La trascrizione del contratto preliminare

Di Lukas Plattner

1. Le modifiche al codice civile

Col D.L. 31 dicembre 1996, n. 669, "Disposizioni urgenti in materia tributaria, finanziaria e contabile a completamento della manovra di finanza pubblica per l'anno 1997", convertito in Legge 28 febbraio 1997, n. 30, è stata introdotta la facoltà per le parti di procedere alla trascrizione di alcuni tipi di contratto preliminare, a condizione che questi siano redatti per atto pubblico o per scrittura privata autenticata.

Le modifiche apportate al codice civile sono di non poco conto. Sono stati introdotti tre nuovi articoli: il 2645 bis, il 2775 bis ed il 2825 bis.; è stata sostituita una parte del 1° comma, n. 4, dell'art. 2659; è stato aggiunto un comma all'art. 2668 ed una parte di comma (5 bis) all'art. 2780. Inoltre, è stato integrato l'art. 72 della legge fallimentare.

2. Contratti soggetti a trascrizione

Ai sensi dell’art. 2645 bis i contratti preliminari, anche se sottoposti a condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione, aventi ad oggetto la conclusione di uno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell'art. 2643 devono essere trascritti se risultano da atto pubblico da scrittura privata con sottoscrizione autentica o accertata giudizialmente.

Vista anche la tassatività dell’elencazione di cui all’art. 2643 sono soggetti a trascrizione solo i contratti che:

    1. trasferiscono la proprietà di beni immobili;  
    2. costituiscono, trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto su beni immobili, il diritto di superficie, i diritti del concedente e dell'enfiteuta;
    3. costituiscono la comunione dei diritti menzionati alla lettere precedenti;
    1. costituiscono le servitù prediali, il diritto di uso sopra beni immobili, il diritto di abitazione.

3. Effetti della trascrizione

Per effetto della trascrizione (art. 2645 bis, 2° comma) il contratto definitivo o altro atto che ne costituisca comunque esecuzione o la sentenza che accoglie la domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dello stesso (art. 2932) prevalgono sulle trascrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare.

Così facendo il legislatore fa retroagire l'efficacia dichiarativa della trascrizione del contratto definitivo al momento della trascrizione del preliminare con l’effetto che le eventuali iscrizioni o trascrizioni ottenute medio tempore da terzi non potranno essere opposte all'autore della trascrizione del preliminare.

L'efficacia della trascrizione è risolutivamente condizionata alla stipula nei tre anni successivi del definitivo o alla proposizione della domanda giudiziale ex art. 2932 (art. 2645 bis, 3° comma), e perde di efficacia anche nel caso in cui il definitivo non sia trascritto entro un anno dalla data prevista nel preliminare per la conclusione del definitivo stesso (art. 2645 bis, 3° comma).

4. Porzione del edificio e trascrizione

Ai sensi del 4° comma dell’art. 2645 bis i contratti preliminari aventi ad oggetto porzioni di edifici da costruire o in corso di costruzione devono indicare, per essere trascritti:

    1. la superficie utile della porzione di edificio; e
    2. la quota del diritto spettante al promissario acquirente relativa all'intero costruendo edificio espressa in millesimi.

Ai sensi del 5° comma dell’art. 2645 bis non appena l'edificio - inteso come il rustico, comprensivo delle mura perimetrali delle singole unità, di cui sia stata completata la copertura (6° comma) - viene ad esistenza gli effetti della trascrizione si producono rispetto alle porzioni materiali corrispondenti alle quote di proprietà predeterminate nonché alle relative parti comuni (l'eventuale differenza di quota contenuta nei limiti di un ventesimo rispetto a quelle indicate nel contratto preliminare non produce effetti).

5. Inesecuzione del preliminare

Ai sensi dell’art. 2775 bis, in caso di mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto, i crediti del promissario acquirente che ne conseguono hanno privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto preliminare.

Sempre che gli effetti della trascrizione non siano cessati al momento:

    1. della risoluzione del contratto risultante da atto avente data certa; o
    2. della domanda giudiziale di risoluzione del contratto; o
    3. della domanda giudiziale di condanna al pagamento; o
    4. della trascrizione del pignoramento o al momento dell'intervento nell’esecuzione promossa da terzi.

6. Conflitti tra promissario e creditori

In relazione alle modalità con cui debbono essere regolati i rapporti tra il privilegio speciale a favore del promissario acquirente e le ipoteche iscritte sull'immobile da terzi l’art. 2775 bis, 2° comma, dispone che il privilegio non è opponibile ai creditori garantiti da ipoteca inerente a mutui erogati al promissario acquirente per l'acquisto del bene immobile nonché ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi dell'art. 2825 bis.

Le uniche eccezioni sono quindi quelle previste per:

    1. le ipoteche a garanzia di mutui erogati al promissario acquirente per l'acquisto del bene immobile; e
    2. le ipoteche iscritte a garanzia di un finanziamento ex artt. 38 ss. D. lg. 385/1993 (art. 2825 bis).

Peraltro, in relazione a tale ultima ipotesi sembra esserci una contrapposizione in dottrina tra chi ritiene che i creditori ipotecari a cui vada la preferenza siano tutti i creditori "fondiari" (tesi "pro-banche") e chi ritiene che l'art. 2825 bis faccia salvi solo i crediti "fondiari" che siano stati scientemente accettati ed accollati dall'acquirente promissario, così come prevede peraltro lo stesso articolo 2825 bis secondo cui l'ipoteca iscritta a garanzia di finanziamento - ai sensi degli artt. 38 ss. del D. lg. 1° settembre 1993, n. 385 - prevale sulla trascrizione, ancorché anteriore, del contratto preliminare, limitatamente alla quota di debito relativa al finanziamento che il promissario acquirente si è accollato con il contratto preliminare o con altro atto successivo.

La dottrina maggioritaria propende per la seconda tesi prospettata con la conseguenza che la garanzia in capo al promissario acquirente viene meno solo se è lo stesso acquirente che scientemente assume (anche se pro-quota) un debito altrui, così come avviene per l’ipotesi in cui è il medesimo promissario acquirente che scientemente vi rinuncia per effetto della stipula di mutuo ipotecario.

Sul punto ha preso posizione anche il Ministero di Grazia e Giustizia con una nota (datata 21 aprile), in cui viene chiarito come il conflitto deve essere risolto attribuendo prevalenza al credito del promissario acquirente iscritto in base al preliminare.

La stessa dottrina precisa che tale inopponibilità si riferisce non solo all'ipoteca relativa ai crediti "fondiari" iscritta successivamente alla trascrizione del preliminare (sempre nei limiti dell'accollo), ma si estende anche alle ipoteche a garanzia di crediti fondiari iscritte antecedentemente alla trascrizione del preliminare, sempre che intervenga l'accollo.

7. Fallimento del promittente alienante

Come anticipato è stato modificato anche l'articolo 72 del della legge fallimentare, concernente gli effetti del fallimento in caso di vendita non ancora eseguita. In conseguenza di ciò qualora il curatore scelga lo scioglimento del contratto, il promissario acquirente ha diritto di far valere il proprio credito nel passivo, privilegiato ai sensi dell’art. 2775 bis, a condizione che gli effetti della trascrizione del contratto preliminare non siano cessati anteriormente alla data della dichiarazione di fallimento. La scelta del curatore sembra però da escludersi nel caso in cui sia intervenuta sentenza non impugnabile di accoglimento della domanda costituiva trascritta e ciò per il fatto che in questo caso il trasferimento di proprietà si è prodotto anteriormente all'apertura della procedura concorsuale.