CONTRATTO D’AGENZIA

Sintesi di informazione

di Andrea Serafino

Sommario: 1.Aggiornamento legislativo. – 2.La letteratura. – 3.Il ruolo degli agenti di commercio. - 4.La forma del contratto. – 5.L’obbligo di informazioni da parte dell’agente. – 6.Le istruzioni del preponente. – 7.Il diritto alla provvigione. – 8.La provvigione sugli affari diretti. – 9.La provvigione d’incasso. – 10.L’esclusiva. – 11.Il patto di non concorrenza dopo la cessazione del contratto - 12.Lo “star del credere”. - 13.Il recesso dell'agente per giusta causa. - 14.L’indennità di fine rapporto. – 15.Il fallimento del preponente. – 16. La prescrizione. – 17.La consulenza tecnica e l’ordine di esibizione. – 18.Il contratto di agenzia di assicurazione. Problemi di gerarchia delle fonti. – 19.L’agenzia e la figura del “broker assicurativo”.

1.La disciplina del contratto d’agenzia nell’ultimo decennio ha subito rilevanti modifiche a seguito dell’attuazione della direttiva comunitaria 18 dicembre 1986, n.653, relativa al coordinamento dei diritti degli Stati Membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti (in G.U.C.E. L 31 dicembre 1986, n.382, 17), alla quale è stata data attuazione, a più riprese, tramite l’emanazione del decreto legislativo 10 settembre 1991, n.303, e del decreto legislativo 15 febbraio 1999, n.65, i quali hanno innovato il codice civile in merito agli istituti della forma del contratto, della provvigione, dell’esclusiva, dell’indennità di fine rapporto e del patto di non concorrenza dopo la cessazione del contratto. Successivamente, la legge comunitaria 21 dicembre 1999, n.526 ha radicalmente modificato la disciplina della clausola dello “star del credere” e la legge comunitaria 29 dicembre 2000, n.422, è intervenuta ulteriormente sul patto di non concorrenza.

2. Alla luce delle modifiche intervenute nella disciplina del contratto di agenzia a seguito dell’attuazione della direttiva comunitaria, si fornisce in questa sede una panoramica di base della letteratura inerente al contratto d’agenzia suddivisa nei tre periodi 1) antecedente all’emanazione del primo d.lgs 303/91 di attuazione della direttiva (letteratura che si ritiene di dover indicare a partire dal 1980 circa); 2) transizione tra il d.lgs 303/91 ed il d.lgs 65/99; 3) successiva al d.lgs 65/99.

1) periodo antecedente all’adozione del d.lgs 303/91.

Sul contratto d’agenzia in generale:

R.Pardolesi, I contratti di distribuzione, Napoli, 1979; E.Rotondi, Il contratto d’agenzia e rappresentanza, Milano, 1979; G.Santoro Passarelli, Il lavoro parasubordinato, Milano, 1979; G.Santoro Passarelli, Parasubordinazione, in Diz. di diritto del lavoro, diretto da M.Dell’Olio, Milano, 1981; G.Giugni, Prospettive del diritto del lavoro per gli anni ’80, Atti del VIII Congresso Nazionale di Diritto del Lavoro, Bari 23-25 aprile 1982, Milano 1983, pag.282; A.M.Grieco, Lavoro parasubordinato e diritto del lavoro, Napoli, 1983; V.Ambrosio – F.Concetti, Agenti rappresentanti e commissionari, Roma 1983; R.Baldi Il diritto della distribuzione commerciale nell’Europa comunitaria, Padova, 1984; A.Morletto – M.Sansalvadore, Agenti, rappresentanti ed altri intermediari di commercio, Finanze e lavoro, Torino, 1987; E.Saracini, Il contratto d’agenzia, Milano, 1987; P.Lambertucci, Agenti e rappresentanti (agenti e rappresentanti - diritto del lavoro), in EG, Treccani, vol. I, 1-12, Roma, 1988; E.Saracini, Lineamenti ed elementi distintivi dell’agenzia, in Profili di diritto interno e comunitario, Fermo, 1988; F.Toffoletto, Problematiche attuali del diritto alla provvigione, in Il rapporto di agenzia, Profili di diritto interno e comunitario, Fermo, 1988; R.Baldi, Agenzia (contratto di), in Enciclopedia Giuridica, Treccani, vol. I, 1-9, Roma, 1988; G. Trioni, Agenzia e lavoro subordinato: interferenze di disciplina giuridica, in Il rapporto di agenzia, profili di diritto interno e comunitario, Fermo, 1988; M.Caputi – F.Loreni, Agenti e rappresentanti, Roma, 1989; G.Pera, Le rinunce e le transazioni del lavoratore, in Il Codice civile. Commentario, diretto da Piero Schlesinger, Milano, 1990.

Su temi specifici del contratto d’agenzia:

R.Baldi, Agenti di commercio non iscritti al ruolo e diritto alla provvigione, in Giur.comm., 1979, II, 1054; R.Baldi, Sulla direttiva comunitaria per gli agenti di commercio, in Giur.comm., 1980, I, 533; P. Lambertucci, Qualificazione giuridica del c.d. rapporto di gestione di impianti di distribuzione di carburante: autonomia o subordinazione?, nota a Cass. 17 luglio 1981, n. 4655, in Riv. giur. lav., 1982, II, 72; P.Sandulli, In tema di collaborazione autonoma, continuativa e coordinata, in Dir. lav., 1982, I, 250; R.Baldi, L’agente non iscritto al ruolo e la varietà della cassazione, in Mass.giur.lav., 1983, 598; I.Cacciavillani, L’agente di commercio abusivo, in Giust.civ., 1983, 95; G.Gabrielli, Ancora in tema di applicabilità dell’art.2126 c.c. al piccolo agente “abusivo”, in Dir. lav., 1983, II, 195; R. Giuffrida, Il compenso per l’agente non iscritto all’albo, in Consulenza, 1984, 43; A Giovanardi, L’esclusiva nel contratto di agenzia, in Dir. prat. Lav., 1984, 939; E. Saracini, L’obbligazione a contrarre del preponente, in Riv. dir. lav., 1984, I, 253; R.Baldi, La nuova figura dell’agente di commercio, in Corriere Giuridico, 1984, 304; C. Giannattasio, I diritti dell’agente con particolare riferimento all’indennità di risoluzione, in Il Diritto dell’Economia, 1985; G. Niccolini, La nuova disciplina dell’agente di commercio, in Comm. Giur., 1985, 1147; 2502; P.De Sanna, Richiami in tema di agenzia, in Resp. civ. e prev., 1986, 550; F. Toffoletto, Commento agli artt. 2, 3, 4, 6, 11, legge 23 maggio 1985, n.204, in Nuove leggi civ. comm., 1986; E. Saracini, Commento all’art.9 , legge 3 maggio 1985, n.204, in Le nuove leggi civ. comm., 1986; M.Miscione, Commento agli artt.1, 5, 7 della legge 3 maggio 1985, n.204, in Le nuove leggi civ. comm., Padova, 1986; P.Ghinoy, Disciplina applicabile al contratto di lavoro dell’agente e del rappresentante di commercio, in Giust. civ., 1986, I, 975; R.Baldi, Incompatibilità della retribuzione fissa con la figura di agente di commercio, in Foro pad., 1987, 218; U. Morera, Sul coordinamento dei diritti concernenti gli agenti commerciali indipendenti, in Riv. dir. comm., 1987, 305; R.Morera, La nuova disciplina comunitaria degli agenti di commercio, in Disc. comm., 1987, I, 247; G.Alpa –G.B.Forlini, voce Broker, in Dig.disc.priv., Sez.comm., Torino, 1987, 36-37; P.Arbore, Sull’inapplicabilità dell’art.2126 nei casi di prestazione di fatto di lavoro parasubordinato, in Quadrimestre, 1987, 187; P.De Sanna, L’agente non iscritto al ruolo: il diritto alle provvigioni nella Giurisprudenza, in Resp.civ., 1987, 604; A.Alibrandi, Ancora sull’agente abusivo, in Arch.civ., 1988, 1200; R.Baldi, La direttiva comunitaria 18 dicembre 1986 sugli agenti di commercio, in Il rapporto di agenzia, Profili di diritto interno e comunitario, Fermo, 1988, 43; P.Arbore, Agenti non iscritti al ruolo e compenso per l’attività, in Giur.it., 1988, I, 61; G. Mannaccio, Quali speranze per l’agente abusivo?, in Dir. prat. Lav., 1989, 1348; R. Pardolesi, Nota a cass. S.U. 3 aprile 1989, n. 1613, in Foro. It., 1989, I, 1420; M.Pessi, Nota a Cass. 27 aprile 1989, in Giur. it., 1989, I, 1, 1487;

2) periodo di transizione tra il d.lgs. 303/91 ed il d.lgs. 65/99:

Sul contratto d’agenzia in generale:

A.Baldassarri, Il contratto di agenzia, Milano, 1992; AA.vv., Il contratto di agenzia, Torino, 1993; G. Trioni, Il contratto d’agenzia, 1994; C.M.Bianca – G.Patti – S.Patti, voce Agenzia, in Lessico del diritto civile, Milano, 1995; E. Saracini – F. Toffoletto, Il contratto di agenzia, Milano 1996; O. Cagnasso, voce Agenzia, in Dig, disc. priv., Sez. comm., vol.I, Torino , 1997; R. Baldi, Il contratto di agenzia, la concessione di vendita, il Franchising, Milano, 1997; G. Ferraro, I contratti di lavoro, Padova, 1988;

Su temi specifici del contratto di agenzia:

rinvio alla bibliografia indicata nei prossimi paragrafi.

3) letteratura successiva al d.lgs. 65/99

Sul contratto d’agenzia in generale:

F. Bortolotti – C. Mosca, La nuova disciplina dell’agente commerciale, Padova, 1999; L. Galantino, Diritto comunitario del lavoro, Torino, 1999; G. Ianniruberto, Il processo del lavoro rinnovato, Padova, 1999; G. Rosselli, Il contratto di agenzia, Torino, 2000; O.Cagnasso - G.Cottino, Contratti commerciali, in Trattato di Diritto commerciale a cura di G.Cottino, vol.IX, Padova, 2000, 149-186; R. Baldi, Il contratto di agenzia, VIII ed., Milano, 2001.

Su temi specifici del contratti di agenzia:

S.Leonardi, Il lavoro coordinato e continuativo: profili giuridici e aspetti problematici, in Riv. giur. lav., 1999, I, 501.

Per quanto non indicato nel presente paragrafo si rinvia ai riferimenti bibliografici indicati nei seguenti paragrafi.

3. Un recente intervento della Corte di Giustizia delle Comunità europee ha fatto chiarezza in relazione alla disciplina nazionale relativa al difetto di iscrizione al ruolo da parte degli agenti di commercio (Corte di Giustizia europea, Sez.I, 30 aprile 1998, causa C-215/97 – B.Bellone c. Yokohama s.p.a.; a commento di tale pronuncia v. F. Bochicchio, Contratto di agenzia e mancata iscrizione nel ruolo dei rappresentanti e degli agenti di commercio: effetti civilistici – Il ruolo della nullità nell’attuale ordinamento, in Nuova giur. civ., 1999, I, 163; S. Bastianon, L’agente “abusivo” ed il diritto comunitario, in Resp.civ., 1998, 1340; M. Luzzana, La Corte di giustizia fa piazza pulita della giurisprudenza sull'agente abusivo, in Orient. giur. lav., 1998, III, 58; M. Papaleoni, La liberalizzazione comunitaria del contratto di agenzia commerciale, in Argomenti dir. lav., 1998, 855; F.Bortolotti, Inapplicabilità del principio della nullità dei contratti con agenti non iscritti nell’apposito ruolo per contrasto con la direttiva 86/653/Cee, in Mass.giur.lav., 1998, 756; G. Mannacio – R. Nunin, Giustizia (comunitaria) per l’“agente abusivo”, in Lav. Giur., 1998, 841; A.Pelaggi, Il contratto d’agenzia resta valido se il rappresentante non è iscritto all’albo – Le legge italiana deve adeguarsi alla direttiva che impone solo il requisito della forma scritta, in Guida al dir., 1998, fasc.22, 117; M. Codinanzi, Agenti di commercio italiani e direttive comunitarie, in Contratto e impr. – Europa, 1998, 871). Con ordinanza 16 aprile 1997 il Tribunale di Bologna sottoponeva alla Corte di Giustizia europea, ai sensi dell’art.177 del Trattato CE, una questione pregiudiziale concernente l’interpretazione della Direttiva del Consiglio 18 dicembre 1986, 86/653/CEE, relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti. La vicenda processuale nasce dalla decisione del giudice di primo grado (Pretore di Bologna) di dichiarare la nullità del contratto di agenzia intervenuto tra le parti a seguito della mancata iscrizione dell’agente (ricorrente), al momento della conclusione del contratto, al ruolo per gli agenti e i rappresentanti di commercio, iscrizione obbligatoria e prevista dall’art.2 della legge italiana 3 maggio 1985, n.204. In particolare l’art.9 della predetta legge fa espresso “divieto a chi non è iscritto al ruolo di cui alla presente legge di esercitare l’attività di agente o rappresentante di commercio”. Il giudice a quo ha escluso che l’agente commerciale potesse agire giudizialmente reclamando le provvigioni e le indennità relative all’attività svolta in quanto il contratto concluso da una persona non iscritta al ruolo di cui trattasi debba considerarsi nullo per violazione della norma imperativa posta dall’art.9 della legge n.204 del 1985.

Il giudice d’appello (Tribunale di Bologna) ha ritenuto che si ponesse un problema di diritto comunitario laddove le norme nazionali che subordinano i diritti degli agenti all'obbligo di iscriversi all'apposito ruolo potevano porsi in contrasto con la direttiva 86/653/CEE, la quale non prevede l'istituzione di tale ruolo. Di qui la sospensione del giudizio e la relativa formulazione della questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia: "Se la direttiva 86/653/CEE sia incompatibile con gli artt.2 e 9 della legge interna italiana n.204 del 3 maggio 1985, che condizionano la validità dei contratti di agenzia all'iscrizione degli agenti di commercio in apposito albo". Premettendo che la direttiva lasciava ai singoli stati la facoltà di imporre l'iscrizione in un apposito albo per rispondere a talune esigenze di carattere amministrativo, il problema sollevato dal Tribunale di Bologna riguardava non tanto l'obbligo di iscrizione nel ruolo ma la subordinazione della validità del contratto di agenzia a tale incombente.

La Corte dichiarò l'incompatibilità della normativa italiana con la direttiva 86/653/CEE, evidenziando come la direttiva riguardi la tutela delle persone che, ai sensi delle sue disposizioni, ricoprono la qualifica di agente commerciale. L’art.1, n.2, della direttiva riconosce tale qualifica alla persona "che, in qualità di intermediario indipendente, è incaricata in maniera permanente di trattare per altra persona (…) la vendita o l'acquisto di merci, ovvero trattare e di concludere dette operazioni in nome e per conto del preponente". Da ciò risulta evidente come non venga richiesto il requisito dell'iscrizione ad un apposito albo per poter beneficiare della direttiva. Inoltre l'art.13, n.2, della direttiva consente agli stati membri di "prescrivere che un contratto di agenzia sia valido solo se documentato per iscritto". Il legislatore comunitario ha, pertanto, menzionato tassativamente solo la condizione di un atto scritto per la validità del contratto (di qui la conseguenza che gli Stati non possano imporre altre condizioni). La direttiva, da ultimo, ogniqualvolta rimette agli Stati membri la facoltà di derogare alla sue disposizioni, ne fa espressa menzione (v. in particolare, gli artt.2, n.2; 7, n.2, secondo comma; 12, n.4; 15, n.3; 16; 20, n.4; 21).

Quali gli effetti della decisione? L’effetto diretto si rinviene, ovviamente, nella decisione del Tribunale di Bologna che ha considerato valido il contratto intercorso tra le parti in causa, conformemente al principio espresso dalla Corte di Giustizia. Quanto agli effetti generali si pone in evidenza il problema degli effetti diretti ed immediati delle sentenze della Corte di Giustizia nei rapporti tra privati. L’evoluzione della giurisprudenza della Corte di Cassazione, inizialmente favorevole a tale possibilità (Cass., 3 febbraio 1995, n.1271, in Mass.giur.it., 1995, col.179-180) è di recente mutata, limitando tali effetti solo nei rapporti tra Stato e Stato e nei rapporti tra privati e pubblica amministrazione (Cass., 20 novembre 1997, n.11571, in Mass.giur.it., 1997, col.1147). Tuttavia, proprio in relazione a casi come quello in esame, la giurisprudenza della stessa Corte di giustizia pare innovare i termini del discorso (sul punto, per un aprofondimento, M.Graziadei, Il diritto soggettivo, in Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco, Torino, 2001). In concreto, si ritiene che il giudice nazionale debba comunque conformarsi all’indirizzo interpretativo fornito alla Corte di giustizia e, pertanto, uniformarsi al medesimo nel caso in cui venga investito di questioni analoghe.

Ulteriore effetto risulta essere l’abbandono delle interpretazioni sostenute negli ultimi decenni dalla giurisprudenza e dalla dottrina in merito, le quali, salvo casi del tutto eccezionali (ci si riferisce a Cass. 7 aprile 1981, n.1979, in Mass.giur.it., 1981, col.538, per la quale l’iscrizione nel ruolo degli agenti costituisce un mero adempimento amministrativo, ininfluente per la validità del contratto), affrontavano il problema dell’eventuale tutela dell’agente abusivo partendo dal presupposto della nullità del contratto, rinvenendola o nell’illiceità della causa e dell’oggetto (Cass. sez.un., 12 novembre 1983, n.6730, in Foro it., 1984, I, 92, con nota di R.Pardolesi; Cass. sez.un., 12 novembre 1983, n.6729, in Giust. civ., 1984, I, 1546), o per contrarietà ad una norma imperativa (Pret.Parma 16 ottobre 1989, in Resp. civ. e prev., 1990, 197; Trib.Milano 16 giugno 1992, in Orient.giur.lav., 1992, 561; Cass.4 novembre 1994, n.9063, in Contratti, 1995, 171, con nota di Franceschelli). L’unica forma di tutela riconosciuta all’agente “abusivo” in caso di declaratoria di nullità del contratto era rappresentata dalla possibilità di assoggettare le prestazioni effettuate a favore del preponente alla disciplina dell’arricchimento senza causa prevista per le prestazioni non dovute di fare (Cass. sez. lav. 19 agosto 1992, n.9675, in Foro. It., 1993, 428, con nota di R.Pardolesi, Recondite (dis)armonie: appunti (e dubbi), in chiave comparativa, sulla nuova disciplina del contratto d’agenzia).

Si segnala, sul medesimo argomento Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sez.I, sentenza 13 luglio 2000, causa C-456/98, Soc. Centrosteel c. Adipol GmbH, in Foro it., 2001, IV, 26, nella quale viene ribadito che “la direttiva 86/653/CEE osta ad una normativa nazionale che subordini la validità di un contratto di agenzia all’iscrizione dell’agente di commercio in un apposito albo; il giudice nazionale, nell’applicare disposizioni del diritto nazionale anteriori o successive a tale direttiva, è tenuto ad interpretarle quanto più possibile alla luce del tenore e della finalità della stessa, in modo da consentirne un’applicazione conforme agli obiettivi di quest’ultima”, richiamando la Corte in sentenza, al punto 16, la propria nutrita giurisprudenza in materia di interpretazione da parte del giudice nazionale (sentenza 13 novembre 1990, causa C-106/89, Marleasing, Racc.pag. I-4135, punto 8; Foro it., 1992, IV, 173; 16 dicembre 1993, causa C-334-92, Wagner Miret, Racc.pag. I-6911, punto 20; Foro it., Rep.1994, voce lavoro (rapporto), nn.1682, 1683; 14 luglio 1994, causa C-91/92, Faccini Dori, Racc.pag. I-3325, punto 26; Foro it., 1995, IV, 38; 27 giugno 2000, cause riunite C-240/98 a C-244/98, Océano Grupo Editorial e Salvat Editores, punto 30; Foro it., 2000, IV, 413).

4. L’art.1742 c.c., nella sua originaria dizione, nulla provvedeva in merito alla forma del contratto di agenzia. La disciplina pare ora radicalmente mutata a seguito dell’adozione del d.lgs. n.65/99 il quale all’art. 1 dispone che: “Il contratto deve essere provato per iscritto. Ciascuna parte ha diritto di ottenere dall’altra un documento dalla stessa sottoscritto che riproduca il contenuto del contratto e delle clausole aggiuntive. Tale diritto è irrinunciabile.” (Una sensibile modifica al testo dell’art.1742 c.c. era già stata in precedenza apportata dal d.lgs 303/91 aggiungendovi un secondo comma che prevedeva il diritto di ciascuna parte di ottenere dall’altra una copia del contratto dalla stessa sottoscritto).

Precedentemente al d.lgs.65/99 la giurisprudenza ha in alcuni casi disconosciuto la necessità della forma scritta del contratto di agenzia sia ad substantiam sia ad probationem, Cass. 9 settembre 1988, in Mass.giur.it., 1988, col.705, e più recentemente Cass. 12 gennaio 1998, in Mass.giur.it., 1998, col.21, nella quale il giudicante ha escluso la necessità della forma scritta ad probationem per un contratto di agenzia concluso antecedentemente al d.lgs. 303/91, l’ammissibilità della prova per testimoni in ordine ai fatti successivamente intervenuti a modificazione delle originarie clausole del contratto scritto. In altre decisioni la Corte di Cassazione ha riconosciuto la necessità della forma scritta ad probationem, Cass. 21 novembre 1990, n.11220, in Mass.giur.it., 1990, col.1233 ed in particolare Cass. sez.lav. 6 maggio 1996, n.4167, in Mass.giur.it. 1997, col.319; in Orient.Giur.lav. 1997, 133; in Corr. Giur. 1997, 446, con nota di commento di Gennari; in Rass. Dir. Civ. 1997, 907, con nota di Favale, La Corte di Cassazione erige il mausoleo delle forme volontarie. In tale ultima decisione la forma scritta era stata ritenuta necessaria in quanto prevista dall’art.2, comma 3, dell’accordo economico collettivo del 18 gennaio 1977, nonché dall’art.2, comma 3, del successivo accordo del 24 giugno 1981, entrambi relativi al rapporto di agenzia del settore del commercio. La forma scritta veniva prevista, comunque, esclusivamente ad probationem - essendo la prescrizione della forma ad substantiam riservata esclusivamente al legislatore - con la conseguenza che, in mancanza di essa, è valida l’esecuzione volontaria del contratto, la conferma del medesimo e la sua ricognizione volontaria, come pure la possibilità di ricorrere alla confessione ed al giuramento, dovendosi escludere unicamente la possibilità della prova testimoniale (salvo che per dimostrare la perdita incolpevole del documento) e di quella per presunzioni.

Nel senso che l’irrinunciabilità del diritto di ciascuna parte di ottenere dall’altra un documento dalla stessa sottoscritto che riproduca il contenuto del contratto e delle clausole aggiuntive sancisca definitivamente la necessità della forma scritta del contratto ad probationem v. R.Baldi, Il contratto di agenzia, Milano, 2001, 158.

5. Relativamente a tale obbligo si segnala la decisione della Corte di Cassazione del 19 agosto 1996, n.7644, in Danno e resp., 1997, 256 ed in Lavoro giur., 1997, 249, secondo la quale l’obbligo imposto all’agente dall’art.1746 c.c. di fornire al preponente informazioni sulle condizioni di mercato nella zona assegnatali, nonché ogni altra informazione utile per valutare la convenienza dei singoli affari, pur avendo carattere secondario e strumentale rispetto all’obbligo principale di promuovere la conclusione di affari, può assumere, in concreto, una rilevanza tale da giustificare, in caso di sua violazione, la risoluzione del rapporto per colpa dell’agente, come avviene quando – secondo la valutazione insindacabile del giudice di merito – l’omissione delle informazioni, o l’inesattezza di quelle fornite, siano suscettibili di provocare gravi conseguenze negative sull’andamento commerciale dell’impresa proponente. Il caso, curioso, riguarda una società che comunica al proprio agente la risoluzione del rapporto di agenzia per colpa, in quanto questi non aveva comunicato il fatto che il proprio figlio avesse intrapreso nella medesima zona un’attività di agente per una ditta concorrente, tentando di sottrarre clientela alla società con la quale il padre intratteneva il rapporto di collaborazione.

Per un’interpretazione in termini restrittivi dell’art.1746, I comma, c.c. v. R.Baldi, Il contratto d’agenzia, op. cit., 163, il quale ritiene di dover ridurre al caso limite la possibilità di un vero e proprio inadempimento da parte dell’agente per la sua inosservanza. Per una dottrina conforme v. Mirabelli, Dei singoli contratti, nel Commentario del Codice Civile, libro IV, tomo III, I singoli contratti, III ed., Torino, 1991, 642.

6. L’obbligo dell’agente di seguire le istruzioni del preponente non è variato a seguito della recente modifica dell’art.1746, 1° comma, c.c.. Piuttosto, il tenore di tale disposizione appare mutato nel complesso laddove, nella nuova dizione, viene previsto che “nell’esecuzione dell’incarico l’agente deve tutelare gli interessi del preponente ed agire con lealtà e buona fede”.

Si deve ritenere, comunque, che la principale problematica relativa all’autonomia dell’agente ed ai conseguenti limiti che necessariamente incontra il preponente nel momento in cui impartisce le istruzioni non sia stata intaccata dalla nuova disciplina. Rimane, pertanto, un punto interpretativo di riferimento la pregressa giurisprudenza in materia, la quale si è espressa con qualche oscillazione in relazione alla possibilità per il preponente di intervenire in modo più o meno significativo nell’ambito dell’autonomia organizzativa dell’agente.

In particolare, è stato ritenuta la legittimità del coordinamento e del controllo sull’attività di vari agenti attraverso un’organizzazione gerarchica dei medesimi, giustificandosi quest’ultima con la finalità di garantire una migliore efficienza dell’attività promozionale (Cass. 10 gennaio 1984, n.183, in Mass. giur. it. 1984, col.43-44 e Cass.22 dicembre 1983, n.7560, in Mass. giur. it., 1983, col.1923, nella quale vengono considerate lecite le direttive del preponente qualora integrino soltanto una modesta limitazione dell’autonomia dell’agente).

Meno restrittiva appare la pronuncia Cass. 3 aprile 1990, n.2680, in Riv. giur. lav., 1991, II, 196, con nota di Menghini, per la quale il rapporto di agenzia non è incompatibile con la soggezione dell’attività lavorativa dell’agente a direttive ed istruzioni nonché a controlli, amministrativi e tecnici, più o meno penetranti, in relazione alla natura dell’attività ed all’interesse del preponente, né con l’obbligo dell’agente di visitare e di istruire altri collaboratori, con l’obbligo del preponente medesimo di rimborsare talune spese sostenute dall’agente, e neppure con l’obbligo di questi di riferire quotidianamente al preponente.

7. Anche la disciplina relativa al diritto alla provvigione (artt.1748, 1749 del c.c.) è stata oggetto di mutamenti significativi nel corso dell'ultimo decennio a seguito dell'attuazione della direttiva 86/653 tramite i d.lgs. 303/91 e 65/99.

La dizione originaria dell'art.1748 c.c. prevedeva che l'agente avesse diritto alla provvigione solo per gli affari che avessero avuto una regolare esecuzione. Nel caso di esecuzione parziale, la provvigione sarebbe stata corrisposta in proporzione alla parte eseguita. Qualora, inoltre, il difetto di esecuzione fosse stato addebitabile al preponente, l'agente avrebbe comunque conservato il diritto al percezione della medesima (art.1749 c.c.).

Il riconoscimento del diritto alla provvigione, in allora, era incentrato sul concetto di regolare esecuzione (o di buon fine) dell'affare. Il concetto di buon fine, in particolare, è stato elaborato nell'ambito della contrattazione collettiva (artt.4 A.E.C. del 9 giugno 1988 ed art. 6 dell'A.E.C. del 16 novembre 1988). Sul concetto di regolare esecuzione dell'affare Cass. 15 dicembre 1997, n.12668, in Mass. Giur. It. 1997, col. 1218, nella quale viene precisato che lo stesso deve coincidere con il risultato economico utile perseguito e non con l'esatto adempimento dell'accordo contrattuale. Per un'esaustiva rassegna delle decisioni giurisprudenziali e delle posizioni dottrinali in merito R.Baldi e A.Venezia, nota di commento a Cass. sez. lavoro, 2 maggio, 2000, n.5467, in Contratti, 2000, 800, note 6 e 7.

Tale interpretazione comportava la conseguenza che l'affare potesse ritenersi regolarmente eseguito solo a seguito dell'adempimento del terzo, consistente nel pagamento di quanto dovuto al preponente. L'agente, titolare - prima dell'avvenuta regolare esecuzione dell'affare - di una semplice aspettativa e non di un diritto al compenso, si trovava pertanto esposto a particolari problemi in relazione alla prova dell'avvenuta esecuzione dell'affare, intervenuta tra due soggetti i cui rapporti non erano dal medesimo direttamente controllabili (spesso l’agente non aveva altro mezzo, al fine di accertare la conclusione ed il buon fine degli affari, che richiedere l’esibizione delle scritture contabili del preponente e una consulenza tecnica sulle stesse, con tutte le ulteriori problematiche in tema di ammissibilità di tale istanza, trattate nel successivo paragrafo).

In particolare, Cass. sez. lav., 2 maggio 2000, n.5467, cit., in motivazione individua nella promozione, nella conclusione e nell’esecuzione del contratto i tre fatti giuridici costitutivi del diritto dell’agente alla provvigione secondo la antecedente disciplina. L’agente, non vantando alcun diritto alla provvigione prima del verificarsi di tale triplice condizione, non poteva disporre della provvigione se non come cessione di un credito futuro e, nel caso di fallimento del preponente, non poteva insinuare il suo credito nel passivo del fallimento.

Il primo intervento di attuazione della direttiva comunitaria, tramite il d.lgs. 303/91, non modificava il concetto di regolare esecuzione dell'affare. Con l'inserimento del terzo comma all'art.1748 del c.c. veniva riconosciuto il diritto alla provvigione anche sugli affari conclusi dal preponente successivamente allo scioglimento del contratto recependo così il contenuto del'art.8 lettera a) della direttiva ("Per un'operazione commerciale conclusa dopo l'estinzione del contratto di agenzia, l'agente commerciale ha diritto alla provvigione a) se l'operazione è dovuta soprattutto al risultato dell'attività da lui svolta durante il contratto di agenzia e se l'operazione è conclusa entro un termine ragionevole dopo l'estinzione del contratto").

Il successivo d.lgs. n.65/99 ha integralmente modificato il testo dell'art.1748 del c.c. sostituendolo con il contenuto letterale degli artt. 6-12 della direttiva comunitaria.

Il primo comma dell’art.1748 c.c. individua un nuovo criterio generale per l’attribuzione della provvigione all’agente (“Per tutti gli affari conclusi durante il contratto l’agente ha diritto alla provvigione quando l’operazione è stata conclusa per effetto del suo intervento”). In relazione al momento della esigibilità della provvigione la nuova dizione del quarto comma dell’art.1748 c.c. (“Salvo che sia diversamente pattuito , la provvigione spetta all’agente dal momento e nella misura in cui il preponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione in base al contratto concluso con il terzo”) parrebbe sancire il principio per cui il preponente deve, salvo patto contrario, corrispondere le provvigioni all’agente indipendentemente dal pagamento da parte del terzo (al riguardo anche R.Baldi e A.Venezia, nota di commento a Cass. sez. lav. 2 maggio 2000, n.5467, cit., 802). Tale assunto riceve indiretta conferma nell’obbligo di restituzione della provvigione da parte dell’agente nel caso in cui il contratto tra il terzo ed il preponente non abbia esecuzioni per cause non imputabili al preponente (art.1748 del Codice Civile, comma VI). Pertanto, l’agente matura il diritto alla provvigione prima del “buon fine dell’affare”, salvo poi incorrere, nell’indicata ipotesi, nell’obbligo di restituzione in favore del preponente.

Nella nuova disciplina il fatto costitutivo della provvigione, quindi, è la conclusione del contratto con il terzo (momento acquisitivo della provvigione). Questa genera un vero e proprio diritto di credito, non immediatamente esigibile, che potrà essere ceduto e che permetterà l’insinuazione dell’agente al passivo del fallimento del preponente. La condizione di esigibilità sarà, invece, costituita dall’esecuzione del contratto da parte del preponente.

Relativamente, infine, alla prova del verificarsi dei fatti ai quali è subordinata la nascita o esigibilità del diritto dell’agente alla provvigione, l’art.1749 c.c. prevede che A) il preponente debba informare l’agente, entro un termine ragionevole, dell’accettazione o del rifiuto e della mancata esecuzione di un affare procuratogli; B) il preponente debba consegnare un estratto conto delle provvigioni dovute al più tardi l’ultimo giorno del mese successivo al trimestre nel corso del quale esse sono maturate; C) entro lo stesso termine le provvigioni liquidate devono essere effettivamente pagate all’agente; D) l’agente abbia diritto di esigere che gli siano fornite tutte le informazioni necessarie per verificare l’importo delle provvigioni liquidate ed in particolare un estratto dei libri contabili. Ogni patto contrario a tali disposizioni sarà da considerarsi nullo.

Si osserva, inoltre, come la possibilità di deroga alla disposizione prevista dal quarto comma dell’art.1748 (“Salvo che sia diversamente pattuito…”) incontri, comunque, il limite di cui alla seconda parte del medesimo comma laddove viene previsto che “La provvigione spetta all’agente, al più tardi, inderogabilmente dal momento e nella misura in cui il terzo ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione qualora il preponente avesse eseguito la prestazione a suo carico”. Le parti sono pertanto legittimate a posticipare, anche nella nuova disciplina, il momento dell’esigibilità della provvigione sino al buon fine dell’affare, ma non oltre.

Quanto al diritto alla provvigione nel caso degli affari accettati dal preponente, ma non eseguiti dal medesimo, l’art.1749 c.c., prima di essere sostituito dall’art.4 del d.lgs. 65/99, stabiliva che la provvigione spettasse all’agente anche per gli affari che non hanno avuto esecuzione per “causa imputabile al preponente”. Nella nuova disciplina la “causa non imputabile al preponente” si rinviene all’art.1748, VI comma, c.c., laddove viene previsto che “l’agente è tenuto a restituire le provvigioni riscosse solo nell’ipotesi e nella misura in cui sia certo che il contratto non avrà esecuzione per cause non imputabili al preponente”.

Permane, malgrado la nuova formulazione degli artt.1748 e 1749 c.c. determini una rilevante modifica al criterio di attribuzione delle provvigioni, il problema relativo alla determinazione del contenuto del concetto di causa non imputabile al preponente. Si ritiene che in esso debba essere compreso “…qualsiasi comportamento doloso o colposo del preponente che abbia determinato la mancata esecuzione del contratto. Il preponente, d’altra parte, è tenuto ad eseguire il contratto secondo buona fede, intesa come limite all’atto di privata autonomia e come criterio che impone fedeltà al vincolo contrattuale, nel rispetto del reciproco affidamento” (Cass., 11 febbraio 1995, n.1142, in Mass.giur.it., 1995, col.159, per la quale è stato ravvisato un inadempimento attribuibile al preponente nel capovolgimento della politica dei prezzi, praticati da quest’ultimo, e nella fissazione di prezzi tanto “fuori mercato” da determinare la rottura del contratto di agenzia).

Nel caso, invece, di affari proposti dall’agente, ma non conclusi per mancata accettazione del preponente, si precisa come quest’ultimo, nell’esercizio della libertà d’impresa, non sia vincolato dall’attività dell’agente e possa legittimamente rifiutare le sue proposte, anche se si richiede che tale rifiuto sia conforme al principio di buone fede sancito dall’art.1375 c.c. in tema di esecuzione del contratto. Di conseguenza il rifiuto pregiudiziale di dar corso alle proposte promosse dall’agente (rifiuto sistematico) può risultare fonte di risarcimento del danno per violazione del predetto principio (in tal senso Cass.18 dicembre 1985, n.6475, in Giur. it., I, 1, 1650, con nota di Di Loreto; Cass. 16 gennaio 1988, n.303, in Mass. giur. it., 1988, col.46).

8. Sull’argomento, esaustivo nei richiami dottrinali e giurisprudenziali sino al 1988, A.Pisani Massamormile, Provvigioni dell’agente sugli “affari diretti”, in questa rivista, 1988, I, 617.

L’art.1748, II comma, c.c., nel testo antecedente all’emanazione del d.lgs. 65/99, disponeva che la provvigione fosse dovuta anche per gli affari conclusi direttamente dal preponente, che devono aver esecuzione nella zona riservata all’agente, salvo che sia diversamente pattuito.

Nella nuova dizione l’art.1748, II comma, c.c. (“La provvigione è dovuta anche per gli affari conclusi dal preponente con terzi che l’agente aveva in precedenza acquisito come clienti per affari dello stesso tipo o appartenenti alla zona o alla categoria o gruppo di clienti riservati all’agente, salvo che sia diversamente pattuito”) riconosce il diritto alla provvigione sugli affari conclusi dal preponente con terzi appartenenti alla zona, prescindendo dal requisito del luogo dell’esecuzione dell’affare. Inoltre, dal tenore letterale della disposizione, il diritto alla provvigione dovrebbe estendersi anche per quelli affari che il preponente abbia concluso con terzi che l’agente aveva in precedenza acquisito come clienti per affari dello stesso tipo, presumibilmente per l’ipotesi in cui non vi sia alcuna esclusiva (R.Baldi, Il contratto d’agenzia, cit., 184)

Relativamente all’identificazione dei criteri di appartenenza del cliente ad una zona, si è pronunciata la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, 12 dicembre 1996, causa C-104/95, Kontogeorgas c. Kartonpak AE, in Foro It., 1995, IV, 115. La Corte precisa che, al fine di valutare se il cliente con cui l’operazione è stata conclusa appartenga alla zona di cui l’agente è incaricato, occorre far riferimento, ove si tratti di persona giuridica, al luogo della effettiva attività commerciale di quest’ultima; allorché la società svolga la sua attività in luoghi diversi ovvero l’agente operi su più territori, per determinare il centro di gravità dell’operazione effettuata possono essere presi in considerazione altri elementi, quali il luogo in cui le trattative con l’agente si sono svolte o si sarebbero dovute svolgere di regola, il luogo in cui la merce è stata consegnata od il luogo in cui si trova lo stabilimento che ha effettuato l’ordine.

9. In relazione alla provvigione d’incasso sorgono problemi creati dal rapporto tra il tenore letterale dell’art.1744 c.c., il quale dispone che “l’agente non ha la facoltà di riscuotere i crediti del preponente” e la riconosciuta legittimità di pattuizioni in senso contrario, la quale rinviene il proprio presupposto nell’art.4 dell’A.E.C. del 20 giugno 1956, nell’A.E.C. del 13 ottobre 1958, nell’art.3 dell’A.E.C. del 9 giugno 1988 e nell’art.5 dell’A.E.C. del 16 novembre 1988, norme che richiedono che tale facoltà venga conferita all’agente per iscritto.

Per quanto riguarda il pagamento effettuato da un terzo all’agente sfornito di rappresentanza si segnala Cass., 19 luglio 1995, n.7860, in Mass.giur.it. 1995, col.904, nella quale si sostiene che poiché il pagamento eseguito al rappresentante apparente del creditore libera il debitore in buona fede, ai sensi dell’art.1189 c.c., solo se l’apparenza sia giustificata da circostanze univoche e concordanti imputabili al comportamento del creditore, deve ritenersi che il pagamento fatto all’agente di una società sfornito di poteri di rappresentanza può avere efficacia liberatoria solo se il debitore sia stato indotto in errore dal comportamento degli organi sociali che abbiano più volte consentito all’agente senza rappresentanza di compiere atti giuridici in nome e per conto della società.

Il riconoscimento del diritto alla provvigione d'incasso si rinviene nella contrattazione collettiva relativa agli accordi del 18 dicembre 1974, del 18 gennaio 1977 e, da ultimo, negli A.E.C. del 9 giugno 1988 e del 16 novembre 1988 nel caso in cui l’incarico di riscuotere presenti il carattere della continuità, con responsabilità per l’agente in caso di errore contabile, e non si riferisca al caso in cui l’agente o rappresentante svolga la sola attività di recupero degli insoluti.

Nel caso di omissione della pattuizione dell’ammontare della provvigione da parte dei contraenti, è stato stabilito che il giudice può stabilire il corrispettivo dell’opera dell’agente, analogamente a quanto si verifica in ipotesi di lavoro autonomo ex art.2225 c.c., ove le parti abbiano omesso di fissare il compenso. Al riguardo Cass. 18 gennaio 1986, n.325, Mass.giur.it. 1986, col.65 e Cass. sez. lav. 25 luglio 1995, n.811°, in Contratti, 1995, 602 e in Arch.Civ., 1996, 1152, precisa che il giudice, nel momento di stabilire il compenso, deve far riferimento al risultato ottenuto dall’attività dell’agente ed al lavoro normalmente necessario per ottenerlo.

Una recente decisione della Corte di Cassazione (Cass. sez. lav. 5 giugno 2000, n.7481, in Mass.giur.it. 2000, col.685) ha confermato il precedente indirizzo secondo il qual qualora un contratto di agenzia preveda sin dall’inizio il conferimento conferisca all’agente anche di un incarico alla riscossione, deve presumersi – attesa la natura corrispettiva del rapporto – che il compenso per tale attività sia già stato compreso nella provvigione pattuita, che deve intendersi determinata in relazione al complesso dei compiti affidati all’agente. La medesima attività andrà separatamente compensata nel caso in cui il relativo incarico sia stato conferito all’agente nel corso del rapporto e costituisca una prestazione accessoria ulteriore rispetto a quella originariamente prevista nel contratto. Conformi Cass. 25 luglio 1995, n.8110, in Contratti, 1995, 602 e in Arch.Civ., 1996, 1152 e Cass. 13 febbraio 1993, n.1818, in Contratti, 1993, 340.

Con un’altra decisione la Corte di Cassazione affronta il problema del diritto ad uno specifico compenso dell’attività di riscossione ove manchino i requisiti della contrattazione collettiva applicabile per il conferimento dell’incarico. Qualora tale attività sia stata di fatto comunque svolta, un diritto al compenso può essere fatto valere con l’azione generale di arricchimento ai sensi dell’art.2041 c.c., ricadendo comunque sull’agente l’onere della prova in relazione all’arricchimento del preponente (Cass. sez. lav. 10 marzo 1994, n.2356, in Resp. civ. e prev., 1994, 645, con nota di A.Giovati, Brevi osservazioni su alcune prestazioni accessorie dell’agente: diritto al compenso per l’attività di incasso e garanzia dello “star del credere”). Nel caso in esame l’agente, pur affermando di aver svolto attività di esazione dei crediti per conto del preponente, non ha provato che questi gli aveva conferito espressamente l’incarico e che tale attività aveva carattere continuativo e prevedeva inoltre la responsabilità contabile dell’agente. In mancanza di tali condizioni, indicati nella relativa contrattazione collettiva, l’agente non ha comunque formulato l’azione generale di arricchimento, vedendosi espressamente respingere le proprie istanze anche sotto quest’ultimo particolare profilo.

10. Relativamente all’esclusiva, nessuna differenza di rilievo è stata introdotta dai d.lgs. attuativi della direttiva 86/653/CEE. L’art. 1742 c.c. prevede che l’attività dell’agente si svolga in una zona determinata, la quale è individuata dalle parti al momento della stipula del contratto di agenzia, quale elemento essenziale del medesimo. Per contro, la mancata designazione espressa della zona nel contratto non ne determina necessariamente l’invalidità qualora la zona possa venire individuata sulla base di altri elementi, quali la localizzazione di un punto vendita delle merci del preponente gestito dall’agente (Cass.12 marzo 1998, in Mass. giur. it. 1998, col.288).

Nel contratto di agenzia, la clausola di esclusiva può essere inoltre riferita ad un certo genere di clientela (Cass. 27 maggio 1996, n.4872, in Mass. giur. it. 1996, col.452).

Riguardo alle eventuali attività del preponente nella zona concessa in esclusiva all’agente, queste possono considerarsi lecite solo ed in quanto non si concretizzino in una regolare attività continuativa (Cass.17 maggio 1993, 5591, in Contratti, 553, per la quale il preponente che leda il diritto d’esclusiva dell’agente, sottraendo al medesimo in modo non occasionale una serie di affari, è obbligato al risarcimento del danno contrattuale) D’altronde la possibilità per il preponente di concludere, seppur occasionalmente, affari nella zona d’esclusiva dell’agente trova un preciso riscontro nell’art.1748, II comma, c.c., laddove viene stabilito che “La provvigione è dovuta anche per gli affari conclusi dal preponente con terzi che l’agente aveva precedentemente acquisito come clienti per affari dello stesso tipo o appartenenti alla zona o alla categoria o gruppo di clienti riservati all’agente, salvo che sia diversamente pattuito”.

Si segnala sull’argomento la pronuncia Cass., 26 gennaio 1996, n.600, in Mass.giur.it. 1996, col.69, relativa al caso in cui il preponente si sia contrattualmente riservato la facoltà di concludere affari diretti anche nella zona assegnata all’agente, e per la quale il primo è da considerarsi esente da responsabilità contrattuale anche nel caso in cui suggerisca alla clientela di preferire l’acquisto diretto invece che per il tramite dell’agente, esercitando in tal modo il proprio diritto di fare concorrenza al quest’ultimo.

Occorre rilevare come l’esclusiva sia regolamentata, oltre che dalla disposizione di cui all’art.1743 c.c., anche dagli accordi economici collettivi (di cui si richiamano l’art. 2 dell’accordo 9 giugno 1988 per gli agenti di aziende commerciali e l’art. 2 dell’accordo 16 novembre 1988 per gli agenti di imprese industriali i quali determinano in dettaglio la procedura prevista per le variazioni di zona) i cui testi si rinvengono, inoltre, in appendice al volume di F.Bortolotti, La nuova disciplina dell’agenzia commerciale, Padova, 1999, pagg. 217 e 233. Tali accordi prevedono il divieto per il preponente di valersi contemporaneamente nella stessa zona e per lo stesso ramo di commercio di più agenti o rappresentanti, ed il corrispondente divieto in capo a questi ultimi di assumere l’incarico di trattarvi gli affari di più preponenti che siano in concorrenza tra di loro. E’ prevista, inoltre, la possibilità di un patto contrario (“Salvo diverse intese tra le parti…”) la quale conferma l’esattezza della tesi che vede nell’esclusiva un elemento naturale ma non essenziale del contratto di agenzia. Al riguardo R.Baldi, Il contratto di agenzia, op. cit., 65. Riguardo alla giurisprudenza conforme v. Cass.4 dicembre 1989, n.5322, in Foro it., 1990, I, 875; Cass. 11 giugno 1990, n.5652, in Mass. giur. it., 1990, col.702, 703; Cass. 19 marzo 1994, n.2634, in Mass. giur. it., 1994, col.223; Cass. 1 giugno 1998, n.5372 e 5373, in Mass. giur. it., 1998, col.604.

Per l’accertamento in via indiretta della deroga al diritto d’esclusiva si veda Cass. 30 maggio 1991, n.6093, in Foro it., 1991, 3076 che richiama in motivazione Cass. 1° aprile 1982, in Foro it., Rep. 1982, voce Agenzia, n.15. Secondo tale indirizzo, da ritenersi conforme al dettato legislativo, il patto di esclusiva può essere validamente derogato o limitato dalle parti e tale deroga può desumersi anche indirettamente dal loro comportamento precedente, contestuale e successivo alla stipula del contratto. A titolo meramente esemplificativo si segnala che nella specie un preponente aveva pattuito, con più agenti disgiuntamente, ed all’insaputa l’uno dall’altro, il diritto di esclusiva per una determinata zona, esclusiva che riguardava anche particolari clienti nominativamente indicati. Ciascuno degli agenti rivendicava le provvigioni per tutti gli affari trattati dall’altro nella zona di comune competenza. Confermava la Corte di Cassazione nell’indicata sentenza del 1991 come fosse in verità intervenuto tra le parti “un consensuale e tacito regime di deroga alla pretesa esclusiva per la zona in oggetto, formalmente assegnata a più agenti”, nel senso che costoro avevano continuato a svolgere consapevolmente “attività tra loro complementari”, “spartendosi di fatto la clientela” nell’ambito del territorio loro assegnato. In relazione al supposto diritto alla provvigione “indiretta” può pertanto esprimersi il principio per cui qualora il preponente abbia nominato più agenti nella stessa zona, in deroga all’art.1743 c.c., deve presumersi, in linea di fatto, che le parti abbiano voluto anche escludere il diritto dell’agente alla provvigione per gli affari conclusi dal preponente che debbano avere esecuzione in detta zona, ciò in deroga all’art.1748 c.c..

Altra problematica concerne la validità della clausola che consente al preponente di modificare, in qualsiasi momento, la lista dei clienti coi quali intende intrattenere rapporti diretti (clienti “direzionali”), senza riconoscere alcuna provvigione o indennità all’agente. Tale clausola è stata ritenuta nulla in quanto meramente potestativa, con conseguente nullità dell’intero contratto (Cass.20 maggio 1997, n.4504, in Foro it., 1997, 2940, con nota di G.Lener, Contratto di agenzia, clienti “diretti” e clienti “direzionali”). E’ stato ritenuto, infatti, che l’eventuale applicazione di tale clausola svuoterebbe di significato non solo l’originario elenco dei clienti direzionali, ma lo stesso contratto di agenzia, risolvendosi in un ingiustificato squilibrio contrattuale a danno dell’agente.

11. La disciplina prevista dal codice civile subisce una recente modifica da parte dell'art. 23 della legge comunitaria 29 dicembre 2000, n.422 (in G.U. 20 gennaio 2001, n.16 - suppl. ord. N.14), il quale determina l'aggiunta di un comma all'art.1751-bis c.c.. La novella, in vigore dal 1 giugno 2001 prevede che l'accettazione del patto di non concorrenza comporti il riconoscimento all'agente di un'indennità (non prevista prima di quest'ultimo intervento legislativo), da commisurarsi alla durata stessa del patto, alla natura ed all'indennità di fine rapporto.

Quanto alla natura ed alla durata del patto, il primo comma dell’art.1751 bis c.c., introdotto dall’art.5 del d.lgs. n.303/91 (in applicazione dell'art. 20 della direttiva comunitaria 86/653), dispone che il patto deve essere redatto per iscritto, deve riguardare la medesima zona, clientela e genere di beni o servizi per i quali era stato concluso il contratto di agenzia e la sua durata non può eccedere i due anni successivi all'estinzione del contratto.

La precedente giurisprudenza, che riconosceva comunque la validità dell'eventuale pattuizione di un corrispettivo in relazione all'assunzione dell'onere di non concorrenza, perde pertanto di rilevanza, stante l'espressa nuova previsione di legge.

12. L’art.28 della legge comunitaria 21 dicembre 1999, n.526, modifica radicalmente l’originaria disciplina dello star del credere prevista dal codice civile. Nel secondo comma dell’art.1746 c.c., ove viene previsto che l’agente deve osservare gli obblighi che incombono al commissionario, viene esplicitamente escluso un eventuale richiamo all’obbligo di cui all’art.1736 c.c. (Star del credere). Nel nuovo terzo comma del medesimo articolo viene, inoltre, disciplinata la possibilità per le parti, in casi eccezionali, di determinare l’assunzione, in capo all’agente, di apposite garanzie (“E’ vietato il patto che ponga a carico dell’agente una responsabilità, anche solo parziale, per l’inadempimento del terzo. E’ però consentito eccezionalmente alle parti di concordare di volta in volta la concessione di un’apposita garanzia da parte dell’agente, purché ciò avvenga con riferimento a singoli affari, di particolare natura ed importo, individualmente determinati; l’obbligo di garanzia assunto dall’agente non sia di ammontare più elevato della provvigione che per quell’affare l’agente medesimo avrebbe diritto a percepire; sia previsto per l’agente un apposito corrispettivo”). Sulle modifiche intervenute nell’art.1746 c.c. R.Baldi, Il contratto di agenzia, op.cit., 169.

In dottrina, recentemente, sull’argomento Gualtierotti, Star del credere addio, in Agenti & rappresentanti di commercio, n.4/99, 3; A.Venezia, “Star del credere” e contratto di agenzia, in Contratti, 2000, 275; G.De Nova, Obbligo di informazione dell’agente e divieto dello star del credere, in Contratti, 2000, 545.

Malgrado la situazione normativa sia ora radicalmente mutata si segnala, tra le ultime pronunce della Corte di Cassazione prima dell’entrata in vigore della legge modificativa dell’art.1746 c.c., Cass. sez. lav. 3 giugno 1999, n.5441, in Foro It., 1999, I, 2191, con nota di F.Di Ciommo, Il contratto di agenzia tra nuove regole e vecchie incertezze: lo “star del credere” ancora al vaglio della Cassazione (nota a cui si rinvia per l’esaustiva indicazione dei precedenti giurisprudenziali e dottrinali in materia), nella quale vengono trattate due tra le più dibattute questioni.

In primo luogo la possibilità per l’agente di liberarsi da responsabilità dimostrando di aver tenuto un comportamento diligente, avendo informato immediatamente la società preponente delle condizioni di sofferenza debitoria nelle quali versava il cliente. Nel caso in esame la Corte non ha ritenuto tale comportamento elemento sufficiente per consentire all’agente di sottrarsi all’obbligo assunto con lo “star del credere”, malgrado fosse stata la stessa società preponente, dopo aver ricevuto le informazioni da parte dell’agente, a rassicurare il medesimo ed incitarlo a proseguire nella sua opera di promozione di nuovi affari. L’obbligo di garanzia assunto con lo star del credere (viene precisato nella parte motiva della decisione), e cioè l’assunzione del rischio dell’inadempimento del terzo, ha mero carattere oggettivo e prescinde dalla diligenza dell’agente, trovando il proprio presupposto non tanto nella colpa dell’agente, ma nella sua autonomia contrattuale (cioè permane sino a quando l’agente conserva la possibilità in relazione alla scelta di concludere o di non concludere un contratto).

La seconda questione concerne la possibilità per le parti di un rapporto di agenzia, nel momento in cui prevedono la clausola dello “star del credere”, di stabilire un particolare compenso o una maggiore provvigione per l’agente esplicitamente o anche implicitamente attraverso il richiamo dell’art.1736 o dell’art.1746 c.c..

Di opinione contraria, in relazione alla seconda argomentazione F.Chiomenti, La confusione della Cassazione sullo “star del credere” nel rapporto di agenzia: la derivazione dell’art.1736 di un diritto dell’agente a una speciale provvigione per lo “star del credere”, in Riv. dir. comm., 1992, II, 373, il quale, in riferimento alla dizione letterale dell’art.1746 c.c., prima della modifica apportata dalla legge 526/99, osservava come tale disposizione facesse riferimento ai soli obblighi del commissionario, mentre il compenso spettante all’agente rientrasse nella materia dei diritti (escludendo così il diritto in capo all’agente di un compenso specifico o di una maggiorazione della provvigione nel caso in cui fosse comunque tenuto allo star del credere). Replica a tale posizione R.Franceschelli, Star del credere e rapporto di agenzia, in Riv. dir. comm., 1996, I, 335 rilevando come sarebbe assurdo che l’agente assumesse gli obblighi del commissionario per lo star del credere senza poter fruire dei rispettivi diritti.

Anche la giurisprudenza non si è rivelata concorde in materia, escludendo al riguardo materia l’operatività dell’art.1736 c.c. e ritenendo applicabile allo star del credere solo la disciplina prevista in sede di contrattazione collettiva. Al riguardo Cass. 27 marzo 1996, n.2749, in Foro it., 1996, I, 2057 ed in Giust. civ., 1996, I, 2609, con nota di R.Triola; Cass. 19 luglio 1997, n.6647, in Foro it., Rep.1997, voce Agenzia, n.19.

13. Una recente decisione della Corte di Cassazione (Cass. sez. lav. 2 maggio 2000, n.5467, in Disc. comm., 2000, 1078, con nota di F. Di Ciommo, Diritto alle provvigioni e recesso dell’agente per giusta causa) offre lo spunto per effettuare una verifica sull’applicabilità dell’art.2119 c.c. al contratto di agenzia, ritenuto da parte di alcuni solo riferibile all’area del lavoro dipendente. Tale pronuncia riconosce l’applicabilità della norma nel caso in cui il preponente abbia esercitato il potere – contrattualmente previstogli – di riduzione dell’ambito territoriale dell'agente in maniera contraria alla buona fede ed alla correttezza.

L’indirizzo pare confermato dalla recente giurisprudenza di legittimità (Cass. 5 novembre 1997, n.10852, in Rep. Foro. It., 1997, voce Agenzia, n.25; Cass. 15 novembre 1997, n.11376, ibid., n.24; Cass.14 gennaio 1999, n.368, Rep. Foro. it., 1999, voce cit., n.8; Cass.1° febbraio 1999, n.845, ibid., n.12; Cass. 20 aprile 1999, n.3898, ibid., n.15; in senso non del tutto conforme Cass. 18 marzo 1993, n.3221, in Mass. giur. lav., 1993, 570, con nota di Rossi) e di merito (Trib. Firenze, 9 settembre 1996, in Toscana giur., 1997, 195; App. Perugia, 9 luglio 1994, Rass. Giur. umbra, 1994, 605, con nota di Gatti; Trib. Torino, 25 febbraio 1995, in Giur. piemontese, 1995, 38).

La giurisprudenza, in particolare, ha ritenuto che, in assenza di un'espressa previsione relativa alla possibilità di recedere senza preavviso dal rapporto di agenzia, per lo stesso trova applicazione in via analogica l'istituto del recesso per giusta causa di cui all'art. 2119 c.c., a cui il soggetto legittimato può ricorrere anche dopo che la controparte abbia provveduto all'intimazione del recesso con preavviso, ferma restando l'esigenza di rispettare la regola dell'immediatezza del recesso senza preavviso rispetto alla sua causa giustificatrice (immediatezza da intendere in senso relativo, con riguardo, cioè ai tempi necessari secondo le circostanze per gli opportuni accertamenti e l'adozione delle conseguenti decisioni). Il riferimento all'istituto dell'art. 2119 c.c. comporta anche il riconoscimento del diritto dell'agente recedente all'indennità sostitutiva del preavviso.

Nell'applicare all’agenzia la regola sul recesso per giusta causa dettata dall'art. 2119 c.c. in relazione al rapporto di lavoro, l'apprezzamento circa la sussistenza nel caso concreto di una giusta causa - cioè di un evento che non consenta la prosecuzione "anche provvisoria" del rapporto - deve essere compiuto dal giudice di merito tenendo conto della diversa natura dei rapporti e della diversa capacità di resistenza che le parti possono avere nell'economia complessiva dello specifico rapporto; in particolare, mentre l'inadempimento dell'obbligazione retributiva da parte del datore di lavoro può assumere di per sé, ove non del tutto

accidentale o di breve durata, una gravità sufficiente a giustificare le dimissioni per giusta causa del lavoratore, nel rapporto di agenzia la gravità dell'inadempimento dell'obbligazione corrispettiva da parte del preponente va commisurata in proporzione alle complessive dimensioni economiche del rapporto e all'incidenza del medesimo inadempimento sull'equilibrio contrattuale costituito dalle parti, cosicché, a giustificare un recesso senza preavviso dell'agente, è richiesto un inadempimento colpevole e di non scarsa importanza che leda in misura considerevole l'interesse dell'agente medesimo.

Da ultimo, l’applicabilità dell’art.2119 c.c. al rapporto di agenzia è stata giustificata sulla base del rapporto fiduciario, intercorrente tra le parti non solo nell’ipotesi di lavoro subordinato ma anche in altri rapporti quali l’agenzia od il mandato.

In dottrina a favore di tale orientamento Baldassarri, Il contratto di agenzia, Milano, 1992, e Trioni, Il contratto di agenzia, Padova, 1994.

14. La disciplina di tale istituto, regolato nell’art.1751 c.c., è stata più volte soggetta, nel corso dell’ultimo decennio, a sostanziali mutamenti, sia dal punto di vista del diritto positivo che dell’orientamento giurisprudenziale, in conseguenza dell’attuazione della direttiva comunitaria 18 dicembre 1986, n.653, intervenuta tramite l’emanazione dei decreti legislativi 10 settembre 1991, n.303, e 15 febbraio 1999, n.65. Per un prospetto storico dell’evoluzione della disciplina dell’indennità di fine rapporto, con riflessi comparativi riguardanti le esperienze del sistema tedesco e francese, A.Venezia, L’indennità di fine rapporto nel contratto di agenzia e la giurisprudenza recente, in I contratti, 1999, 73; per un esaustivo commento sulla direttiva CEE 86/653, v. R.Baldi, La direttiva del consiglio delle comunità europee del 18 dicembre 1986 sugli agenti di commercio, in Riv.dir.int.priv. e proc., 1989, 55.

La direttiva regola l’indennità di fine rapporto (artt.17-19) seguendo i criteri indicati dalla legislazione tedesca e francese e ponendo le rispettive soluzioni in alternativa. In particolare la prima opzione, di cui al modello tedesco, prevista nell’art.17, stabilisce che l’indennità debba essere corrisposta all’agente “se e nella misura in cui: A) questi “abbia procurato nuovi clienti al preponente, oppure che abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e che il preponente abbia ancora sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti” e B) “il pagamento dell’indennità sia equo, tenuto conto…delle provvigioni che l’agente commerciale perde (in relazione agli) affari con tali clienti”.

Il criterio in alternativa (modello francese) viene indicato al punto 3 della direttiva, laddove si indica che: “l’agente commerciale ha diritto alla riparazione del pregiudizio creatogli dalla cessazione dei suoi rapporti con il preponente”. Tale pregiudizio viene ravvisato nelle due ipotesi della perdita delle provvigioni delle quali l’agente avrebbe avuto diritto in caso di prosieguo del rapporto contrattuale con il preponente e/o il mancato ammortamento delle spese che l’agente potrebbe aver sostenuto su richiesta del preponente..

La direttiva, inoltre, per quanto riguarda l’opzione posta dal modello tedesco stabilisce un limite massimo relativo alla quantificazione dell’indennità (sempre all’art.17), il quale: “non può superare un’indennità annua calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni riscosse dall’agente commerciale negli ultimi cinque anni e, se il contratto risale a meno di cinque anni, sulla media del periodo in questione”.

La scelta del legislatore italiano è ricaduta sull’adozione del modello tedesco, pur incorrendo in un primo errore di interpretazione della direttiva in merito al carattere di alternatività o di necessaria coesistenza delle due condizioni indicate nell’art.17 della direttiva. L’art.4 del d.lgs. 303/91 ha sostituito l’art. 1751 c.c. il quale, nell’allora nuova dizione, ha posto gli elementi dell’apporto e sviluppo di clientela da parte dell’agente e dell’equità della corresponsione dell’indennità in un rapporto di alternatività. (recitava l’art.1571 c.c.: “All’atto della cessazione del rapporto il preponente è tenuto a corrispondere all’agente un’indennità se ricorra almeno una delle seguenti condizioni. Sulla dottrina che ha ravvisato invece, conformemente al dettato della direttiva, la necessità di un accertamento congiunto E.Saracini – F.Toffoletto, Il contratto di agenzia. Artt.1742-1753, in Il Codice Civile Commentario, diretto da P.Schlesinger, Milano, 1996; R.Baldi, Indennità di fine rapporto ed accordi economici collettivi del 1992, in I Contratti, 1996, 411; G. Trioni, Il contratto di agenzia, Padova 1994; R.Baldi, La direttiva del consiglio delle comunità europee del 18 dicembre 1986 sugli agenti di commercio, cit., 63.

Ulteriore problema interpretativo è sorto in relazione alla quantificazione dell’indennità, laddove nel novellato testo dell’art.1571 c.c., veniva omessa quella parte dell’art.17 della direttiva (“se e nella misura in cui…) che faceva sì che i criteri dell’apporto della clientela e dell’equità potessero essere utilizzati non solo in sede di verifica del diritto al percezione della medesima, ma anche in relazione alla sua quantificazione.

Tale omissione, di fatto, privava l’interprete di ogni criterio utile alla determinazione dell’indennità, potendo questi sol fare riferimento al limite massimo, indirizzando il medesimo ad applicare in materia la disciplina prevista negli accordi collettivi del 30 ottobre 1992 per il settore industria e 27 novembre 1992 per il settore commercio. Sul punto R.Baldi, Le novità nel contratto di agenzia per l’adeguamento alla direttiva CEE, in I Contratti, 1999, 505, il quale ha considerato tali contratti collettivi inefficaci in quanto contrari a norme imperative (art.1571 c.c.) ed al testo della direttiva CEE 683/56 (in conseguenza della prevalenza della normativa comunitaria). Sull’argomento anche F.Toffoletto, Il nuovo art.1751 Codice Civile e l’AEC 27/11/92 per gli agenti. Un contrasto insanabile, in Dir.lav.1995, 229; R.Baldi, Il contratto di agenzia. La concessione di vendita. Il franchising, VI ed., Milano, 1997, 282 ss..

La compatibilità o, meglio, il rapporto di prevalenza, tra la disciplina codicistica e quella prevista in sede di contrattazione collettiva ha costituito il presupposto per un ampio dibattito dottrinale ed interpretativo a partire dal 1991. Un orientamento non minoritario si è comunque pronunciato a favore di una asserita compatibilità tra la disciplina dell’indennità di fine rapporto prevista nella contrattazione collettiva e la direttiva comunitaria, così come recepita nella disposizione dell’art.1751 c.c. modificato dal D. Leg. n.303/1991. In particolare tale orientamento si rivela incline a ravvisare tale compatibilità in relazione alla determinazione dell’indennità, e cioè nell’eventualità in cui questa possa risultare nel caso concreto migliorativa. Sull’applicazione della disciplina in concreto più favorevole all’agente Pret. Reggio Emilia 5 gennaio 1996, in Foro It., Rep. 1996, voce Agenzia, n.26; Pret. Milano, 7 gennaio 1997, Pret. Torino 19 marzo 1996 e Pret. Milano 17 dicembre 1996, in Foro It., Rep. 1997, voce cit., nn. 30-31, ed in Mass.giur.lav., 1997, 717, con nota di F.Bortolotti, L’indennità di scioglimento del rapporto di agenzia ed il problema della validità dei c.d. “accordi ponte”; Pret. Forlì, 17 febbraio 1997 e Pret. Piacenza, 7 gennaio 1997, in Foro It., Rep. 1997, voce cit., nn.28 e 29, ed in Lav. Giur., 1997, 383, con nota di D.Zavalloni, Art.1751 c.c. e accordi “ponte”: verso un “revival” della teoria del cumulo?; Tribunale di Milano, 19 luglio 1999, in Foro It., I, 1305, con nota di D.Liantonio. In tale ultima decisione il giudice accoglie la considerazione di parte attrice secondo cui l’art.1751 c.c., neppure nella sua stesura precedente al D.Leg. n.65/1999, non possa essere derogato dall’accordo economico collettivo, a meno che quest’ultimo non attribuisca all’agente un trattamento più favorevole. In dottrina E.Saracini – F.Toffoletto, Il contratto di agenzia. Artt.1742-1753, cit., 505.

Sempre in relazione alla problematica dei rapporti tra l’art.1751 c.c. e gli AEC meritano di essere ricordate le seguenti pronunce nelle quali è stato ravvisato un trattamento più favorevole all’agente a seguito dell’applicazione del contratto collettivo: Pret. Viterbo-Civita Castellana, 1° dicembre 1994, nella quale si può leggere come: “Gli accordi economici collettivi 30 ottobre 1992 e 27 novembre 1992 devono considerarsi valida deroga in favore dell’agente, ex art.1751 del Codice Civile, modificato ex D.L. n.303/91, e, sono pertanto applicabili ai fini del calcolo dell’indennità di fine rapporto a favore dell’agente, mentre l’art.1751 in tale ipotesi è praticamente inapplicabile”, in Foro It., Rep. 1994, voce cit. n.40; Mass.Giur.lav., 1995, 107, con nota di M.A. Rossi, Contratto di agenzia: l’attuazione del nuovo art.1751 c.c.; Orient.Giur.lav., 1995, 192, con nota di C.Fossati, Interpretazione del nuovo testo dell’art.1751 c.c. e sua compatibilità con la disciplina collettiva; Contratti, 1995, 403, con nota critica di R.Baldi, Indennità di fine rapporto nel contratto collettivo (nella quale l’Autore sottolinea, sulla base della prevalenza del diritto comunitario, la necessità di interpretare le disposizioni del codice civile sull’indennità di fine rapporto in conformità alle norme della direttiva comunitaria n.86/653 – artt.17-18-19 – escludendo per tal motivo che le prime “possano a maggior ragione essere superate da contrastanti disposizioni degli accordi collettivi”); Riv.it.dir.lav., 1995. II, 772, con nota di F.Toffoletto, Il nuovo art.1751 c.c. e l’accordo economico collettivo 27 novembre 1992 per gli agenti: un contrasto insanabile; Trib. Viterbo, 24 novembre 1997, in Foro It., Rep. 1998, voce cit., n.39, ed in Lavoro giur., 1998, 862, con nota di D.Zavalloni, Ancora in tema di indennità ex art.1751 c.c.; Trib. Torino, 19 dicembre 1997, in Foro It., Rep.1998, voce cit., n.40; Trib. di Milano, 10 ottobre 1998, n.10953, in Contratti, 2000, 56, con nota di P.Tradati, la quale evidenzia la problematica relativa alla determinazione del momento a cui far riferimento per la verifica del trattamento più favorevole (il momento della stipula del contratto e quello dello cessazione del rapporto).

Il contrasto tra il contenuto della direttiva e la dizione dell’art.1751 c.c., così come modificato dal d.lgs n.303/91 ha determinato, inoltre, la Commissione Europea a costituire formalmente in mora il Governo Italiano, deferendolo dinanzi alla Corte di Lussemburgo, in conformità all’art.169, 2° comma, del Trattato.

Il d.lgs. 15 febbraio 1999, n.65, all’art.5, al fine di offrire una più fedele attuazione della direttiva CEE 86/653, interviene nuovamente sul dettato legislativo dell’art.1751 c.c. richiedendo che, al momento della cessazione del rapporto, il preponente sia tenuto a corrispondere all’agente un’indennità nel (solo) caso in cui ricorrano congiuntamente i due requisiti indicati nella direttiva.

Si delinea, quindi, una funzione prevalentemente meritocratica dell’istituto, così come osservato da R.Baldi, Le novità nel contratto di agenzia per l’adeguamento alla direttiva CEE, cit., 510; Sordi, I diritti dell’agente di commercio connessi con la cessazione del rapporto, tra normativa comunitaria, legislazione e contrattazione collettiva, in Giur.lav. nel Lazio, anno II, n.2, 236.

L’indirizzo viene accolto dalla recente giurisprudenza, in particolare da Cass. sez. lavoro, 2 maggio 2000, n.5467, in I Contratti, 2000, 793, con nota di commento di R.Baldi e A.Venezia, per la quale “…il diritto all’indennità…è subordinato alla concorrente presenza sia del requisito della permanenza, per il preponente, di sostanziali vantaggi derivanti dall’attività di promozione degli affari compiuta dall’agente, sia della rispondenza ad equità dell’attribuzione all’agente dell’indennità, in considerazione del caso concreto e in particolare delle provvigioni da lui perse”.

Sempre il relazione al diritto dell’agente all’indennità di fine rapporto si segnala la sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee 9 novembre 2000 (Ingmar GB Ltd c. Eaton Leonard Technologies Inc.), in Racc. 2000, I- 9305, nella quale viene stabilito il principio per il quale gli artt.17 e 18 della direttiva 86/652/CEE (i quali garantiscono determinati diritti all’agente successivamente alla cessazione degli effetti del contratto d’agenzia, tra i quali il diritto alla provvigione ed all’indennità di fine rapporto), devono trovare applicazione dal momento in cui l’agente commerciale ha esercitato la propria attività in uno Stato membro, anche se il preponente è stabilito in un paese terzo ed anche se, in conseguenza di espressa pattuizione, il medesimo contratto è disciplinato dalla legge di quest’ultimo paese.

Nel caso in questione, relativo al coordinamento dei diritti degli agenti commerciali negli Stati membri, l’agente è una società con sede nel Regno Unito ed il preponente da una società avente sede in California, la quale, al termine del contratto (disciplinato per espressa clausola dalla legge dello Stato di California), nega la corresponsione dell’indennità di fine rapporto all’agente.

A seguito di una prima sentenza sfavorevole, nella quale l’High Court of Justice inglese ha ritenuto che non dovessero applicarsi gli articoli sull’indennità di fine rapporto contenuti nelle Commercial Agents Regulations del 1993 (con le quali il Regno Unito ha dato attuazione alla direttiva comunitaria 86/6539) poiché il contratto risultava essere sottoposto alla legge californiana. In appello la Court of Appeal sottopose alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale, risolta nei termini indicati.

Precisa la Corte di giustizia che gli obiettivi perseguiti dalla direttiva comunitaria esigono che le sue disposizioni si applichino a tutti gli agenti commerciali stabiliti in uno Stato membro, indipendentemente dalla nazionalità o dal luogo dove abbia sede il preponente.

In particolare, gli articoli da 17 a 19 della direttiva comunitaria perseguono l’obiettivo della protezione dell’agente commerciale a seguito della cessazione del rapporto. La disciplina prevista a tal fine dalla direttiva presenta, pertanto, un carattere di imperatività e ciò è dimostrato dal tenore dell’art.19 il quale prevede che le parti non la possano derogare, prima della scadenza del contratto, agli articoli 17 e 18 a detrimento dell’agente commerciale.

Riguardo alla dottrina (europea) di commento alla decisione della Corte di Giustizia, si segnala R.Freitag, in Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, 2000, 1061-1062; P.Kindler, in Betriebs-Berater, 2001, 11-13; L.Idot, in Europe 2001 Janvier Comm., n.24, 18; L.Idot, Revue critique de droit international privé, 2001, 112-120; K.H.Thume, in Recht der internationalen Wirtschaft, 2001, 1.

15. In relazione all’ipotesi di fallimento del preponente viene previsto, dall’art.2751 bis c.c. inserito con la legge 29 luglio 1975, n.426, un privilegio, a favore dell’agente, concernente i crediti per le provvigioni derivanti dal rapporto di agenzia per l’ultimo anno di prestazione e le indennità dovute per la cessazione di tale rapporto.

Si ritiene (R.Baldi, Il contratto di agenzia, op. cit., 206; Trib. Torino 17 febbraio 1979, in Giur. comm. soc. e fall., 1981, II, 196, con nota di Ricolfi) che l’“ultimo anno” previsto dalla norma decorra dalla data di cessazione del rapporto, coincidente, nel caso di fallimento del preponente, dalla dichiarazione di fallimento del medesimo.

Per quanto riguarda le provvigioni è stato precisato, anche se non recentemente, che beneficiano del privilegio solo quelle che si riferiscono a prestazioni svolte nell'ultimo anno prima della cessazione del rapporto e non quelle in tale periodo maturate in relazione a prestazioni anteriori (Trib. Torino 17 febbraio 1979, cit.).

Se appare pacifico che la dichiarazione di fallimento del preponente sciolga ex lege il contratto di agenzia (Trib. Torino 21 luglio 1984, in Giur. it., 1985, I, 2, 417; Giur. piemontese, 1985, 134; Fall., 1985, 1164; Dir. fall., 1985, II, 137; Giur. comm., 1985, II, 850, con nota di Irrera), pareri discordanti vengono offerti in merito alla possibilità che anche l’indennità di preavviso venga assistita da privilegio. In favore R.Baldi, Il contratto di agenzia, op.cit., 207; contra Trib. Torino 21 luglio 1984, cit., per il quale l'agente, il cui rapporto col preponente si sciolga per effetto della dichiarazione di fallimento di quest'ultimo, non ha diritto di ottenere, e neppure di inserire nello stato passivo del fallimento del preponente, né l'indennità sostitutiva del preavviso, né l'indennità di clientela.

Si segnala, da ultimo, la divergenza di opinione tra la giurisprudenza di legittimità e quella di merito in relazione alla possibilità venga riconosciuto o meno il privilegio all’agente costituito nella forma di società di capitali. Per quanto riguarda la posizione della prima viene osservato come l'art. 2751 bis, n. 3, c. c., nel testo fissato dalla l. 29 luglio 1975, n. 426, nell'accordare privilegio generale sui mobili alle provvigioni ed indennità derivanti dal rapporto di agenzia, trova applicazione indipendentemente dal fatto che agente-creditore sia persona fisica ovvero società, tenuto conto che la norma medesima, a differenza delle altre disposizioni contenute nel medesimo articolo, non contiene alcuna specificazione sui soggetti titolari del credito, facendo esclusivo riferimento al rapporto da cui esso consegue, e che in tale diversità di scelte, in quanto ricollegata a situazioni obiettivamente non uguali, non è configurabile un contrasto con l'art. 3 della Costituzione (Cass. civ., 10 gennaio 1986, n. 75, in Giur. it., 1986, I, 1, 1008; Foro it., 1986, I, 679; Giust. civ., 1986, I, 1014, con nota di Toscano; Nuova giur. civ., 1986, I, 592, con nota di Barbiera; Giur. comm., 1986, II, 796; Fallimento, 1986, 743). Conformi Cass. 5 settembre 1992, n. 10241, in Giur. it., 1993, I, 1, 1482; Giust. civ., 1993, I, 43, con nota di Lo Cascio; Fallimento, 1993, 68; Corriere giur., 1993, 192, con nota di Zambelli; Cass. 20 luglio 1992, n. 8756, in Giur. comm., 1994, II, 220, con nota di Francardo. La giurisprudenza di merito, per contro, tende ad escludere tale privilegio nel caso in cui l’agente sia costituito da una società di capitali (Trib. Milano 7 aprile 1984, in Fallimento, 1994, 883; Trib Genova 25 marzo 1984, in Fallimento, 1994, 883). Si segnala, al riguardo, la decisione del Tribunale di Reggio Emilia del 10 luglio 1989, in Fallimento, 1990, 91, secondo il quale perché possa essere riconosciuto il privilegio dei crediti degli agenti costituiti in forma societaria (nella specie accomandita semplice), ai sensi dell'art. 2751 bis, n. 3 c.c., è necessario che anche i soci accomandanti abbiano dato un contributo personale all'attività sociale nell'espletamento del rapporto in modo tale che l'utile conseguito si ponga più come remunerazione del lavoro prestato anziché quale investimento di capitale. Da questa decisione si potrebbe ricavare un primo criterio chiarificatore, rappresentato dalla prevalenza dell’elemento del lavoro su quello del capitale, utile al fine di dirimere il segnalato contrasto giurisprudenziale.

16. La recente giurisprudenza (Cass. 12 agosto 1998, n.7929, in Mass. giur. it., 1998, col.863) conferma che il diritto al pagamento delle provvigioni (il quale si prescrive nel termine di cinque anni, come previsto dall’art.2948, n.4, c.c.) decorre dalla scadenza del termine ultimo per il pagamento delle provvigioni da parte del preponente e non dal termine del rapporto d’agenzia. Precisa, infatti, tale decisione che la sospensione della prescrizione durante il decorso del rapporto di lavoro, conseguente alla sentenza n. 63 del 1966 della Corte cost., si riferisce solo alla retribuzione del lavoratore dipendente che gode della speciale garanzia derivante dall'art. 36 Cost. e non è pertanto applicabile alle provvigioni spettanti all'agente; né tale differenziazione di disciplina può fondare alcun dubbio di costituzionalità per violazione del principio di eguaglianza.

Differente pare doversi considerare il termine di prescrizione relativo all’indennità di fine rapporto ed all’indennità sostitutiva di preavviso, da considerarsi decennale non essendo tali diritti inclusi nell’art.2498 del c.c. laddove vengono previsti i diritti soggetti a prescrizione quinquennale. L’interpretazione è confortata dalla decisione della Cass. 18 luglio 2000, n.9438, in Mass. giur. it. 2000, col.871.

Per quanto riguarda, da ultimo, la prescrizione dell’azione di risarcimento del danno per violazione del diritto di esclusiva da parte del preponente si richiama la decisione della Corte di Cassazione 17 marzo 1993, n.5591, in Giur. it., 1995, I, 1, n.528, con nota di Casola, per la quale il preponente che, sottraendo in modo non occasionale una serie di affari alla controparte, ne leda il diritto di esclusiva, è obbligato al risarcimento del danno contrattuale. Il relativo diritto dell'agente è soggetto alla prescrizione ordinaria decennale, decorrente da quando si è esaurita la fattispecie illecita permanente, comprensiva della persistenza dell'altro rapporto di agenzia (instaurato in violazione dell'esclusiva); la pretesa risarcitoria può pertanto attenere solo al danno prodottosi nel decennio precedente.

17. E’ stato di recente riconosciuto che, nel rapporto d’agenzia, la consulenza tecnica può costituire mezzo di prova quando la parte non possa dimostrare il proprio assunto; lo è comunque quando si tratti di fatti riscontrabili solo attraverso particolari conoscenze tecniche, come nel caso (relativo a alla pronuncia Cass. 8 febbraio 2000, n.1361, in Contratti, 805, con nota di commento di P.Tradati) di registrazioni contabili relative a rapporti assicurativi conclusi direttamente dalla compagnia assicuratrice.

Al riguardo la giurisprudenza è oscillante tra due indirizzi. Il primo tende a ritenere l’eventuale consulenza tecnica unicamente un mezzo istruttorio e non una fonte diretta di prova (Cass.10 gennaio 1996, n.132, in Giur.it., 1996, I, 876; Cass.16 marzo 1996, n.2205, in Foro it. Mass. 1996, 722; Cass. 4 aprile 1989, n.1620, in Foro it. Mass. 1989; Cass.8 agosto 1989, n.3647, in Not. Giur. lav., 1989, 485). Il secondo tende a considerare la consulenza tecnica una fonte oggettiva di prova, nel caso in cui l’accertamento dei fatti sia possibile solo tramite attività di indagine espletate da tecnici (Cass. 5 luglio 1996, n.6166, in Not. Giur. lav., 1996, 761; Cass. 19 gennaio 1996, n.132, in Giur. it., 1996, I, 1, 876; Cass. 11 marzo 1995, n.2514, in Giur.it, 1995, I, 1, 1410; Cass. 24 marzo 1987, n.2849, in Riv. infortuni e mal. Prof., 1987, II, 59).

Conforme, inoltre, a quest’ultimo orientamento Cass.27 febbraio 1995, n.2250 per la quale qualora il preponente abbia concluso affari direttamente nella zona dell'agente, ovvero quando non abbia comunicato all'agente il buon fine degli affari da lui promossi, la consulenza tecnica - che è generalmente disposta allo scopo di fornire al giudice la valutazione di fatti già acquisiti – può costituire fonte oggettiva di prova ove sia diretta non solo alla valutazione tecnica, ma anche all'accertamento di dati contabili, atteso che in tali casi l'agente che invoca il pagamento delle provvigioni - sul quale incombe l'onere, a norma dell'art. 2697 c.c., di fornire la dimostrazione degli affari conclusi per il suo tramite - non ha altro mezzo, per accertare la confusione ed il buon fine di questi affari, che richiedere l'esibizione delle scritture contabili del preponente e la consulenza tecnica sulle stesse.

Più controverso appare l’orientamento della giurisprudenza relativamente alla richiesta di esibizione delle scritture contabili. E’ stato infatti ritenuto che “al mancato assolvimento da parte dell’agente dell’onere di provare gli affari da lui promossi non può supplire la richiesta di esibizione, la quale esige comunque l'indicazione di documenti specificamente individuati o individuabili, non potendo concernere tutti i documenti contabili relativi al rapporto controverso” (Cass.17 dicembre 1994, n.10834, in Foro it. Mass., 1994, 452). Si pensa, per contro, che tale soluzione non possa valere nel caso in cui l’agente si trovi nell’impossibilità di verificare le operazioni concluse direttamente dal preponente nella propria zona di competenza del primo, non avendo questi alcun mezzo per effettuarne una verifica diretta o per provare documentalmente la conclusione di tali affari. Ci si domanda se in tal caso non sarebbe da considerarsi ammissibile l’istanza di esibizione di tutti i documenti contabili (anche se non individuati) relativi all’attività del preponente in detta zona.

18. Si segnala al riguardo una sentenza del Pretore di Milano, sez. lavoro, dell’8 gennaio 1999, n.16, in Contratti, 1999, 599, con nota di commento di A.Venezia.

In tale decisione viene statuito che i contraenti di un contratto di agenzia, anche assicurativa, non possono abbreviare (direttamente od indirettamente) i termini legali di preavviso nel caso di risoluzione del contratto. La disposizione contenuta nell’art.13 ANA del 28 luglio 1994 relativa all’indennità di preavviso va disattesa in applicazione delle disposizioni imperative del codice civile.

La posizione del Pretore di Milano nell’indicata pronuncia appare innovativa, o quanto meno minoritaria rispetto alla prevalente giurisprudenza e dottrina. Il Pretore ritiene che il riferimento nell’art.1753 del Codice Civile alle “norme corporative” non riguardi la contrattazione (o gli accordi economici) post-corporativi (invocati dal preponente) e sia, per quanto attiene alla normativa corporativa, superata dal diverso assetto delle fonti posto nel periodo post-corporativo. Il contrasto tra le norme invocate dalle parti (art.1750 del Codice Civile da parte del ricorrente per quanto riguarda i termini di preavviso e l’art.13 dell’ AEC, il quale prevede una disciplina peggiorativa determinando scaglioni diversi e quote provvigionali decrescenti in sostituzione dei mesi di preavviso, per la società convenuta) viene risolto in favore dell’applicazione della norma prevista dal Codice Civile, così mettendo in discussione la supremazia, nel campo assicurativo, degli accordi nazionali sulla disciplina codicistica La sentenza respinge i rilievi del convenuto riguardanti una asserita differenza tra agente commerciale ed agente di assicurazione, sulla base della considerazione che solo il primo è soggetto alle norme inderogabili del codice ed all’applicazione della direttiva 86/653/CEE , vigendo per l’altra parte il disposto dell’art.1753 c.c.. Secondo il Pretore, infatti, la direttiva comunitaria, base della riforma codicistica, interessa tutta la materia dell’ agenzia, senza distinguere ed escludere dal suo ambito particolari figure di agenti, come d’altronde anche la dizione “agente di commercio” è generica ed onnicomprensiva nell’uso comune.

19. La giurisprudenza consolidata ormai esclude la riconducibilità della figura del “broker assicurativo” a quella dell’agente (Cass. 26 agosto 1998, n.8467, in Foro. It. 1999, I, 608, con nota di P.Santoro ed in Nuova giur. civ. comm., 2000, I, 245, con nota di M.Muraloni; Cass. 5 giugno 1992, n.6956, in Foro it., 1994, I, 1548, con nota di Rossi) inquadrandolo, come nella giurisprudenza dei primi anni ’80, nella mediazione. Per la dottrina conforme v. Ippolito, Il professionista di assicurazione denominato anche “broker”, in Assicurazioni, 1989, I, 124; Pogliani, Processo del lavoro “off limits” per il “broker”, in Resp. civ., 1987, 677; Pizzigati, Profili giuridici del “broker” d’assicurazione, in Assicurazioni, 1981, II, 156.

Di opinione contraria Trib. Milano, 17 luglio 1989, in Foro it., Rep. 1990, voce Mediazione, n.11, per il quale l’elemento identificatore delle due figure è quello della promozione degli affari, essendo l’assistenza alla conclusione degli stessi del tutto strumentale ed accessoria e così inidonea a differenziare le due fattispecie.

Corollario della prevalente opinione è costituito dal fatto che i contratti di assicurazione stipulati per il tramite del “broker” sono da ricomprendere tra gli affari conclusi direttamente dalla compagnia e come tali non sottoposti al regime di esclusiva previsto dall’accordo nazionale degli agenti.