LA BATTLE OF FORMS E LA FORMAZIONE DEL VINCOLO NEGOZIALE NEL DIRITTO DEI CONTRATTI INTERNAZIONALI

Marco Pierani*

INTRODUZIONE

Al giorno d'oggi, in una fase di capitalismo avanzato contraddistinto dalla globalizzazione dei mercati e da un'estrema rapidità degli scambi commerciali, resa possibile dai nuovi strumenti informatici, si assiste all'uso sempre più ampio della contrattazione standardizzata.

Gli imprenditori predispongono le loro condizioni generali di contratto per fare fronte a due diverse esigenze: quella di organizzare in modo omogeneo e più efficiente da un punto di vista economico le loro attività, e quella di determinare in maniera a loro favorevole, ed a svantaggio invece del partner contrattuale il contenuto dei contratti da essi stipulati.

Risulta evidente come in questo modo ci si discosti in maniera netta dallo schema tradizionale secondo il quale il contratto si forma sulla base della comune volontà delle parti dopo che esse hanno trovato un accordo su ogni sua singola clausola.

Mentre però, in tutti gli ordinamenti giuridici, ed anche in fonti di diritto sovranazionale, si può agevolmente riscontrare una normativa ad hoc, che disciplina, tra le eccezioni al principio dell'autonomia contrattuale, quelle fattispecie nelle quali il contratto viene determinato dalle condizioni generali poste da una delle parti e dalla semplice adesione dell'altra. Al contrario non sembra che in alcun ordinamento sia ancora stata trovata una soluzione adeguata per quelle fattispecie nelle quali, poiché sono invece entrambe le parti a fare uso di condizioni generali di contratto, si determina inevitabilmente un contrasto tra loro.

Questo secondo tipo di fattispecie, per l'appunto comunemente individuato nel gergo del commercio internazionale con l'espressione metaforica di battle of forms, non si verifica molto frequentemente nella pratica, o meglio rimane nell'ombra. Spesso, infatti, le parti che hanno concluso un contratto (o che pensano di avere concluso un contratto) sulla base di condizioni generali tra loro difformi, danno comunque regolarmente esecuzione ad esso, o perché non hanno avuto modo di constatare le difformità, o perché, pur consapevoli delle differenze insite nelle loro condizioni generali, ritengono tuttavia più utile nel loro comune interesse che il contratto venga regolarmente eseguito.

Ciononostante nell'ambito del dibattito giuridico il fenomeno della battle of forms attira sempre maggiore attenzione, poiché in quei casi, seppur numericamente inferiori, in cui le difformità tra le condizioni generali emergono perché evidenziate da una o entrambe le parti, si pone un duplice problema: se il contratto possa ritenersi concluso, e da quali condizioni debba essere regolato.

Per inquadrare meglio entrambe le questioni ci sembra opportuno fare due esempi pratici:

Supponiamo nel primo caso che A, il compratore, abbia spedito a B, il venditore, (d'ora in poi si intenderà sempre con A il compratore e con B il venditore) un ordine d'acquisto per una certa quantità di merce, e che sul retro del contratto figuri, tra le condizioni generali, una clausola che richiede espressamente che la merce sia imballata in una determinata maniera al fine di evitare il suo danneggiamento prima della consegna.

Supponiamo inoltre che B, a sua volta, abbia fatto avere ad A l'accettazione comprendente le sue condizioni generali di contratto, nelle quali, tra le altre cose, si specifica che la merce verrà spedita senza alcun tipo di imballaggio.

Poniamo infine per ipotesi che, dopo qualche tempo, il prezzo di mercato di quella determinata merce salga in maniera vertiginosa e che B, pertanto, non ritenga più vantaggioso vendere al prezzo stabilito precedentemente. Può a questo punto B opporsi legittimamente alle sollecitazioni di A per la consegna della merce sostenendo che in realtà il contratto non si era affatto perfezionato poiché mancava l'accordo sulle modalità di imballaggio della merce ?

Apportiamo ora invece una lieve variazione all'esempio precedente e supponiamo quindi che non vi sia stato alcun aumento vertiginoso nel prezzo della merce venduta da B, e che quest'ultimo abbia consegnato, così come previsto nelle sue condizioni generali, la sua merce senza alcun tipo di imballaggio, mentre A, da parte sua, abbia accettato la merce senza muovere alcun rilievo.

Se però dopo qualche tempo A, utilizzando la merce, si accorge che questa presenta dei vizi dovuti al fatto di non essere stata imballata nel corso del trasporto, e agisce quindi per il risarcimento dei danni contro B, può quest'ultimo ribattere legittimamente che il contratto è regolato dalle sue condizioni generali che prevedono il trasporto della merce senza imballaggio, e lo esonerano pertanto da qualsiasi tipo di responsabilità ?

Secondo l'approccio tradizionale, data l'assenza di una disciplina ad hoc, anche nei casi di battle of forms, che pur si discostano in maniera evidente dalla normale dialettica tra proposta ed accettazione, dovrebbe comunque applicarsi rigorosamente il principio di conformità, e, pertanto, in quest'ottica B avrebbe la meglio in entrambi i casi di cui sopra. Nel primo infatti il contratto non si riterrebbe validamente perfezionato a causa della difformità tra proposta ed accettazione, nel secondo invece l'accettazione di B, in quanto difforme, verrebbe considerata una controproposta, e, quindi, il contratto sarebbe perfezionato dal comportamento concludente di A che, accettando la merce, accetterebbe anche le condizioni poste da B.

Nel corso della nostra indagine comparatistica vedremo come casi di questo genere sono stati risolti nei due principali ordinamenti di Common Law, Stati Uniti ed Inghilterra, e in quattro ordinamenti di Civil Law, Italia, Francia, Germania, e Olanda, e costateremo che, seppure con le dovute differenze, esiste tuttavia una comune tendenza da parte della giurisprudenza di questi paesi a dare una applicazione attenuata al principio di conformità nei casi di battle of forms.

Se da una parte, infatti, si è sempre più inclini a contemperare il ragionevole affidamento delle parti nel valutare la sussistenza di una valida conclusione del contratto, dall'altra, per quanto riguarda invece la problematica relativa alla determinazione del contenuto del contratto stesso, viene meno la aprioristica prevalenza delle condizioni contenute nella controproposta ed accettate tramite il comportamento concludente dell'originario proponente.

Ciononostante né queste tendenze giurisprudenziali innovative, né tanto meno alcuni interventi normativi, come quello dell'Uniform Commercial Code, nell'ordinamento statunitense, o quello della Convenzione di Vienna, in ambito internazionale, sembrano essersi distaccati completamente dalla matrice comune, che rimane pur sempre il principio di conformità.

Solo i Principi UNIDROIT e le proposte di riforma della Sezione 2.207 U.C.C. operano in realtà un netto taglio rispetto all'approccio tradizionale, e, riconoscendo l'autonomia della fattispecie di battle of forms, sembrano finalmente fornire una soluzione efficiente alle problematiche ad essa collegate.





CAPITOLO I

L'APPROCCIO GIURISPRUDENZIALE E NORMATIVO ALLA PROBLEMATICA DELLA BATTLE OF FORMS NELLE DUE PRINCIPALI EPIFANIE DEL SISTEMA DI COMMON LAW

1) Inghilterra:

1a) La mirror-image rule e la tradizionale prevalenza del last shot nella determinazione del contenuto del contratto

Nel sistema inglese perché un contratto possa considerarsi validamente concluso é necessaria la perfetta specularità tra proposta ed accettazione. Pertanto una accettazione con contenuto difforme rispetto ai termini della proposta da luogo al rigetto della proposta stessa, e può tuttalpiù costituire una controproposta che l'originario proponente sarà libero di accettare o meno.

La rigidità di questa regola, comunemente ribattezzata mirror-image rule, é stata sottoposta nel corso del tempo ad un'opera di razionalizzazione da parte della giurisprudenza, nel tentativo di eliminarne le conseguenze pratiche più aberranti.

Riportiamo brevemente qui di seguito i fatti di un noto caso risalente all'inizio degli anni '50 per meglio comprendere quale sia stato l'approccio giurisprudenziale a questa problematica:

A aveva ordinato tremila tonnellate di barre d'acciaio a B che aveva risposto di essere disponibile a fornire tale materiale, presupponendo l'applicabilità delle "solite condizioni di accettazione".

In seguito A comunicava a B di aver ricevuto la sua risposta e di rimanere in attesa della fornitura richiesta, senza fare menzione alcuna alle "solite condizioni di accettazione".

Dopo qualche tempo B, non intendendo adempiere la propria obbligazione, sostenne che il contratto non era mai stato concluso -- per la mancanza di accordo sulle condizioni di accettazione -- e che la propria comunicazione poteva al limite considerarsi una controproposta non accettata da A.

Considerando che nel riferimento alle "solite condizioni di accettazione" non poteva riscontrarsi alcun significato pratico, se non quello di precostituire uno stratagemma utile a non adempiere la propria obbligazione, la Court of Appeal ritenne il contratto perfettamente concluso. Questa l'autorevole prosa di Lord Denning :

" In my opinion, a distinction must be drawn between a clause which is meaningless and a clause which is yet to be agreed. A clause which is meaningless can often be ignored, while still leaving the contract good, whereas a clause which has yet to be agreed may mean that there is no contract at all, because the parties have not agreed on all the essential terms ... it would be strange, indeed, if a party could escape every one of his obligations by inserting a meaningless exception...".

La decisione pose pertanto un primo limite alla applicazione della mirror-image rule: le parti non possono far leva su una clausola in sé insignificante inserita nella loro proposta od accettazione per liberarsi arbitrariamente dagli obblighi derivanti da un contratto validamente concluso.

Da allora in poi, lo specchio levigato offerto dalla Common Law alla reciproca manifestazione di volontà dei contraenti è stato più volte incrinato dall'interpretazione evolutiva del case law d'oltre manica. Oggi le corti inglesi riconoscono almeno tre punti di non-rifrazione all'operatività della tradizionale mirror immage rule:

1) un termine difforme introdotto nell'accettazione che si limiti ad esplicitare ciò che sarebbe comunque conseguenza dell'applicazione della legge non inficia la valida conclusione del contratto; 2) allo stesso modo una accettazione contenente nuove clausole, aggiunte univocamente in favore del proponente, non va considerata come controproposta ma come semplice accettazione;

3) infine, la manifestazione di meri desideri o aspettative, o, più semplicemente, una richiesta di ulteriori informazioni, non implica difformità tra proposta ed accettazione qualora l'accettante si mostri disponibile a concludere il contratto anche ove tali istanze non siano poi soddisfatte dal proponente.

Così sottoposta alla rule of reason della giurisprudenza, ed in qualche modo attenuata nella sua rigidità, la mirror-image rule sembra in grado di fornire soluzioni più eque nei classici casi attinenti alla formazione del contratto.

Tuttora si creano invece problemi interpretativi non indifferenti quando essa viene applicata a quelle particolari fattispecie in cui entrambe le parti fanno uso di condizioni generali di contratto.

In questo caso, come già rilevato in precedenza, siamo di fronte ad una battle of forms ed é inevitabile che, anche in presenza di un accordo sugli essentialia negotii, si debba comunque assistere ad un interminabile scambio di proposte ed accettazioni difformi tra loro .

Questa sorta di minuetto ha termine solo quando una delle parti si determina ad eseguire il contratto, senza però fare riferimento alle proprie condizioni generali, altrimenti avrebbe inizio un nuovo giro di danza.

Il meccanismo perverso determinato dall'interazione fra la mirror-image rule e l'ovvia volontà delle parti di veder prevalere le proprie condizioni generali ha infatti spinto la giurisprudenza ad assegnare al comportamento concludente l'effetto di integrare la formazione del contratto, sulla presunzione che la parte, nel dare esecuzione al contratto, intenda accettare le condizioni generali della controparte.

Secondo questa logica il proponente originario che riceva una accettazione difforme, ovvero una controproposta, ha dinanzi a sé tre possibili scelte.

Assumendo che il proponente sia il venditore, costui potrà: 1) dare esecuzione al contratto consegnando la merce al venditore; 2) dare esecuzione al contratto insistendo sulle proprie condizioni generali; 3) non consegnare la merce e quindi non dare esecuzione al contratto.

Nel primo caso il contratto si forma sulla base delle condizioni generali poste dal compratore; nel secondo caso l'accettazione del venditore é considerata come una contro-controproposta, e, pertanto, non v'è conclusione del contratto, a meno che il compratore, ricevendo senza obiezioni la merce, non dia poi luogo con il suo comportamento concludente alla conclusione del contratto sulla base, questa volta, delle condizioni generali poste dal venditore; nel terzo caso si determina una situazione di stallo e le trattative potranno essere riavviate solo da una nuova proposta ad opera di una delle parti.

Ritornando alla metafora della battle of forms si dice comunemente che la mirror-image rule comporta la prevalenza del last shot nella determinazione del contenuto delle clausole contrattuali, ed é in effetti vero che, in questa prospettiva il colpo decisivo risulta essere l'ultimo, ovvero quello "sparato" immediatamente prima che una delle parti, dando concreta esecuzione al contratto, ne determini la conclusione.


1b) Il caso Butler Machine Tool Co. Ltd. v. Ex-Cell-O Corporation Ltd. e l'interpretazione evolutiva fornita da Lord Denning

L'approccio tradizionale appena descritto, seppur non privo di una certa attrattiva (per la sua notevole semplicità di applicazione), é stato però sottoposto a critiche penetranti.

Si è messo in rilievo come esso spinga le imprese e gli uomini d'affari a fare continuo riferimento alle proprie condizioni generali nel corso delle trattative, anche quando non ve ne sarebbe bisogno, nella speranza di vederle definitivamente prevalere su quelle della controparte una volta che il contratto risulti concluso.

In secondo luogo la regola pone la parte che riceve l'accettazione difforme (che, a differenza dall'ipotesi di cui discutevamo poco sopra é solitamente il compratore) in una posizione piuttosto scomoda, visto che: se il venditore non consegna la merce il contratto non si forma e quindi il compratore non può far valere alcun diritto; se invece il venditore consegna, ma poi sorge un contrasto circa i termini del contratto, il compratore rischia di aver implicitamente accettato, insieme alla merce, anche le condizioni generali del venditore.

Ma ciò che forse rende più inviso l'approccio tradizionale é il fatto che esso concede alle parti che siano sostanzialmente già addivenute ad un accordo, un periodo di tempo durante il quale possono tranquillamente ritirarsi dal contratto, anche per motivi estranei alla difformità tra proposta ed accettazione, senza doverne pagare le conseguenze.

Nel 1979 fu ancora una volta Lord Denning a fornire una soluzione innovativa. L'occasione gli fu offerta da un caso particolarmente complicato di battle of forms, Butler Machine Tool Co. Ltd. v. Ex-Cell-O Corporation Ltd., nel quale entrambe le parti, fedeli al modello tradizionale, avevano fatto di tutto pur di "sparare l'ultimo colpo".

B aveva offerto in vendita un macchinario utensile ad A che aveva accettato. La proposta di B conteneva condizioni generali di contratto che per espressa previsione avrebbero dovuto prevalere su quelle di A. Tra di esse figurava una clausola che stabiliva la variazione del prezzo in caso di aumento dei costi. A sua volta l'ordine di A, anch'esso contenente condizioni generali di contratto, stabiliva che il prezzo fosse invece da ritenersi fisso. All'ordine di A era allegata una cedola di ricevuta da staccare e rispedire dove si leggeva: "accettiamo il Vostro ordine sulla base delle condizioni in esso stabilite".

B sottoscrisse la cedola e la rispedì al mittente unitamente ad una lettera dove si diceva che avrebbe dato esecuzione al contratto sulla base della sua offerta. Il macchinario venne quindi fabbricato, ma prima della consegna B chiese un aumento del prezzo facendo leva sulle sue condizioni generali, riscontrando l'opposizione di A, fermo nel richiamare le proprie condizioni generali. B ebbe la meglio in primo grado, ma soccombette in appello con una decisione formulata all'unanimità dai membri del collegio. Mentre però due componenti della Court of Appeal argomentarono seguendo l'approccio tradizionale, leggendo nell'accettazione del compratore una controproposta espressamente accettata dal suo partner contrattuale con la sottoscrizione e l'invio della cedola, Lord Denning scoperchiò la pentola, affermando che l'approccio tradizionale frequentemente conduceva a risultati erronei, e che era pertanto necessario distinguere la problematica relativa alla formazione del contratto da quella sul contenuto del contratto stesso. Quanto alla prima egli sottolineò la necessità di un'analisi onnicomprensiva e non limitata al riscontro della conformità tra proposta ed accettazione:

"...the better way is to look at all the documents passing between the parties - and glean from them, or from the conduct of the parties, whether they have reached agreement on all material points - even though there may be differences between the forms and conditions printed on the back of them (...). Applying this guide, it will be found that in most cases when there is a "battle of forms" there is a contract as soon as the last of the forms is sent and received without objection being taken to it."

Quanto al diverso aspetto del contenuto del contratto egli indicò tre possibili soluzioni:

"The difficulty is to decide which form, or which part of which form, is a term or condition of the contract. In some cases the battle is won by the man that fires the last shot. He is the man who puts forward the latest term and conditions: and if they are not objected to by the other party, he may be taken to have agreed to them ... In some cases the battle is won by the man who gets the blow in first. If he offers to sell at a named price on the terms and conditions stated on the back and the buyer orders the goods purporting to accept the offer on an order form with his own different terms and conditions on the back, then if difference is so material that it would affect the price, the buyer ought not to be allowed to take advantage of the difference unless he draws it specifically to the attention of the seller. There are yet other cases where the battle depends on the shots fired on both sides. There is a concluded contract but the forms vary. The terms and conditions of both parties are to be construed together. If they can be reconciled so as to give a harmonious result, all well and good. If differences are irreconcilable, so that they are mutually contradictory, then the conflicting terms may have to be scrapped and replaced by a reasonable implication."

Attraverso il contributo fornito da Lord Denning nel caso Butler sarebbe stato possibile pervenire al parziale superamento dell'applicazione della mirror-image rule nei casi di battle of forms, ma la giurisprudenza non é stata in grado di recepire in pieno questo approccio innovativo. Da un punto di vista concettuale non sono sorti particolari problemi nel riconoscere che sarebbe necessario prendere in considerazione le questioni relative alla formazione del contratto e quelle invece attinenti al contenuto del contratto in maniera distinta e separata. E' sembrato anche accettabile che in alcuni casi per determinare il contenuto del contratto sarebbe meglio rinviare a termini che non siano contenuti né nelle condizioni generali del proponente né in quelle dell'accettante.

Ciò che invece si é rilevato un limite invalicabile é stata la difficoltà di applicazione del nuovo approccio rispetto alla evidente semplicità di quello tradizionale. L'approccio indicato da Lord Denning presuppone infatti una complicata suddivisione dei termini del contratto in tre diverse categorie ad ognuna delle quali risultano collegate un significato e degli effetti diversi: a) i "material points", sui quali é richiesto un accordo delle parti perché vi sia la formazione del contratto; b) le "differences so material that would affect price", sulle quali non é richiesto l'accordo per la formazione del contratto, ma che non possono diventare clausole contrattuali a meno che chi sottometta l'accettazione difforme non le indichi specificatamente all'originario proponente; c) tutti i restanti termini che non rientrano in queste prime due categorie. La giurisprudenza inglese é al momento orientata nei casi di battle of forms ad un approccio empirico, essa tende cioè a distinguere caso per caso i termini del contratto importanti da quelli meno importanti e a valutare di conseguenza se si possa dire che il contratto si é formato, e quale sia il suo contenuto. E' indubbio che questa maggiore elasticità non è estranea alle idee espresse da Lord Denning nel caso Butler.





2) Stati Uniti

Anche negli Stati Uniti la problematica della battle of forms é stata tradizionalmente analizzata secondo la logica della mirror-image rule, e questo approccio si può tuttora riscontrare nelle Sezioni 58 e 59 del Second Restatement of Contracts, nella sua ultima edizione del 1981.

Tuttavia, a differenza che in Inghilterra, oltreoceano le esigenze di razionalizzazione si sono ben presto concretizzate in un intervento legislativo che ha determinato il superamento della mirror-image rule e della regola ancillare del last shot.

2a) La Sezione 2.207 dell'U.C.C.

La Sezione 2.207 dell'Uniform Commercial Code, applicata sin dagli anni '60 in maniera uniforme in tutti gli stati ad eccezione della Louisiana, ha dato luogo per le fattispecie di accettazione qualificata o condizionale, di conferma scritta contenente clausole aggiuntive, nonché per quelle di battle of forms, ad una disciplina estremamente innovativa. Si scinde l'aspetto della conclusione del contratto da quello delle clausole che lo compongono, in nome dei principi della deal-is-on philosophy, del first shot, e della knock out rule.

E' stato detto che l'introduzione della Sezione 2.207 ha comportato tanti nuovi problemi quanti ne ha in effetti risolti. La complicata correlazione tra i suoi tre paragrafi e tra i principi sopra nominati in essa contenuti ha infatti dato luogo a contrastanti interpretazioni e ad un'elevata litigiosità.

Non é un caso che da tempo si stia progettando una riforma radicale della sezione 2.207, sulla quale ci soffermeremo in seguito.

In questo paragrafo ci limiteremo ad esaminare il significato della attuale Sezione 2.207, procedendo con ordine paragrafo per paragrafo, mentre nel prossimo cercheremo di darne una valutazione d'insieme e prenderemo in considerazione una sua interpretazione innovativa.

2a.i) Sezione 2.207 Paragrafo 1: la deal-is-on-philosophy

A definite and seasonable expression of acceptance or a written confirmation which is sent within a reasonable time operates as an acceptance even though it states terms additional to or different from those offered or agreed upon, unless acceptance is expressly made conditional on assent to the additional or different terms.

In precedenza avevamo notato, con riguardo all'Inghilterra, come uno dei problemi più rilevanti che si pongono quando la mirror-image rule viene applicata a fattispecie di battle of forms, é dato dal fatto che una delle parti può tranquillamente ritirarsi dal contratto, anche per motivi ultronei e non collegati alle difformità tra proposta ed accettazione, senza doverne pagare le conseguenze, sostenendo che il contratto non si é perfezionato.

Ebbene questo primo paragrafo, che si occupa esclusivamente degli aspetti relativi alla conclusione del contratto, intende fornire una soluzione concreta ed efficace proprio a questa problematica. Esso infatti stabilisce che un contratto può dirsi validamente concluso, nonostante l'accettazione contenga clausole differenti o aggiuntive rispetto a quelle contenute nella proposta, purché sussista la comune volontà delle parti e questa sia espressa in maniera chiara e tempestiva, sempre che l'accettante non subordini espressamente la sua manifestazione di consenso all'approvazione da parte del proponente delle clausole aggiunte o differenti.

Gli estensori dell'Uniform Commercial Code si sono evidentemente ispirati nell'introdurre un concetto come quello della deal-is-on philosophy alla pratica da tempo instauratasi tra gli operatori commerciali secondo la quale il contratto si considera concluso quando tra le parti sussiste un principio di intesa anche se minimale sugli essentialia negotii.

In quest'ottica, tesa a tutelare l'affidamento che i contraenti pongono sulla valida conclusione del contratto, si é quindi forgiata questa norma che privilegia il principio di salvaguardia del contratto stesso su quello della perfetta specularità tra proposta ed accettazione.

Il primo paragrafo della Sezione 2.207 U.C.C. ha dato luogo a molte e discordanti decisioni giurisprudenziali. Una elevata conflittualità si é concentrata in particolar modo sulle due espressioni cruciali di questo paragrafo, "expression of acceptance" e "acceptance ... expressly made conditional on assent to the additional or different terms", ed é interessante notare che, se in un primo momento era stata preponderante una lettura limitativa della prima ed espansiva della seconda, in un secondo momento invece, nell'ottica di una più completa applicazione della deal-is-on philosophy, é prevalsa la tendenza diametralmente opposta.

Su queste basi c'è chi é arrivato a sostenere che in un certo qual modo é stata più la giurisprudenza, che non invece la Sezione 2.207 in sé, ad instaurare la deal-is-on philosophy, ma in realtà ci sembra giusto rilevare che la posizione sulla quale si é ormai assestata la giurisprudenza sembra quella che più fedelmente si attiene al testo della norma.

Per quanto riguarda l'"expression of acceptance" in precedenza si tendeva ad escludere la sua sussistenza anche in presenza di difformità di minor rilievo, e ciò in contrasto con il dettato dello stesso Commento Ufficiale n.2 che così si esprime a riguardo: "Under this Article a proposed deal which in commercial understanding has in fact been closed is recognized as a contract...". In progresso di tempo invece si é pervenuti ad una lettura più equa secondo la quale vi é "expression of acceptance" ogniqualvolta ci si trovi di fronte ad una comunicazione dell'accettante nella quale si evidenzia la sua volontà a portare avanti il contratto sulla base di termini che non siano contrastanti in modo netto con quelli del proponente, perlomeno per quanto riguarda il prezzo, la quantità e la descrizione della merce.

A proposito dell'"acceptance ... expressly made conditional on assent to the additional or different terms" invece riportiamo qui brevemente i fatti di un noto caso del 1962, Roto-Lith, Ltd v. F.P. Bartlett & Co, deciso al tempo sulla base dell' interpretazione estensiva di questa espressione, per dimostrare come tale approccio travisasse il significato della disposizione di legge rimandando per assurdo all'applicazione della mirror-image rule:

A si era offerto di comprare una partita di vernice da B, che aveva accettato.

Nel suo ordine A specificava l'uso per il quale intendeva comprare la vernice, ma non faceva riferimento ad alcun tipo di garanzia, B, invece, nella sua accettazione precisava che la merce veniva venduta senza alcuna garanzia espressa o implicita. Sul retro dell'accettazione poi, tra le clausole generali, si leggeva che la responsabilità di B era limitata alla sostituzione della merce non corrispondente a quella identificata, e che se A non intendeva sottostare a tali condizioni doveva notificarlo a B immediatamente.

Al momento della consegna A accettò la merce senza muovere alcuna eccezione, ma, quando cominciò ad utilizzare la vernice si accorse del fatto che era difettosa ed agì in giudizio per il risarcimento del danno sulla base di una presunta clausola implicita di garanzia.

La Corte stabilì che sebbene B non era stato sufficientemente accorto da condizionare espressamente la propria accettazione all'approvazione da parte di A delle sue clausole aggiuntive, la natura condizionale dell'accettazione derivava implicitamente dal fatto che le clausole aggiuntive così inserite risultavano essere unilateralmente a discapito di A:

"It would be unrealistic to suppose that when an offeree replies setting out conditions that would be burdensome only to the offeror he intended to make an unconditional acceptance of the original offer, leaving it simply to the offferor's good nature whether he would assume the additional restriction. To give the statute a practical construction we must hold that a response which states a condition materially altering the obligation solely to the disadvantage of the offeror is an acceptance expressly conditional on assent to the additional terms."

Pertanto l'accettazione di B era da considerarsi come controproposta tacitamente accettata da A con il suo comportamento concludente al momento della consegna della merce, con la conseguenza che per quanto riguardava la determinazione del contenuto del contratto i termini stabiliti da B nelle sue condizioni generali prevalevano su quelli di A (last shot) e quindi B non era tenuto al risarcimento del danno.

In seguito questa decisione venne aspramente criticata sia in dottrina che in giurisprudenza tanto che in alcuni casi si é arrivati all'estremo opposto di ritenere verificata una "acceptance ... expressly made conditional on assent to the additional or different terms", con tutto ciò che essa comporta, solo ed esclusivamente quando l'accettante adoperi nella sua accettazione una formula in tutto e per tutto coincidente con quella del testo della norma.

2a.ii) Sezione 2.207 paragrafo n. 2: il passaggio dal last shot al first shot

The additional terms are to be construed as proposals for addition to the contract. Between merchants such terms become part of the contract unless:

(a) the offer expressly limits acceptance to the terms of the offer;

(b) they materially alter it; or

(c) notification of objection to them has already been given or is given within a reasonable time after notice of them is received.

Qualora sulla base della norma contenuta nel primo paragrafo possa dirsi che un contratto si é validamente perfezionato é allora necessario per determinare le clausole che lo compongono guardare al paragrafo n.2.

Quest'ultimo si occupa infatti esclusivamente della determinazione del contenuto del contratto stesso, sancendo il definitivo passaggio dalla prevalenza del last shot, che abbiamo visto essere un corollario della mirror-image rule, a quella del first shot.

Le clausole ulteriori contenute nella accettazione si considerano come una proposta aggiuntiva al contratto già formato e, tra operatori commerciali, passano automaticamente a fare parte integrante di esso, a meno che sussista una delle tre eccezioni che ora vedremo.

Nel caso in cui invece almeno una delle parti non sia un operatore commerciale le clausole aggiuntive non passano automaticamente a fare parte del contratto ma, in quanto proposte di modificazione del contratto stesso, debbono essere accettate dal proponente.

Nell'economia della norma assumono una grande importanza le tre eccezioni che, limitando l'applicazione della regola generale, comportano la prevalenza delle clausole contenute nella proposta. Esse si ricollegano ai casi nei quali:

a) la proposta sia condizionata alla sua totale accettazione;

b) le clausole aggiuntive introdotte nell'accettazione alterino in maniera sostanziale i termini del contratto;

c) il rigetto delle clausole aggiuntive introdotte nell'accettazione sia già stato notificato o venga notificato dal proponente subito dopo averne ricevuto notizia.

Analizzando la prima eccezione si può constatare l'evidente favore legislativo per il proponente.

Se infatti la proposta condizionata alla sua totale accettazione da luogo, in caso di accettazione contenente clausole aggiuntive, alla valida conclusione di un contratto sulla base dei termini contenuti nella proposta, l'accettazione condizionata all'approvazione da parte del proponente di tutte le sue clausole aggiuntive é equiparata invece dal paragrafo n.1, come abbiamo visto, ad una controproposta. La conseguenza sfavorevole all'accettante in questo secondo caso é che il contratto non si perfeziona e, che quand'anche il proponente con il proprio comportamento concludente accetti la controproposta, i termini ulteriori, in applicazione del paragrafo n.3, non passerebbero comunque a fare parte del contratto.

Per quanto riguarda la seconda eccezione é interessante notare che, qualora alcune clausole aggiuntive inserite nell'accettazione passino lo scrutinio del paragrafo n.1, si potrebbe dare il caso che poi esse stesse vengano invece ad essere considerate, in applicazione del paragrafo n.2, come clausole che alterano il contratto in maniera sostanziale, con la conseguenza che il contratto si avrebbe come validamente perfezionato ma, ancora una volta, sulla base dei termini contenuti nella proposta.

Esiste una ampia giurisprudenza, e non sempre concordante circa il significato dell'espressione "materially alter", i Commenti Ufficiali n.4 e n.5 sono stati comunque in molti casi una buona guida, il primo infatti suggerisce che vi sia una alterazione sostanziale ogniqualvolta clausole aggiuntive vengano incorporate nel contratto senza l'espressa consapevolezza dell'altra parte e si rivelino poi per quest'ultima gravose o impreviste (comportino cioè hardship o surprise).

Lo stesso Commento Ufficiale fa poi seguire un elenco di clausole comunemente considerate gravose o impreviste. Il Commento Ufficiale n.5 elenca invece quelle clausole che, in quanto non gravose o impreviste, non danno luogo ad una alterazione sostanziale ed entrano senz'altro a fare parte del contratto.

Per comprendere meglio come siano stati interpretati i concetti di hardship e surprise, in situazioni di questo genere, riportiamo qui brevemente i fatti del caso Dale R. Hornung Co. v. Falconer Glass Industry, relativo ad una conferma scritta contenente condizioni generali aggiuntive rispetto ai termini della proposta:

A, impegnato come subappaltatore nella costruzione di un ufficio, aveva ordinato una partita di vetro a B, che, prima di spedire la merce, gli aveva inviato una lettera di conferma sul cui retro erano inserite delle clausole generali di contratto tra le quali figurava in particolare una clausola di esonero da responsabilità per danni indiretti (consequential damages).

Il vetro si era poi rivelato difettoso ed A, che aveva subito dei danni dovuti al ritardo nella costruzione, agì in giudizio contro B per risarcimento dei danni indiretti.

B ovviamente replicò che il contratto si era formato sulla base delle sue condizioni generali che lo esoneravano da responsabilità per danni indiretti.

La Corte sostenne allora che, al fine di valutare se la clausola di esonero da responsabilità potesse ritenersi efficace, era necessario accertare che non avesse causato né surprisehardship.

Per quanto riguarda il primo elemento risultava provato che clausole di esonero da responsabilità per danni indiretti erano comunemente utilizzate in quel particolare settore del commercio, A doveva pertanto ritenersi sufficientemente informato di ciò e quindi, sulla base dell'elemento surprise l'alterazione determinata da quella clausola aggiuntiva non poteva considerarsi sostanziale.

Relativamente all'hardship era invece necessario valutare se l'imposizione di quella clausola avesse comportato un considerevole svantaggio economico alla parte che non l'aveva espressamente accettata, la Corte ritenne che si era verificata questa eventualità e, pertanto, sostenne che B, volendo limitare la propria responsabilità avrebbe dovuto negoziare in maniera separata la clausola di esclusione da responsabilità, e decise in favore di A.

Sulla base di questa decisione si può desumere che, ogniqualvolta ci si trovi di fronte ad una clausola aggiunta al fine di trasferire un rischio considerevole da una parte all'altra, é indubbio che si sia verificata una alterazione sostanziale e che, pertanto, tale clausola non deve entrare a fare parte del contratto.

La terza eccezione infine non comporta grossi problemi interpretativi ma conferma come il legislatore abbia voluto favorire il proponente. Quest'ultimo, infatti, pur non avendo preventivamente limitato l'accettazione ai termini dell'offerta, può in un secondo momento, ricevuta l'accettazione, rifiutare le clausole aggiuntive in essa inserite.

2a.iii) Sezione 2.207 paragrafo 3: la knock out rule

Conduct by both parties which recognises the existence of a contract is sufficient to establish a contract for sale although the writings of the parties do not otherwise establish a contract. In such case the terms of the particular contract consist of those terms on which the writings of the parties agree, together with any supplementary terms incorporated under any other provisions of this Act.

Il paragrafo n.3 si applica in tutti quei casi nei quali, pur non essendosi perfezionato un contratto secondo le regole dettate dal paragrafo n.1, dalla condotta di entrambe le parti risulti comunque l'esistenza di un vincolo contrattuale.

In applicazione della cosiddetta knock out rule allora le clausole discordanti inserite nella proposta e nell'accettazione si elidono a vicenda ed il contenuto del contratto é determinato dalle clausole sulle quali le parti hanno raggiunto un accordo, più, per il resto, dalle disposizioni derivate dall'Uniform Commercial Code in funzione di gap-filling.

Anche la norma contenuta nel paragrafo n.3, nonostante la sua apparente chiarezza, ha dato luogo a decisioni giurisprudenziali discordanti.

In un primo periodo infatti una accettazione che, non rientrando nei parametri posti dal paragrafo n.1, non si potesse considerare una "definite and seasonable expression of acceptance" si riteneva comunemente una controproposta, e così ugualmente, una accettazione "expressly made conditional on assent to the additional or different terms". Con la conseguenza che, in entrambi i casi, si applicava la tradizionale mirror-image rule anziché il paragrafo n.3 e, qualora la controproposta fosse stata accettata tacitamente con un comportamento concludente dall'originario proponente, il contenuto del contratto sarebbe stato determinato dalle clausole poste dal controproponente (last shot).

Solo in seguito poi, come vedremo meglio nel prossimo paragrafo, si é venuta a determinare una atmosfera più favorevole alla introduzione della knock out rule e, pertanto, dottrina e giurisprudenza hanno ritenuto adeguata una più estensiva applicazione del paragrafo n.3.

2b) L'interpretazione innovativa della Sezione 2.207

A conclusione di questa dettagliata analisi si evince come, al di là delle contrastanti interpretazioni su questa o quella espressione, ciò che invece mette in dubbio l'intera costruzione della Sezione 2.207 sia proprio una sua incongruenza di fondo.

Il superamento della mirror image rule e l'introduzione della deal-is-on philosophy avrebbero dovuto comportare, quasi come scelta obbligata, anche una estensiva applicazione della knock out rule, e quest'ultima é stata invece relegata dal paragrafo n.3 a disciplinare solo quei casi nei quali il contratto si forma sulla base del comportamento concludente delle parti.

In questo modo la Sezione 2.207 risolve in maniera efficace solo uno dei problemi collegati all'approccio tradizionale della common law nelle fattispecie di battle of forms. Come abbiamo visto infatti, grazie al dettato del paragrafo n.1 le parti non possono più tranquillamente ritirarsi dal contratto, anche per motivi ultronei, e non collegati alle difformità tra proposta ed accettazione, senza doverne pagare le conseguenze quando "...a proposed deal ...in commercial understanding has in fact been closed...".

Il secondo problema invece, quello relativo alla determinazione del contenuto del contratto, non viene affatto risolto, poiché, se é vero che il paragrafo n.2 favorisce, ad eccezione che per alcuni casi nei quali le clausole aggiuntive sono considerate non essenziali, la prevalenza del first shot, mentre la mirror immage rule favoriva il last shot, questo cambiamento non toglie però che il contenuto del contratto rimanga pur sempre collegato alla determinazione unilaterale di una delle parti, e ciò comporterebbe una soluzione solo se, sulla base dell'analisi economica del diritto fosse provato che il proponente debba essere tutelato rispetto all'accettante. Cosa che non sembra essere stata provata.

A ben vedere la prevalenza del last shot nell'ambito della mirror image rule, pur comportando spesso soluzioni arbitrarie, rispondeva tuttavia ad una certa logica interna che, partendo dalla necessità di una perfetta specularità tra proposta ed accettazione vedeva nel comportamento concludente di una delle parti la sua totale accettazione della proposta dell'altra sulle basi della quale si determinava pertanto il contenuto del contratto.

Ogni collegamento logico sistematico viene meno invece all'interno della Sezione 2.207 tra il paragrafo n.1 e il paragrafo n.2.

Nel momento in cui, tralasciando i tradizionali principi dell'autonomia contrattuale e privilegiando invece il ragionevole affidamento delle parti ed il favor contractus, ci si affida ad un approccio che consente la conclusione del contratto anche quando proposta ed accettazione sono tra loro discordanti, risulta infatti difficile comprendere come si possa poi ricollegare la determinazione del contenuto del contratto stesso alle espressioni difformi dell'una o dell'altra parte.

Proprio per la necessità di porre rimedio a questa incongruenza si é sviluppata in progresso di tempo una tendenza a dare applicazione al principio della knock out rule ben oltre gli angusti confini del paragrafo n.3. In quest'ottica si é fatto leva in particolare su una importante differenza terminologica utilizzata nei paragrafi n.1 e n.2. Mentre nel primo si parla infatti di "terms additional to or different from those offered" nel secondo si parla solo di "additional terms".

Pertanto, se si considerano "different terms" quelle clausole che, inserite nell'accettazione, contrastano con clausole espresse esplicitamente nella proposta, mentre per "additional terms" si intendono quelle clausole dell'accettazione che vengono a regolare un aspetto particolare del contratto non espressamente disciplinato nella proposta, si può dedurre che in presenza di una accettazione che contenga clausole differenti ed aggiuntive il contratto è comunque validamente concluso, e che però il contenuto del contratto é determinato dal paragrafo n.2, e quindi, seppur con qualche eccezione, sulla base delle clausole del proponente, solo per quanto riguarda le clausole aggiuntive. Mentre per quanto riguarda le clausole differenti i termini della proposta e dell'accettazione si eliminano l'un l'altro lasciando lo spazio all'applicazione delle regole dell'Uniform Commercial Code in funzione di gap-filling.

Questa interpretazione innovativa della Sezione 2.207 impedisce, quando vi sia disaccordo tra le parti, che l'accettante così come il proponente possano determinare il contenuto del contratto sulla base delle loro clausole difformi, infatti, seppur come abbiamo visto, in presenza di clausole aggiuntive il paragrafo n.2 favorisce la prevalenza del proponente, anche in questo caso si avrà comunque l'applicazione delle norme suppletive dell'U.C.C., visto che la proposta evidentemente, per quei determinati aspetti, non prevede una disciplina espressa.

Riportiamo qui di seguito una delle prime decisioni giurisprudenziali che hanno dato applicazione concreta a questa interpretazione innovativa della Sezione 2.207. Si tratta del caso Lea Tai Textile Co. v. Manning Fabrics Inc. del 1975:

A e B erano legati tra loro da una serie di contratti per la compravendita di tessuto di cotone. Ad un certo punto A rifiutò una consegna sostenendo che la partita di merce precedente era risultata difettosa. B replicò che in realtà A non aveva accettato la nuova merce a causa delle avverse condizioni del mercato e non invece per la cattiva qualità della merce. Ad ogni modo A decise di agire in giudizio per ottenere il risarcimento dei danni.

Mentre però nelle condizioni generali del proponente A era stabilito che ove fosse sorto un contrasto avrebbe deciso un arbitrato con sede a New York, nelle condizioni generali di B si leggeva invece che l'arbitrato doveva essere stabilito ad Hong Kong.

Poiché le clausole su questo punto erano discordanti la Corte ritenne che si eliminavano a vicenda, e, visto che in questa particolare materia nell'U.C.C. non esisteva una disciplina che potesse integrare il contratto, decise che A era libero di agire in giudizio di fronte al competente tribunale ordinario.

In questo caso, dove non esistevano in pratica possibilità di gap filling, l'applicazione dell'interpretazione innovativa ha comportato indubbiamente dei risultati criticabili, visto che le clausole delle parti seppur discordanti indicavano entrambe un arbitrato come sede di decisione di eventuali contrasti sorti sulla materia del contratto. Sarebbe stato forse preferibile il risultato al quale si sarebbe pervenuti in applicazione della tradizionale interpretazione della Sezione 2.207.

Quest'ultima infatti non facendo distinzioni tra clausole aggiuntive e differenti avrebbe favorito l'applicazione della clausola arbitrale di B e la causa sarebbe stata decisa da un arbitrato con sede in New York.

Ma al di là di questi rilievi, che rimangono comunque confinati a casi eccezionali, é interessante notare come l'interpretazione innovativa sia stata via via sempre più apprezzata sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza.

Se infatti da un punto di vista ermeneutico essa non trova precisi riscontri nella normativa attuale, la sua forza trainante é data dal fatto che indubbiamente riconferisce una certa sistematicità alla Sezione 2.207.

D'altra parte, visto l'indirizzo ormai preso dai lavori di riforma di questa sezione, l'interpretazione innovativa può a pieno titolo considerarsi come una applicazione giurisprudenziale preventiva della normativa in fieri.


CAPITOLO II

LE DIVERSE SOLUZIONI ALLA BATTLE OF FORMS IN ALCUNE ESPERIENZE DI CIVIL LAW

Se in precedenza abbiamo forse trovato qualche difficoltà nel rendere in maniera appropriata quei concetti che fanno capo alla deal-is-on philosophy o alla knock out rule, vista la loro completa estraneità rispetto alla nostra tradizione giuridica, non si é posto invece alcun problema per ciò che concerne la mirror image rule.

Anche nei sistemi di Civil Law vige infatti sin dalla metà del secolo scorso il generico principio di conformità tra proposta ed accettazione.

1) Inquadramento storico

Precedentemente secondo la visione giusnaturalistica che esaltava la volontà quale fonte esclusiva degli effetti giuridici esisteva una concezione fortemente unitaria del contratto nel quale si fondevano in un tutt'uno le volontà delle parti senza lasciare spazio all'analisi della conformità tra proposta ed accettazione.

Poi però con lo sviluppo socioeconomico ed il moltiplicarsi degli scambi e dei traffici sono sorte nuove esigenze di certezza giuridica e di sicurezza nei rapporti commerciali e ad esse ha saputo dare una risposta adeguata la teoria che, sviluppatasi in Germania attraverso l'opera di razionalizzazione della Pandettistica, accresceva nell'ambito contrattuale l'importanza delle dichiarazioni delle parti determinandone l'autonomia.

In quest'ottica, rilevato che non esiste nella realtà un ente terzo, l'accordo, distinto dalle singole dichiarazioni contrattuali, si capovolgeva il principio secondo il quale la conformità si ricavava implicitamente dall'accordo, poiché era invece quest'ultimo a risolversi nella conformità tra proposta ed accettazione.

Al giorno d'oggi, in una fase di capitalismo avanzato, caratterizzato dall'ampio utilizzo della contrattazione standardizzata, sono le stesse esigenze di certezza giuridica e di sicurezza nei rapporti commerciali che avevano allora comportato l'instaurazione del principio di conformità, a determinare per assurdo l'obsolescenza di quegli articoli dei codici di numerosi ordinamenti di Civil Law che avevano recepito fedelmente il principio di conformità.

Come abbiamo visto, infatti, di fronte a nuove problematiche, come quelle create dalla battle of forms, nei paesi di Common Law anche la mirror image rule é entrata in crisi, non riuscendo a fornire risposte adeguate rispetto alle nuove esigenze.

In questo capitolo cercheremo di verificare se e come in quattro diversi ordinamenti di Civil Law, ci si stia apprestando a superare il dato normativo comune per approdare ad una più diffusa tutela del ragionevole affidamento delle parti nella conclusione del contratto nei casi di accettazione difforme e di battle of forms.

2) Italia e Francia: la rigida interpretazione del principio di conformità

Diamo inizio alla nostra analisi con le due giurisdizioni che sembrano tuttora essersi meno distaccate dallo schema tradizionale.

2a) Italia: sic proposta sic accettazione, la regola codicistica come confine invalicabile per elaborazioni dottrinali e soluzioni giurisprudenziali

Il principio di conformità così come sancito dal Codice Civile all'articolo 1326 ult. comma: "Un'accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta.", é stato tradizionalmente interpretato in maniera rigorosa dalla giurisprudenza.

Secondo una massima ormai consolidata si considera infatti che un contratto può ritenersi concluso solo quando vi é una assoluta conformità tra proposta ed accettazione anche per quanto riguarda le clausole accessorie o secondarie.

Peraltro é possibile anche nel nostro ordinamento che una proposta venga accettata tacitamente tramite il comportamento esecutivo dell'altra parte, e questo secondo il dettato dell'articolo 1327 comma 1: "Qualora su richiesta del proponente o per la natura dell'affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto é concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l'esecuzione."

Da ciò si desume che il combinato degli articoli 1326 ult. comma e 1327 comma 1 ripropongono nell'ordinamento italiano la stessa disciplina determinata dalla mirror image rule negli ordinamenti di Common Law.

E, pertanto, qualora in seguito ad uno scambio di proposte ed accettazioni non conformi tra loro, una delle parti si decida a dare esecuzione al contratto si applicherà la regola del last shot e quindi il contenuto del contratto stesso coinciderà con i termini della controproposta. Se, invece nessuna delle parti si decida a dare esecuzione al contratto, quest'ultimo non si potrà ritenere perfezionato, con la conseguenza che entrambe le parti potranno tranquillamente ritirarsi dal contratto anche per motivi ultronei, senza doverne pagare le conseguenze.

Anche la dottrina, nonostante alcune voci pur autorevoli dissenzienti, in generale si é sempre schierata per una concezione rigorosa del principio di conformità.

Tuttavia é sicuramente degno di nota il punto di vista di A. Bellelli che, in una recente monografia dal titolo Il principio di conformità tra proposta ed accettazione, prendendo lo spunto dall'analisi della normativa nordamericana e di quella della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale, ha auspicato che anche nel nostro ordinamento si possano concepire modifiche non sostanziali, introdotte nell'accettazione, che non tocchino la sostanza dell'accordo e non impediscano quindi la conclusione del contratto.

D'altra parte nei casi di nullità parziale e conversione del contratto nullo, disciplinati rispettivamente dagli articoli 1419 e 1424 c.c., già oggi, per determinare se la nullità si debba estendere all'intero contratto e se il contratto nullo possa o meno prendere gli effetti di un contratto diverso, la giurisprudenza é chiamata a valutare graduatamente le clausole contrattuali distinguendo quelle rilevanti rispetto al contenuto del contratto da quelle meno rilevanti o ininfluenti.

Mutatis mutandis anche nella valutazione della conformità tra proposta ed accettazione dovrebbe essere quindi possibile distinguere tra clausole principali e secondarie. In quest'ottica si supererebbe la tradizionale impostazione rigida e formalistica ed il principio di conformità, secondo una valutazione sostanziale verrebbe ad essere contemperato dalla tutela del ragionevole affidamento delle parti nella valida conclusione del contratto.

Infine, per quanto riguarda in particolare il fenomeno della battle of forms, non esistono precedenti di sorta nella giurisprudenza italiana.

In dottrina si rilevano invece tre seppur sporadici riferimenti a questa materia, e se il Draetta e la Bellelli si schierano, in un'ottica tradizionale, a favore della prevalenza delle condizioni generali di una delle parti nella determinazione del contenuto del contratto, Sacco, invece, propende per una concezione più innovativa e ritiene quindi che le condizioni generali confliggenti debbano ritenersi inefficaci e si debba applicare la disciplina legislativa in materia in funzione di gap-filling.

2b) Francia: la distinzione tra clausole essenziali e secondarie valutata su base soggettiva dalla Cour de Cassation

Nel Code Civil non esiste un articolo come il 1326 ult. comma del Codice Civile italiano che sancisca direttamente il principio di conformità tra proposta ed accettazione, ma, ciononostante, tale principio viene estrapolato dall'articolo 1108, che tra i quattro requisiti essenziali del contratto pone anche l'accordo delle parti.

Per quanto riguarda in particolare la compravendita l'articolo 1583 stabilisce inoltre che il contratto può considerarsi perfezionato quando tra le parti si é raggiunto un accordo sull'oggetto e sul prezzo.

Tradizionalmente anche in Francia la giurisprudenza ha dato un'interpretazione piuttosto rigorosa del principio di conformità e quindi una accettazione che si differenziasse dalla proposta é sempre stata considerata come controproposta, con tutto ciò che, come sappiamo, ne consegue.

Tuttavia più di recente, sulla base dell'interpretazione letterale dell'articolo 1583 di cui sopra, si é sviluppata una tendenza a distinguere tra clausole essenziali e secondarie, e a ritenere che una accettazione contenente clausole secondarie difformi non precluda a priori la conclusione del contratto.

Ma in realtà questa evoluzione giurisprudenziale non ha poi una portata innovativa di così grande importanza, come potrebbe sembrare a prima vista, poiché l'essenzialità delle clausole contrattuali va valutata in maniera soggettiva.

Pertanto qualora l'accettazione contenga una clausola difforme, oggettivamente secondaria, il giudice, per poter concludere che il contratto si é perfezionato, dovrà accertare sulla base dell'articolo 1156, che nessuna delle parti avesse considerato tale clausola essenziale da un punto di vista soggettivo, ed in quanto tale imprescindibile.

Questa nuova tendenza giurisprudenziale é comunque servita perlomeno in due casi, uno dei quali relativo alla famosa e controversa vendita dello stallone Prince Bio al principe Ali Khan, ad evitare che una delle parti sulla base di clausole insignificanti e pretestuose riuscisse a liberarsi dalle proprie obbligazioni senza doverne pagare le conseguenze.

Infine, anche per quanto riguarda la Francia, rileviamo come non esistano di fatto precedenti giurisprudenziali relativi al fenomeno della battle of forms, e come, di conseguenza, anche la dottrina non abbia approfondito questo argomento.




3) Germania e Olanda: il superamento degli schemi tradizionali

Sia in Germania che in Olanda la giurisprudenza ha avuto modo di confrontarsi con le problematiche relative alla battle of forms, ed in entrambi i casi si é pervenuti, seppur in modi diversi, al superamento degli schemi tradizionali.

3a) Germania: lo stravolgimento del dato normativo da parte della giurisprudenza innovativa del Bundesgerichtshof

L'articolo 150 paragrafo 2 del BGB stabilisce che un'accettazione con aggiunte, limitazioni o altre modificazioni vale come rifiuto collegato ad una nuova proposta.

Su questa base normativa la giurisprudenza ha, fino agli anni '70, dato una applicazione rigorosa del principio di conformità tra proposta ed accettazione anche per quanto riguarda i casi di battle of forms.

Solo in seguito si é sviluppata un'interpretazione giurisprudenziale innovativa che ha portato, tramite il definitivo superamento dell'approccio tradizionale, a soluzioni per certi versi simili a quelle disciplinate dall'Uniform Commercial Code.

Riportiamo qui di seguito i tre casi più significativi che hanno determinato questa svolta. Il primo riguarda una decisione del Bundesgerichtshof (Corte Suprema) del 1973:

Dopo lunghe ed estenuanti trattative riguardo alla compravendita di un silo A, il compratore, spedì il suo ordine dove specificava che la consegna doveva avvenire entro e non oltre il 15 aprile, e che il contratto sarebbe stato regolato sulla base delle allegate condizioni generali. Qualora nell'accettazione fossero risultate clausole difformi queste non sarebbero state ritenute efficaci se non confermate per iscritto da A.

Ricevuto il suddetto ordine B, il venditore, fece pervenire ad A la sua accettazione nella quale, tra le altre condizioni generali, si prevedeva in particolare che la consegna avrebbe avuto luogo tra la metà e la fine di aprile e che, comunque, tale data rimaneva indicativa, e, pertanto, non si prevedevano responsabilità per un eventuale ritardo.

Il 22 aprile quindi A comunicò per iscritto a B che avrebbe agito in giudizio per il ritardo della sua prestazione se B non avesse provveduto a consegnare il silo per la fine di aprile. B rispose che nelle sue condizioni generali di contratto non si prevedeva alcun tipo di responsabilità per un eventuale ritardo nella consegna.

Infine il silo fu consegnato alla fine di giugno, A ne prese possesso e cominciò ad utilizzarlo, ma pagò solo una parte del prezzo stabilito, trattenendo il resto a copertura dei danni provocati dal ritardo nella consegna.

B agì quindi per ottenere il pagamento completo del prezzo, il giudizio fu a lui favorevole in primo e secondo grado, ma il Bundesgerichtshof decise invece in favore di A.

La Corte Suprema sostenne infatti che l'accettazione di B, in quanto contenente clausole difformi, costituiva secondo l'articolo 150 par.2 un rifiuto collegato ad una nuova proposta. Ma non si poteva però ritenere che questa nuova proposta di B fosse stata accettata tacitamente da A né per mezzo della sua mancata tempestiva opposizione alle clausole difformi poste da B, né per mezzo della sua successiva accettazione della consegna del silo. Le clausole contenute nelle condizioni generali di B contrastavano infatti in maniera sostanziale con quelle di A e, pertanto, B non poteva aver ritenuto in buona fede che A le avesse tacitamente accettate.

Allo stesso tempo però la Corte sostenne che il contratto doveva comunque ritenersi validamente perfezionato, in quanto entrambe le parti avevano dimostrato con il loro comportamento esecutivo, la consegna da parte di B, e, l'accettazione della consegna da parte di A, che il loro disaccordo sulle clausole in oggetto non doveva inficiare la conclusione del contratto.

Con questa decisione il Bundesgerichtshof, applicando l'articolo 150 (2) BGB sulla base del principio di buona fede (Treu und Glauben), aveva determinato il superamento della teoria del last shot come corollario del principio di conformità tra proposta ed accettazione, e aveva inoltre distinto la problematica della formazione del contratto da quella relativa al contenuto del contratto stesso, aprendo la strada alla deal-is-on philosophy.

Ciò che invece la Corte non aveva ancora indicato era come, in queste situazioni, si dovesse determinare il contenuto del contratto per quella parte relativa alle clausole contrastanti.

Fu in seguito l'Oberlandesgericht (Corte d'Appello) di Colonia, nel 1980, a fornire la necessaria precisazione su questo punto, sviluppando in maniera più organica l'approccio già delineato dal Bundesgerichtshof nel 1973:

La questione riguardava l'efficacia di una clausola di elezione del foro competente contenuta nelle condizioni generali di una ma non in quelle dell'altra parte.

L'Oberlandesgericht sostenne che l'atto di accettare la merce senza muovere obiezioni di sorta non comportava implicitamente anche l'accettazione delle condizioni poste dall'altra parte, ma evidenziava piuttosto la volontà di portare comunque a conclusione il contratto nonostante sussistessero tra le parti dei punti di disaccordo. Entrambe le parti avrebbero potuto chiedere un chiarimento sui punti controversi, ma, visto che non lo avevano fatto, sarebbe stato poi contrario alla buona fede se una di esse avesse cercato di far prevalere le proprie condizioni generali su quei punti.

Il contratto era quindi da considerarsi validamente perfezionato ed il suo contenuto doveva essere determinato per un verso dalle clausole delle parti che fossero tra loro concordanti, mentre, per il resto, dalle norme dispositive di legge applicabili in materia.

In questo modo anche in Germania, nell'ambito della disciplina giurisprudenziale della battle of forms, alla deal-is-on philosophy, si affiancava la knock out rule.

L'approccio della Corte d'Appello di Colonia fu poi condiviso e fatto proprio dalla Corte Suprema, in una decisione del 1985:

Una società A aveva ordinato a B degli orologi per installarli nei forni da cucina da essa prodotti. Nel retro dell'ordine si leggeva che il contratto doveva essere regolato dalle condizioni generali poste da A e che le eventuali clausole difformi presenti nell'accettazione per essere efficaci dovevano essere approvate da A per iscritto.

B quindi fece pervenire la sua accettazione con allegate le sue condizioni generali. Tra di esse figurava in particolare una clausola di riserva di proprietà che permetteva a B di mantenere appunto la proprietà sugli orologi anche dopo la consegna, e che assegnava sempre a B il diritto di rivalersi sui crediti che A avrebbe ottenuto nei confronti di coloro che acquistavano i forni.

Gli orologi vennero quindi consegnati e, poiché in seguito A ebbe delle difficoltà economiche e non riuscì a pagare B, quest'ultimo cercò di attaccare i debitori di A sulla base della clausola di riserva della proprietà.

Ma, come aveva sostenuto precedentemente la Corte d'Appello di Colonia il contenuto del contratto é determinato dalle clausole delle parti solo in quanto in accordo tra loro, mentre per il resto si applicano le norme dispositive di legge in materia.

In questo caso non esisteva un accordo sulla clausola di riserva di proprietà poiché quest'ultima non era neanche presa in considerazione dalle condizioni generali di A, pertanto si doveva guardare alla norma di legge applicabile in materia che, in quanto tale, non riconosceva una così estesa riserva di proprietà che facesse prevalere il venditore sugli altri creditori, senza che vi fosse l'espresso consenso da parte del compratore.

La Corte Suprema ritenne pertanto che tale clausola non poteva considerarsi efficace.

Indubbiamente l'evoluzione giurisprudenziale della disciplina della battle of forms che abbiamo appena illustrato ha portato in poco tempo l'ordinamento tedesco ad essere uno dei più all'avanguardia in questo settore.

Mentre negli Stati Uniti la struttura pesante della Sezione 2.207 ha spesso frenato le interpretazioni più innovative, in Germania invece, grazie all'importante ruolo giocato dal principio di buona fede, ma anche, e soprattutto, grazie all'assenza di una normativa dettagliata in materia, una volta adottata la deal-is-on philosophy, il passaggio alla knock out rule é stato quasi automatico.

3b) Olanda: la soluzione favorevole al first shot delineata nel NBW

Risulta infine sicuramente degna di nota la disciplina innovativa delle fattispecie di accettazione difforme e battle of forms prevista dal Nieuw Burgerlijk Wetboek (il nuovo codice civile olandese), all'articolo 225 del libro sesto sulle obbligazioni ed il contratto in generale, entrato in vigore nel 1992.

Per quanto riguarda l'accettazione difforme mentre il paragrafo n.1 sancisce, in un'ottica tradizionale, che "l'accettazione non conforme ai termini della proposta equivale ad una nuova proposta e al rigetto della proposta originale", il paragrafo n. 2 invece stabilisce che "se una risposta finalizzata all'accettazione della proposta si differenzi da essa solo per quanto riguarda punti di secondaria importanza, a meno che il proponente si opponga tempestivamente alle clausole differenti poste dall'accettante, il contratto si considera validamente perfezionato".

Ma, a parte questi due primi paragrafi che, come vedremo, riprendono sostanzialmente la disciplina della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale, é invece il paragrafo n.3 a destare particolare interesse. Quando era ancora in vigore il vecchio codice, la giurisprudenza si era spesso trovata a dover risolvere casi di battle of forms, e aveva deciso a volte a favore del first shot, altre a favore del last shot. Proprio per dettare una soluzione definitiva, improntata ai canoni della certezza del diritto, il paragrafo n.3 ha dato luogo, pertanto, ad una disciplina ad hoc per le fattispecie di battle of forms, sicuramente innovativa e sui generis, tesa esplicitamente a favorire il first shot: "Qualora proposta ed accettazione facciano riferimento a condizioni generali di contratto differenti, il secondo riferimento non produce alcun effetto, a meno che rigetti espressamente l'applicabilità delle condizioni generali indicate dal primo riferimento."

A parte le perplessità che questa norma potrebbe porre sul piano dell'analisi economica del diritto, vista la sua univoca protezione degli interessi del proponente, come primo commento ci sembra giusto rilevare che, se essa indubbiamente fornisce una soluzione apprezzabile per quanto riguarda la determinazione del contratto, d'altra parte, però, non risolve a pieno le problematiche collegate alla formazione del contratto stesso. Nel caso in cui, infatti, l'accettante faccia riferimento alle proprie condizioni generali di contratto discordanti in maniera sostanziale rispetto a quelle del proponente, senza però rigettare espressamente l'applicabilità di queste ultime, può il contratto ancora considerarsi validamente perfezionato ?

In altri termini, deve in questo caso prevalere il paragrafo n.3 o il paragrafo n.2 ?

Considerato che nella norma ciò non viene specificato si prevedono anche in questo caso interpretazioni discordanti.

CAPITOLO III

LA SOLUZIONE DI COMPROMESSO ADOTTATA DALLA CONVENZIONE DI VIENNA E LA SOLUZIONE INNOVATIVA FORNITA DAI PRINCIPI UNIDROIT

1) La Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili

Il primo tentativo di dare vita ad un processo di armonizzazione delle norme relative alla formazione dei contratti sul piano internazionale risale al 1930 quando, su iniziativa di Ernest Rabel, l'UNIDROIT, l'Istituto per l'Unificazione del Diritto Privato, cominciò ad elaborare una disciplina uniforme della vendita internazionale che ricomprendesse anche la formazione del contratto.

Quasi subito si decise comunque di separare i due diversi campi di indagine e da ciò scaturirono due diverse convenzioni, adottate a L'Aia nel 1964: l'ULIS (Uniform Law on the International Sale of Goods), e l'ULFIS (Uniform Law on the Formation of Contracts for the International Sale of Goods).

Tali convenzioni si rivelarono però un insuccesso e pochi stati decisero di ratificarle, tanto che non entrarono in vigore prima del 1972, proprio perché non vi era il numero sufficiente di ratifiche.

Tuttavia già nel 1966 l'Assemblea Generale delle Nazioni Unite, visto il forte sviluppo del commercio internazionale, e la crescente necessità di una legge uniforme, decise di istituire l'UNCITRAL (United Nations Commission on the International Trade Law), una Commissione il cui primo incarico fu proprio quello di studiare le due convenzioni e di rielaborarle in modo tale da rendere possibile un maggior numero di ratifiche.

Nel 1978 il lavoro poteva ritenersi ormai terminato, l'UNCITRAL presentò infatti una proposta definitiva di Convenzione che ricomprendeva al suo interno le materie precedentemente contenute sia nell'ULIS che nell'ULFIS.

La Convenzione delle Nazioni Unite sui Contratti di Vendita Internazionale di beni mobili venne infine adottata, con alcune importanti modifiche, a Vienna l'11 aprile 1980.

La Convenzione é composta da 101 articoli ed é suddivisa in quattro parti: la prima (art. 1-13) dedicata al campo di applicazione e disposizioni generali; la seconda (art. 14-24) alla formazione del contratto; la terza (art. 25-88) alla vendita di beni mobili; la quarta (art.89-101) alle disposizioni finali.

1a) L'Articolo 19: il compromesso tra tradizionalisti ed innovatori

Le fattispecie di accettazione difforme e di battle of forms sono così disciplinate dall'articolo 19:

1- Una risposta ad una proposta volta ad essere un'accettazione ma che contiene aggiunte, limitazioni, o altre modifiche é un rifiuto della proposta e vale come controproposta.

2- Tuttavia, una risposta ad una proposta volta ad essere un'accettazione ma che contiene clausole aggiunte o difformi che non alterano sostanzialmente i termini della proposta, costituisce accettazione, a meno che l'autore della proposta, senza ritardo ingiustificato, non si opponga verbalmente a queste differenze e non invii un avviso a questo scopo. In caso contrario, il contenuto del contratto é il contenuto della proposta con le modificazioni aggiunte nell'accettazione.

3- Le clausole aggiunte o difformi che si riferiscono segnatamente al prezzo, al pagamento, alla qualità e quantità dei beni, al luogo e al termine di consegna, all'ambito della responsabilità di una parte nei confronti dell'altra e alla composizione delle controversie si considera che alterino in maniera sostanziale i termini della proposta.

Mentre il primo paragrafo riprende integralmente il principio di conformità tra proposta ed accettazione così come rigorosamente codificato nella maggior parte degli ordinamenti di Civil Law, e vigente nei paesi di Common Law attraverso la regola della mirror image rule, il secondo paragrafo invece rispecchia quelle esigenze di tutela del ragionevole affidamento delle parti nel valido perfezionamento del contratto che, come abbiamo visto del corso della nostra analisi comparatistica, hanno portato spesso la giurisprudenza nei vari paesi a favorire una applicazione attenuata del principio di conformità.

Il terzo paragrafo, infine, viene a limitare la portata innovativa del secondo, se non addirittura ad annullarne completamente l'efficacia.

Per comprendere meglio quale sia il significato intrinseco di questa norma, a prima vista così contraddittoria, é necessario ripercorrere il suo intero processo di elaborazione.

Inizialmente, durante i lavori preparatori, l'articolo 13 del progetto provvisorio di Convenzione (ovvero il corrispondente dell'articolo 19 nella versione finale della Convenzione) conteneva solo i paragrafi n.1 e n.2.

I primi contrasti insorsero nel 1977 quando all'interno del gruppo di lavoro in seno all'UNCITRAL fu proposta, da parte di coloro che propendevano per la recezione dell'idea tradizionale di conformità, l'eliminazione del paragrafo n.2, dato che, in tal modo si sarebbero anche evitate interpretazioni discordanti su ciò che poteva costituire un'alterazione sostanziale. Ma questa proposta fu in tale sede rigettata.

Successivamente lo stesso problema si ripropose nel 1978 durante l'undicesima sessione dell'UNCITRAL, nella quale si doveva deliberare appunto sull'articolo 13.

Il rappresentante degli Stati Uniti si espresse in maniera favorevole al mantenimento del paragrafo n.2, visto che, seppur in maniera diversa, e con effetti di minore importanza, esso recepiva quella differenziazione tra modifiche sostanziali e non, che era già sancita dalla Sezione 2.207 dell'Uniform Commercial Code.

D'avviso completamente opposto erano invece i rappresentanti dei paesi socialisti che propendevano per il rigoroso principio di conformità tra proposta ed accettazione.

Per superare questa impasse fu quindi costituito un gruppo di lavoro ad hoc, ed in quella sede si decise, in via di compromesso, che il paragrafo n.2 sarebbe stato mantenuto, ma che sarebbe però stato aggiunto un paragrafo n.3, corrispondente, nel testo, all'attuale paragrafo n.3 dell'articolo 19, ed elencante quindi tutte quelle modifiche contenute nell'accettazione che alterano sostanzialmente i termini della proposta, con l'aggiunta però della seguente frase finale: "a meno che l'accettante in virtù della proposta stessa o per le particolari circostanze del caso abbia ragione di pensare che esse siano accettabili dall'offerente".

Ma la travagliata genesi dell'articolo 19 non poteva ancora dirsi pervenuta ad un punto conclusivo, perché, durante la conferenza diplomatica del marzo 1980, solo un mese prima della finale adozione della Convenzione, vennero presentati, da parte del rappresentante britannico e di quello bulgaro, due nuovi emendamenti, tesi, ancora una volta, ad eliminare i paragrafi n.2 e n.3, al fine di garantire una maggiore tutela della certezza e della sicurezza del diritto nelle relazioni commerciali internazionali. Questa volta una soluzione di compromesso venne individuata nel rigetto di entrambi gli emendamenti e nell'approvazione, invece, di una proposta alternativa presentata dal rappresentante bulgaro, consistente nella soppressione dell'ultima frase del paragrafo n.3, di cui sopra.

Infine una proposta del rappresentante francese, volta a limitare alle sole clausole aggiunte o difformi che si riferiscono al prezzo, alla quantità, e alla qualità dei beni, la lista contenuta nel paragrafo n.3, venne rigettata, mentre la proposta del rappresentante belga, tesa ad inserire un quarto paragrafo che regolasse in maniera separata le fattispecie di battle of forms in modo che, nell'ottica della knock out rule, le condizioni generali discordanti si eliminassero l'un l'altra, fu presa in considerazione, ma venne rigettata anch'essa poiché non vi sarebbe stato il tempo necessario per confrontare le varie posizioni su tale problema che non era mai stato discusso in precedenza.

1b) Le prime decisioni giurisprudenziali prese in applicazione dell'articolo 19

La norma dell'articolo 19, così scaturita, indubbiamente rispecchia più l'approccio tradizionale che non quello innovativo.

La portata innovativa del secondo paragrafo è, infatti, quasi completamente annullata dal paragrafo n.3, data l'ampiezza dell'elenco delle modifiche che alterano in maniera sostanziale i termini dell'offerta in esso contenuto, e posto che, con l'eliminazione in extremis della sua ultima frase, le clausole aggiuntive non potranno essere considerate non essenziali secondo un giudizio basato sulle circostanze del caso concreto.

Perché vi sia la valida conclusione del contratto sembra dunque necessaria la quasi perfetta specularità tra proposta ed accettazione, e, una conferma di ciò, si può riscontrare in una sentenza dell'Oberlandesgericht (Corte d'Appello) di Hamm (Germania) del 1992:

A, un'impresa tedesca, aveva ordinato duecento tonnellate di pancetta da B, un'impresa italiana, precisando che la merce doveva essere consegnata, già confezionata, in dieci partite successive. Ma B rispose invece che la merce sarebbe stata consegnata non confezionata, ed A, infine, accettò senza muovere alcuna obiezione.

Dopo avere preso in consegna le prime quattro partite A però rifiutò le successive sei, e così insorse la controversia.

La Corte, sulla base dell'interpretazione estensiva dell'espressione among other things, contenuta nel paragrafo n.3, e resa nella versione italiana, forse in maniera non del tutto confacente, con segnatamente, ritenne, in un'ottica ultra-tradizionalista, che la lista del paragrafo n.3, nonostante la sua ampiezza, non fosse esaustiva. Anche una difformità, relativa ad una clausola non ricompresa tra quelle della lista e, di secondaria importanza, come quella sul confezionamento della merce, poteva quindi configurare una alterazione sostanziale dei termini contenuti nella proposta. Nel caso di specie, pertanto, il contratto si era concluso solo con l'accettazione da parte di A della risposta di B che prevedeva la consegna della merce non confezionata. Tale risposta, infatti, costituiva una controproposta che era stata accettata per iscritto e senza obiezioni da A.

A fronte di decisioni come quella sopra riportata ve ne sono tuttavia altre indicative di un approccio diametralmente opposto, secondo il quale la presenza nell'accettazione di difformità relative a clausole in qualche modo riconducibili a quelle espressamente enumerate nella lista del paragrafo n.3, non darebbe luogo automaticamente ad una alterazione essenziale dei termini della proposta.

Vediamo a questo proposito una sentenza del Landegericht (Tribunale Provinciale) di Baden-Baden (Germania) del 1991:

In seguito ad un contratto per la fornitura di una certa quantità di piastrelle, B, il fornitore italiano agì in giudizio contro A, la società acquirente tedesca, per il pagamento del prezzo dovuto, mentre A chiedeva, a sua volta, in riconvenzionale, il risarcimento dei danni per il fatto che la merce consegnata non corrispondesse nella qualità a quella specificata nel contratto.

La Corte, pur avendo accertato la effettiva non corrispondenza della merce, non riconobbe il risarcimento dei danni in favore di A, poiché B, nella propria fattura, aveva precisato che qualsiasi tipo di reclamo relativo alla non conformità della merce andava notificato entro e non oltre il trentesimo giorno dalla data di consegna, e questo termine era stato da tempo superato.

In questo modo si mostrava di considerare una clausola aggiuntiva, che veniva a limitare il periodo di tempo entro il quale l'acquirente avrebbe potuto notificare le eventuali non conformità della merce, come una modifica non essenziale, acquisita ex art. 19.2 nel contenuto del contratto. A ben vedere, però, tale modifica influiva sulla responsabilità di una parte nei confronti dell'altra, e, in quanto tale, sarebbe dovuta ricadere nell'ambito del paragrafo n.3.

Sulla stessa linea una sentenza della Cour de Cassation (Francia) del 1995:

A, un compratore francese, aveva ordinato una fornitura di componenti elettroniche da B, un venditore tedesco. In tale ordine si precisava, tra le altre cose, che il prezzo finale d'acquisto sarebbe stato soggetto a variazione in relazione ad un eventuale ribasso del prezzo di mercato.

Nella sua replica B, invece, specificò che il prezzo finale avrebbe subito una variazione non solo in relazione ai ribassi ma anche ai rialzi del prezzo di mercato.

In seguito, prima della consegna della merce, A richiese una parziale cancellazione dell'ordine, ma B rispose che aveva già effettuato la spedizione, e da ciò insorse la controversia.

La Corte di Cassazione, confermando la sentenza d'appello, ritenne che la replica di B non avesse alterato in maniera sostanziale i termini dell'offerta, e che, pertanto, il contratto fosse da ritenersi concluso, ex art. 19.2, sulla base dei termini posti nell'accettazione.

In realtà, tale modifica, contemplando una possibile revisione del prezzo verso l'alto, oltre che, come precedentemente stabilito, verso il basso, influiva direttamente sulla determinazione del prezzo della merce, e, in quanto tale, sarebbe dovuta ricadere nell'ambito del paragrafo n.3.

In conclusione é possibile affermare che con la Convenzione di Vienna si é perduta una buona occasione per determinare il definitivo superamento del principio di conformità, così come rigorosamente inteso, e per stabilire a livello internazionale una normativa ad hoc per le fattispecie di battle of forms. Ma, ciò che, alla luce delle decisioni sopra riportate, risulta forse anche più deleterio, é il carattere contraddittorio ed ambiguo dell'articolo 19. Quest'ultimo, infatti, proprio per cercare di contemperare le differenti esigenze dei tradizionalisti e degli innovatori, si sostanzia inevitabilmente in una disciplina insoddisfacente dal punto di vista tecnico e foriera di interpretazioni contrastanti da parte dei diversi giudici nazionali che saranno chiamati a darne applicazione.

  1. La soluzione innovativa fornita dai Principi UNIDROIT dei Contratti Commerciali Internazionali

E' nell'ambito dei Principi dei Contratti Commerciali Internazionali, elaborati dall'UNIDROIT nel 1994, che la battle of forms trova invece finalmente una disciplina ad hoc.

Questi Principi non sono paragonabili ad una normativa internazionale uniforme come quella posta dalla Convenzione di Vienna, in quanto non hanno forza di legge, essi, anzi, nascono proprio dalla necessità di fornire agli operatori del commercio internazionale uno strumento alternativo, più idoneo a soddisfare le loro esigenze di quanto non si siano fino ad ora rivelate le convenzioni di diritto uniforme, le convenzioni di diritto internazionale privato e le stesse norme interne di diritto internazionale privato.

Così come stabilito nel loro Preambolo, i Principi si applicano nel caso in cui le parti abbiano deciso di sottomettere la regolazione del loro contratto alla disciplina dei Principi stessi, o anche quando i contraenti rimandino invece ai principi generali del diritto o alla lex mercatoria.

Essi possono inoltre essere utilizzati per l'interpretazione o l'integrazione delle norme di diritto internazionale uniforme e possono servire come modello per i legislatori nazionali ed internazionali.

Proprio il fatto che i Principi non fossero destinati a diventare uno strumento vincolante ha fatto si che, nella loro elaborazione, gli estensori godessero di una ampia discrezionalità. Questi ultimi, infatti, a differenza dei rappresentanti dei vari paesi nell'ambito della stesura della Convenzione di Vienna, non dovevano necessariamente trovare ogniqualvolta una soluzione di compromesso, e, pertanto, pur recependo nella maggior parte dei casi quei concetti comuni condivisi da tutti i sistemi giuridici, di fronte a questioni particolarmente problematiche, sono stati liberi di scegliere quelle soluzioni che ritenevano efficienti per soddisfare nel migliore dei modi le esigenze del commercio internazionale.

E' dunque in quest'ottica che va interpretata la disciplina dedicata dai Principi alla battle of forms, nel loro articolo 2.22, intitolato "Conflitto tra clausole standard":

Quando entrambe le parti fanno uso di clausole standard, in mancanza del raggiungimento di un accordo su queste ultime, il contratto é concluso sulla base delle clausole concordate e di tutte le clausole standard coincidenti nella sostanza, salvo che una delle parti dichiari preventivamente con chiarezza, o comunichi in seguito alla controparte senza giustificato ritardo, che non intende essere vincolata da un tale contratto.

Questa norma, contraddistinta dalla sua estrema semplicità, nonché dalla rilevante portata innovativa, riconosce che il fenomeno della battle of forms non rientra nei canoni classici della dialettica tra proposta ed accettazione, e lo disciplina pertanto in maniera autonoma rispetto alle fattispecie di accettazione non conforme all'offerta (articolo 2.11), e alla lettera di conferma (articolo 2.12).

In ciò si riscontra una prima differenza rispetto alla Sezione 2.207 dell'Uniform Commercial Code. La seconda, a ben vedere ad essa intimamente collegata, consta invece nel fatto che, mentre la disciplina della Sezione 2.207, pur introducendo la deal-is-on philosophy, non aveva determinato una applicazione estensiva della knock out rule, l'articolo 2.22 dei Principi, al contrario, unisce questi due concetti in un connubio inestrinsecabile.

Il contratto si ritiene infatti concluso pur in presenza di difformità tra le condizioni generali, ed il suo contenuto é determinato per un verso dalle clausole concordate e dalle condizioni generali coincidenti, mentre, per il resto, dalle disposizioni suppletive in funzione di gap-filling, contenute negli stessi Principi. Infine la norma specifica che entrambe le parti possono comunque comunicare preventivamente, o, senza ingiustificato ritardo, dopo che lo scambio delle condizioni generali difformi sia già avvenuto, che non intendono essere vincolate da un contratto formato sulla base della knock out rule.



CONCLUSIONI

La soluzione proposta dai Principi UNIDROIT costituisce indubbiamente un ottimo modello al quale dovrebbero fare riferimento tutti gli ordinamenti presi in considerazione nel corso della nostra analisi comparatistica. Una sua prima recezione sembra essere presente proprio nell'ultima proposta di riforma della Sezione 2.207 U.C.C., adottata, in seno al Drafting Committeee of the National Conference on Uniform State Laws, al fine di risolvere i problemi interpretativi ai quali ha dato luogo l'applicazione pratica di questa norma.

In precedenza avevamo rilevato, infatti, come negli Stati Uniti si sia sviluppata, in progresso di tempo, un'interpretazione giurisprudenziale innovativa della Sezione 2.207 U.C.C., volta ad espandere l'applicazione del principio della knock out rule oltre gli angusti confini del paragrafo n.3. Avevamo anche notato, però, come tale interpretazione non trovi precisi riscontri nel testo attuale della Sezione 2.207 U.C.C., e si sostanzi, quindi, in una chiara forzatura dal punto di vista ermeneutico. Nel caso di specie, pertanto, è evidente come, l'impiego da parte del Drafting Committe di una disciplina simile a quella dei Principi, risponda fondamentalmente alla necessità di riconferire una logica sistematicità all'interno della Sezione 2.207 U.C.C..

Ma ciò che, in conclusione, a noi preme ancor di più dimostrare è come, in generale, una riforma della disciplina della battle of forms nel senso indicato dai Principi, sia auspicabile proprio per la sua maggiore predisposizione a fornire una soluzione efficiente alle problematiche legate al perfezionamento del contratto, nonché a quelle relative alla determinazione del suo contenuto. In questo senso è allora necessario confutare l'opinione di chi, sempre sulla base dell'analisi economica del diritto, sostiene l'esatto contrario, e cioè che invece le soluzioni più efficienti rimangono, nonostante tutti i suoi difetti, quelle dettate dalla mirror image rule. Secondo questa tesi, il fatto che nell'ambito della mirror image rule il contenuto del contratto viene determinato dalle condizioni poste da una delle parti, indurrebbe i contraenti ad una lettura attenta dei formulari scambiati reciprocamente, e, pertanto, ognuno di essi, nel timore di perdere delle occasioni contrattuali, sarebbe spinto a moderare la sua naturale tendenza a predisporre nelle condizioni generali clausole unicamente a proprio favore, ed a svantaggio, invece, del partner contrattuale. Entrambi i contraenti cercherebbero anzi di inserire clausole simili a quelle sulle quali ipoteticamente si sarebbero accordati ove vi fosse stata tra loro una vera e propria trattativa.

Al contrario, nell'ambito di una disciplina come quella posta dall'articolo 2.22 dei Principi UNIDROIT, che prevede invece in caso di contrasto tra condizioni generali la loro reciproca eliminazione e l'inserimento, in funzione di gap-filling, di norme suppletive, non sussisterebbe alcun incentivo a leggere le condizioni generali predisposte dal partner contrattuale, e, di conseguenza, verrebbe anche meno la tendenza alla moderazione dei termini così come predisposti da entrambe le parti.

Ma, se in primo luogo sembra piuttosto irrealistico pensare che chi predispone contratti standard su larga scala possa essere indotto, per qualsivoglia motivo, a modificare i propri termini e adattarli alle condizioni del caso concreto, ciò che invece dimostra, senza ombra di dubbio, come questa tesi sia senz'altro da disattendere, è il fatto che dall'analisi delle pratiche in uso tra gli operatori del commercio internazionale si evince come essi non leggono affatto le clausole contenute nelle condizioni generali del partner contrattuale poiché lo ritengono economicamente inopportuno.

A ben vedere l'utilizzo della mirror image rule nei casi di contrasto tra clausole standard non è altro che il tentativo ostinato di riportare un fenomeno nuovo e diverso nell'ambito di categorie già sperimentate, e, pertanto, si rivela inevitabilmente inefficiente. Alcuni operatori commerciali, quando confrontati con una proposta contenente condizioni generali, si trovano spesso costretti a fare uso di espedienti come quello di dare direttamente esecuzione al contratto, senza spedire una lettera di conferma. Altri, addirittura, preferiscono non concludere mai un contratto sulla base di formulari predisposti dal partner contrattuale, e fanno in modo che sia invece quest'ultimo a dover controfirmare il loro formulario. E tutto ciò al fine di evitare di ricadere nella estenuante pratica della battle of forms.

Un effettivo superamento degli schemi tradizionali si è già verificato nella pratica del commercio internazionale, gli operatori commerciali, infatti, non considerano più le condizioni generali poste sul retro dei formulari come fare parte integrante a tutti gli effetti dell'accordo da essi stipulato. La superiorità del Modello UNIDROIT, pertanto, consta proprio nella sua capacità di prendere atto di questi sviluppi, e nel suo cercare di disciplinare le nuove esigenze nel migliore dei modi.

Ciò a cui ci appresteremo a dover assistere nel futuro, se si pretenderà di continuare ad applicare la mirror image rule nei casi di conflitto tra clausole standard, sarà, più che una battle of forms, una sorta di moderna batracomiomachia.























BIBLIOGRAFIA

AA.VV., Casi e questioni di diritto privato, Milano, 1993.

ATIYAH P.S., An Introduction to the Law of Contract, Oxford, 1995.

BAIRD D., WEISBERG R., Rules, Standards, and the Battle of the Forms: A Reassessment of 2.207, in Va. L. Rev., 1982, pp. 1217-1262.

BEALE H.G., BISHOP W.D., FURMSTON M.P., Contract Cases & Materials, London, 1990.

BELLELLI A., Il principio di conformità tra proposta ed accettazione, Padova, 1991.

BIANCA C.M. BONELL M.J., Commentary on the International Sales Law, the 1980 Vienna Sales Convention, Milano, 1987.

BONELL M.J., Case Law: The U.N. Convention on the International Sale of Goods - a Critical Analysis of Current International Case law, in U. L. Rev., 1996, pp. 150-163.

BONELL M.J., Un Codice Internazionale del Diritto dei Contratti, Milano, 1995.

CALAMARI J.D.& PERILLO J.M., Cases and Problems on Contracts, St. Paul, Minn., 1989.

DAVENPORT W.B., To Paraphrase Mark Twain, the Claim of a Printer's Error in UCC Section 2.207 Is Greatly Exaggerated in UCC LJ, 1996, pp.231-238.

DRAETTA U., La battle of forms nella prassi del commercio internazionale, in Riv. dir. int. priv. proc., 1986, pp.319-326.

EÖRSI G., Problems of Unifying Law on the Formation of Contracts for the International Sale of Goods, in Am. J. Comp. L., 1979, pp.311-323.

FARNSWORTH E.A., Farnsworth on Contracts, Boston, 1990.

FURMSTON M.P., CHESIRE and FIFOOT, Law of Contract, London, 1991.

GABRIEL H.D., The Battle of the Forms: A Comparison of the United Nations Convention for the International Sale of Goods and the Uniform Commercial Code, in Ending the Battle of the Forms, a Symposium on the revision of section 2.207 of the Uniform Commercial Code, in Bus. Law., 1994, pp. 1053-1064.

GALGANO F., Atlante di diritto privato comparato, Bologna, 1992.

GALGANO F., Diritto Civile e Commerciale, II, 1, Padova , 1990.

GORLA G., La logica-illogica del consensualismo e il suo tramonto in Riv. dir. civ., 1966, I, p. 255-276.

HARTKAMP A.S., Civil Code Revision in the Netherlands 1947-1992, Deventer, 1990.

HENNINGS W.H. e WALLACH G.I., The Law of Sales under the Uniform Commercial Code, Boston, 1992.

HONNOLD J., Documentary History of the Uniform Law for International Sales, Boston- Deventer, 1989.

IRTI N., Per una teoria analitica del contratto in Nome e fatti, Saggi di teoria generale del diritto, Milano, 1984.

JACOBS E.J., The Battle of the Forms: Standard Term contracts in Comparative Perspective in ICLQ,, 1985, pp.297-316.

KATZ A., The strategic structure of offer and acceptance: game theory and the law of contract formation, in Mich. L. Rev., 1990, pp. 216-295.

KINSELLA N.S., Smashing the Broken Mirror: The Battle of the Forms, UCC 2.207, and Louisiana's Improvements, in La. L. Rev., 1993, pp.1556-1576.

KRUIZER A.H., Guide to practical applications of the United Nations Convention on the Contracts for the International Sales of Goods, Boston-Deventer, 1990.

MARCONI A.L., La legge modello UNCITRAL sul commercio elettronico, in Dir. comm. int., 1997, pp. 137-154.

MCCARTHY T.J., An Introduction: The Commercial Irrilevancy of the "Battle of the Forms", in Ending the Battle of the Forms, a Symposium on the revision of section 2.207 of the Uniform Commercial Code, in Bus. Law., 1994, pp.1020-1028.

MCKENDRICK E., The battle of the forms and the law of restitution in Oxf. J. Leg. Stud., 1988, pp. 197-220.

MOCCIA C., The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the battle of forms in Fordham Int'l L. J., 1989-1990, pp. 649-679.

MURRAY G., A Corporate Counsel's Perspective of the "Battle of the Forms", in Can. Bus. L. J., 1980, pp. 290-296.

NAKATA G. K., Sounds of Silence Bellow Forth Under the CISG's International Battle of the Forms, in Transnat'l Law., 1994, pp. 141-163.

NICHOLAS B., The French law of contract, Oxford, 1992.

OSTAS D. T., LEETE B. A., Economic analysis of Law as a guide to post-communist legal reforms: the case of Hungarian contract law, in Am. Bus. L. J., 1995, pp. 355-398.

PERALES VISCASILLAS M., La batalla de los formularios en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: una comparación con la sección 2-207 UCC y los Principios deUnidroit in La Ley, 1996, pp. 1-22, leggibile anche in http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/laley.htm, visitato il 02/05/97.

PERILLO J.M., UNIDROIT Principles on International Commercial Contracts: the black letter text and a review, in Fordham L. Rev., 1994, pp. 281-312.

RAWLINGS R., The Battle of Forms, in Mod. L. Rev., 1979, pp. 715-721.

ROPPO E., Il Contratto, Bologna, 1977.

ROSETT A., Unification, Harmonization, Restatement, Codification and Reform in International Commercial Law, in Am. J. Comp. L., 1992, pp.683-697.

SACCO R., Il Contratto, Torino, 1993.

SCHLECHTRIEM P., Uniform Sales Law, the UN-Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Vienna, 1986.

SCHLESINGER R., Formation of Contracts, A Study of the Common Core of Legal Systems, London-New York, 1968.

SCOGNAMIGLIO R., Dei Contratti in generale, in Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca (Art. 1321-1352), Bologna-Roma, 1970.

SONNENBERGER H.J., La conclusione del contratto secondo il diritto tedesco, Padova, 1991.

VAN DER VELDEN F.J.A., in Uniform International Sales Law and the Battle of Forms in Liber Amicorum in honour of J.G. Sauveplanne, Deventer, 1984, pp. 233-249.

VERGNE F., The battle of the forms under the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, in Am. J. Comp. L., 1985, pp. 233-258.

VON MEHREN A.T., The "Battle of the Forms": A Comparative View in Am. J. Comp. L., 1990, pp. 265-298.

WEISKOPF N.R., Standard Forms and Standard Term: Revising Article 2 of the UCC, in UCC LJ, 1997, pp.257-287.

WHINCUP M.H., Contract Law and Practice, Deventer, 1992.

WHITE J.J. & SUMMERS R.S. Uniform Commercial Code, St. Paul, Minn., 1988.

WLADIS J.D., U.C.C. Section 2.207: The Drafting History in Ending the Battle of the Forms, a Symposium on the revision of section 2.207 of the Uniform Commercial Code, in Bus. Law., 1994, pp. 1029-1051.