PAOLA CISIANO

 

CASSAZIONE CIVILE, III SEZIONE, 11 FEBBRAIO 1999, n.1170 - IANNOTTA Presidente – AMATUCCI Relatore- NARDI P.M. (non conf.) – FEDERIGHI (avv.ti Marchetti, Casciani Claudio e Marco) - CARPENTI (avv.ti Pacini, Camici)

Indebito (pagamento dell’) – Ripetizione indebito – Attore in ripetizione – Inesistenza della causa debendi – Onere probatorio. (C.c. art.2033)

Il principio, secondo cui, in tema di ripetizione di indebito oggettivo, l’attore ha l’onere di provare, oltre al fatto materiale dell’avvenuto pagamento, l’inesistenza o il venir meno della causa debendi, presuppone il thema probandum già specificamente individuato. Qualora però il titolo giustificativo del pagamento sia ignoto all’attore, questi può limitarsi a provare l’inidoneità del titolo da egli stesso ipotizzato, fermo restando il suo dovere di dimostrare l’inidoneità della diversa causa dell’attribuzione, eventualmente indicata dal convenuto.(1)

(1) Con la sentenza che si annota la Suprema corte ha preso posizione su tre distinte questioni in materia di indebito oggettivo: l’una riguardante la rilevanza del titolo che ha motivato il pagamento e implicitamente l’irrilevanza dell’errore del solvens, la seconda relativa all’onere della prova gravante sull’attore in ripetizione e l’ultima concernente il modo in cui la prova dell’inesistenza del titolo viene a delimitare l’ambito della prova negativa.

A proposito del primo punto si può osservare che il Supremo collegio, non menzionando tra i fatti da provare l’errore del solvens, viene di fatto ad escluderlo dalla rosa dei presupposti dell’indebito oggettivo.

Infatti, l’antica disputa dottrinaria concernente il tema della rilevanza o meno dell’errore del solvens ai fini dell’esperibilità dell’azione di ripetizione, è stata definitivamente sopita con l’entrata in vigore dell’attuale codice civile che, tenendo distinti l’indebito soggettivo o ex persona e l’indebito oggettivo o ex re, riconosce, riguardo a quest’ultimo, il diritto di ripetizione di quanto prestato a chi ha effettuato un pagamento non dovuto, senza fare alcun riferimento al requisito dell’errore del solvens, nè alla sua scusabilità.

Per quanto concerne il secondo tema enunciato, la Corte di cassazione con questa pronuncia conferma il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui, in materia di ripetizione di indebito oggettivo, incombe sull’attore l’onere di dimostrare i fatti costitutivi del preteso diritto alla restituzione di quanto prestato, vale a dire l’avvenuto pagamento e la originaria o sopravvenuta mancanza del titolo giuridico idoneo a giustificare la solutio.(ex plurimis, le più recenti: Cass., 28 luglio 1997, n.7027 in Nuova Giur. Comm., 1998, I, 702, con nota di S. Caltabiano; Cass., 22 aprile 1997, n. 3468 in Mass. Giur. It., 1997,327; Cass., 18 dicembre 1995, n. 12897, in Giur. It., 1996, I, 1, 1064 e sentenze ivi citate; Pretura Taranto, 13 dicembre 1993, in Arch. Civ., 1994, II, 1182, con nota di A. Fasano; Tribunale Roma, 1 febbraio 1988, in Foro Pad., 1988, 453).

Questo indirizzo è condiviso dalla dottrina che, è unanime nel ritenere l’azione di ripetizione fondata sull’inesistenza di una valida causa dell’attribuzione patrimoniale eseguita dal solvens a favore dell’accipiens. (Sacco, La presunzione di buona fede, in Riv. Dir. Civ., 1959, I, 255, nota 98, in cui l’autore afferma che già Chiovenda, Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1923, proponeva il caso come esempio di scuola; Rescigno, voce Ripetizione dell’indebito, in Nss. D. I., Torino, 1968, 1228; Moscati, voce Indebito (pagamento dell’), in Enc. Dir., Milano, 1971, 85-86; Id. Pagamento dell’indebito. Artt. 2033-2040, in Comm. c.c. Scialoja- Branca, Libro IV, Obbligazioni (artt.2028-2042), Bologna- Roma, 1981, 61-580; Breccia, La ripetizione dell’indebito, Milano, 1974, 400; Torrente –P. Schlesinger, Manuale del diritto privato, 1994, 623.; P. Gallo, voce Ripetizione dell’indebito, in Digesto Civ., … 1998, Torino, 4; Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, 34ª ed., Padova, 1998, 697).

Opinioni contrastanti emergono invece tra gli autori riguardo all’individuazione del fondamento dell’onere probatorio gravante sull’attore in ripetizione.

In proposito una parte della dottrina giustifica l’onere della prova dell’attore sulla base del principio per cui la parte che afferma in giudizio determinati fatti ha l’onere di provarli, in modo che se essa non fornisce la prova di tali fatti questi non devono considerarsi provati. (Talassano, Condictio indebiti, in Foro Pad., 1947, I, 397 ove l’autore esplicita che "l’attore in ripetizione d’indebito ha l’onere di provare il "non debito"…perché di non dovere è affermazione la pretesa di ripetere"), mentre la restante parte fa leva sul tacito riconoscimento di debito implicito nel fatto materiale del pagamento (Andreoli, Riflessioni sull’atto solutorio non dovuto, in Studi in onore di Messineo, I, Milano, 1959, 1ss.; Giorgianni, voce Causa (dir. priv.), in Enc. Dir., 19…, 471; Galgano, Manuale di diritto privato e commerciale, II, 2, Padova, 1993, 374) o più precisamente invoca l’attitudine del pagamento a fare presumere, iuris tantum, un riconoscimento di debito o quantomeno che un debito sia esistito. (Talassano, Condictio indebiti, cit.; Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1958, 509).

L’argomentazione secondo cui il pagamento, in
quanto tale, è un atto che consente di presumere
l’adempimento di una specifica obbligazione in capo al solvente, è stata utilizzata anche da alcuni giudici
di merito. (Trib. Roma, 1 febbraio 1988, cit.; App. Firenze, 12 marzo 1965, in Giur. Tosc., 1965, 348).

In alcune pronunce questa tesi è stata rafforzata attraverso il richiamo dell’art. 1988 c. c., che, in materia di promessa di pagamento, dispensa il promissario dall’onere di provare il rapporto fondamentale della promessa, presumendone la sua esistenza fino a prova contraria.

Così è stato sostenuto che se "per il principio della sicurezza dei rapporti giuridici si deve presumere che colui che ha rilasciato una promessa di pagamento abbia agito in base ad una causa valida e lecita, è certo che la stessa presunzione deve valere a favore di colui che ha ricevuto un pagamento" (App. Bologna 26 luglio 1963, in Giust. Civ., 1963, I, 2678).

Conseguentemente, l’onere di provare la mancanza del titolo giustificativo della solutio posto a carico dell’attore, deriverebbe dal fatto che la presunzione (legale nel caso della promessa di pagamento e giurisprudenziale nella ripetizione di indebito oggettivo), eliminando la necessità di dimostrare il fatto dell’esistenza della causa per la parte che lo allega, determina un’inversione dell’onere della prova, poiché sarà la controparte a dover dimostrare il contrario, se vorrà evitare la vittoria della avversaria in favore della quale opera la presunzione stessa (Taruffo, Onere della prova, in Digesto Civ.,… Torino, 1995, 76)

In proposito si è però tenuto anche un diverso discorso.

"Nell’ambito di una data fattispecie, è noto che taluni fatti devono essere provati (altrimenti la fattispecie non può essere operante); mentre di altri fatti, non occorre la prova, purchè, però, non sia provato il fatto opposto." (Sacco, Presunzione, natura costitutiva o impeditiva del fatto e onere della prova. Aspetti diversi di un fenomeno unico, o fenomeni autonomi?, in Studi in onore di Francesco Messineo, I, Giuffrè, 1959, 428).

L’art. 2697 c. c, distinguendo i fatti costitutivi da un lato ed i fatti estintivi ed impeditivi dall’altro, fissa soltanto un criterio di distribuzione dei fatti da provare tra le parti processuali, ma non è idoneo a stabilire, nel caso singolo, se un dato elemento della fattispecie deve essere provato e da chi. Spetta infatti alle norme di diritto sostanziale individuare i fatti (costitutivi) da provare nell’ambito di una determinata fattispecie. (Sacco, cit., 447-448).

Ciò trova conferma nel fatto che un elemento che intervenga in più fattispecie, "non conserva necessariamente la medesima qualifica in ognuna di esse: ossia può darsi che il medesimo elemento debba essere provato quando faccia parte di una data fattispecie, e non ne occorra invece la prova quando intervenga in un’altra fattispecie diversa.

Così ad es., la prova della buona fede occorre quando si tratti della fattispecie "acquisto di buona fede a titolo oneroso dall’erede apparente", e non, quando si tratti della fattispecie "possesso di buona fede"" (Sacco, cit., 428, nota 26).

La qualifica di un fatto come costitutivo, impeditivo o presunto è relativa alla singola fattispecie, e perciò la necessità della prova del dato fatto è relativa alla singola causa petendi (Sacco, 451, nota 69)

Nella ripetizione di indebito l’attore deve provare la mancanza di causa debendi e, conseguentemente, corre il rischio della sua mancata prova, in quanto, in base all’art.2033 c.c., essa è elemento costitutivo della fattispecie da cui trae origine il diritto alla restituzione del pagato, invocato dall’attore nella sua domanda giudiziale.

La dottrina che si è interrogata sulla ratio del carattere costitutivo dell’inesistenza dell’obbligazione adempiuta rispetto alla condictio indebiti ha osservato che essa "trova il suo fondamento più profondo proprio nella circostanza che, avvenuta una qualsiasi solutio, il creditore restituirà il chirografo, distruggerà la corrispondenza relativa all’affare, ecc…, mentre il debitore che ha pagato conserverà la ricevuta". (Sacco, La presunzione di buona fede, cit., 255).

Inoltre, da un punto di vista logico si può constatare che i giudici, finchè non viene data esecuzione al contratto, non possono considerare lo stesso esistente, valido ed efficace e, pertanto, la sua esistenza, validità ed efficacia costituiranno il thema probandum, mentre nella fase successiva all’esecuzione, gli stessi giudici non potranno prima facie ritenere che il negozio in adempimento del quale è stata realizzata la prestazione sia inesistente o invalido e, perciò, sarà rispettivamente l’inesistenza o la invalidità a dover essere provata.

Alla luce di queste considerazioni, emerge che l’onere di provare l’inesistenza di un titolo giuridico giustificativo del pagamento gravante sul solvens,
costituisce normale applicazione del criterio sulla ripartizione dell’onere della prova tra le parti processuali indicato dall’art.2697 c.c., in base al quale l’attore è tenuto a fornire la prova dell’esistenza del diritto fatto valere attraverso la dimostrazione dei fatti che lo costituiscono.

La prova dell’assenza di causa come prova di un fatto negativo introduce la terza questione consistente nel dare una soluzione al problema se chi allega un fatto negativo debba provarlo. La difficoltà è ben superabile. La Suprema corte ha da tempo statuito, nel rispetto del principio di cui all’art.2697 c.c., che anche i fatti negativi quando costituiscono il fondamento del diritto che si vuol far valere in giudizio debbono essere provati dall’attore come i fatti positivi. (Cass., 17 ottobre 1992, n. 11432, in Mass. Giur. It., 1992, 974; Cass., 5 agosto 1964, n.2226, in Giust. Civ., 1965, I, 543; Cass., 10 novembre 1960, n. 3010, in Mass. Giur. It., 779; Cass., 6 febbraio 1952, n.285; in Mass. Giur. It., 1952, 77), poiché la negatività dei fatti non esclude, né inverte l’onere della prova, gravando sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo è costitutivo, ovvero sulla parte che eccepisce un fatto, pur se negativo, avente efficacia estintiva od impeditiva o modificativa del diritto fatto valere dalla controparte (Cass., 10 marzo 1992 n.2881, in Mass. Giur. It., 1992, 246; 8 maggio 1991 n.5137, in Mass. Giur. It., 1991, 437; Cass., 25 gennaio 1991 n.756, in Mass. Giur. It., 1991, 79; Cass., 23 dicembre 1991, n.13872, in Mass. Giur. It., 1991, 2592; Cass., 28 aprile 1981 n.2586, in Mass. Giur. It, 1981, 696; Cass., 15 giugno 1982, n. 3644, in Mass. Giur. It., 1982, 928).

Analogamente la dottrina ha ormai messo in luce il fatto che l’antico brocardo negativa non sunt probanda non ha più valore nel nostro ordinamento, perciò si esclude che la negatività del fatto da provare sia di per sé idonea a modificare l’onere della prova che spetta alla parte che lo ha allegato, dal momento che tale incombenza può essere assolta o direttamente, fornendo la prova del fatto negativo stesso, oppure, come avviene più frequentemente, dando la prova dei fatti positivi incompatibili con la verità del fatto di cui si deve dimostrare l'inesistenza. (Micheli, L’onere della prova, rist., Padova, 1966, 298 ss.; Patti, Prove. Disposizioni generali in Comm. c.c. Branca e Scialoja, Bologna- Roma, 1987, 53 ss.; Taruffo, Presunzioni, inversioni, prova del fatto, in Riv. trim. dir. e proc. Civ., 1992, 749; Taruffo, La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali, Milano, 1992, 71ss.; C. Ruperto- V. Sgroi, Nuova Rass. di Giurisprudenza sul Codice civile, Milano, 1994, 139; Taruffo, Onere della prova, in Digesto Civ., Torino, 1995, 71; S. Caltabiano, A proposito della cosiddetta prova negativa nella condictio indebiti, in Nuova Giur. Comm., 1998, I, 707.)

Tuttavia la Cassazione con la pronuncia in esame viene a distinguere il caso in cui il solvens conosce il titolus che ha giustificato il pagamento e lo indica nell’atto di citazione, fornendo successivamente la prova della sua inesistenza (per il quale vale ciò che sin qui è stato detto), da quello in cui , invece, il solvente o il suo erede prospetta come ignota la causa della solutio.

Nella prima ipotesi la giurisprudenza della Corte precisa che il principio secondo cui l’attore deve provare il fatto materiale del pagamento ed il venir meno o l’originaria mancanza del vincolo giuridico giustificativo presuppone che l’oggetto del giudizio sia specificamente individuato, poiché "Al solvens compete determinare la causa di ciascun pagamento e, anzi, la configurazione di questo in riferimento ad un determinato (ed eventualmente anche controverso) obbligo conforme; conseguentemente, nella successiva azione di ripetizione il solvens deve dimostrare l’inesistenza solo di quella causa da lui stesso individuata all’atto del pagamento, incombendo allo accipiens la dimostrazione di un’eventuale altra fonte di debito"(Cass., 28 luglio 1997 n.7027, cit.)

Nella seconda ipotesi prospettata la Suprema corte, constatate da un lato l’impossibilità per l’attore in ripetizione d’indebito di fornire la prova negativa assoluta del difetto di qualunque titolo che giustifichi il versamento, e dall’altro la necessità che egli provi l’assenza della causa debendi dell’avvenuto pagamento, ha adottato, con la sentenza che si annota, la medesima soluzione accolta dallo stesso S.C. in materia di promessa di pagamento con (Cass., 28 febbraio 1987 n.2159 in Mass. Giur. It., 1987, 3075), citata in motivazione, venendo a sostenere il principio di diritto per cui l’attore in ripetizione qualora non conosca lo specifico titolus sulla cui base è avvenuto il pagamento, non è tenuto a dimostrare la mancanza di qualunque causa astrattamente idonea a giustificare giuridicamente la solutio, essendo sufficiente che egli invochi e provi l’inidoneità del titolo ipotizzato ed indicato, come causa petendi, nella sua domanda di ripetizione.

La regola iuris enunciata dalla giurisprudenza di cassazione è in linea con quella parte della dottrina che ammette che la prova di un fatto negativo possa dar luogo a notevoli difficoltà nel caso in cui esso sia generico o indeterminato, poiché sia la prova diretta, sia quella a contrario, cioè fornita attraverso la dimostrazione del fatto positivo incompatibile, possono risultare impossibili. (Taruffo, Onere della prova, cit.; Id., Presunzioni, inversioni, prova del fatto, cit., 749; Id. La prova cit., 117; M. Pescatore, La logica del diritto. Frammenti giurisprudenza, Torino, 1983, 100ss.; in particolare Talassano, cit.,
398, secondo cui l’esigenza della Corte che l’attore in ripetizione di indebito sia onerato della prova negativa assoluta di ogni e qualsiasi rapporto giuridico fra il solvens e l’accipiens è manifestamente eccessiva…. perché una tal dimostrazione assoluta negativa è persino impossibile, appunto perché tale.)

Questa soluzione desta però perplessità poiché il solvens sarebbe posto nella condizione di scegliere arbitrariamente l’ipotesi da dedurre in base alle sue concrete possibilità di dimostrare la non corrispondenza alla realtà, risultato peraltro avversato dalla stessa giurisprudenza di legittimità che, imponendo all’attore l’ulteriore prova del collegamento eziologico tra il pagamento eseguito e il titolo inesistente, nega tutela al solvente che si è limitato ad ipotizzare la mera inesistenza di un qualsiasi suo debito,(Cass.24 agosto 1983, n.5472, in Mass. Giur. It., 1983, 1448)

La Cassazione infatti, ravvisando tale pericolo, ha aggiunto nella stessa pronuncia, come correttivo, la statuizione in base alla quale se il convenuto eccepisce l’esistenza di una causa debendi diversa da quella la cui insussistenza è stata dimostrata dall’attore, l’onere di provarne l’inesistenza è nuovamente a carico di quest’ultimo.

Il nuovo indirizzo contrasta con quelle decisioni adottate precedentemente sia dalla stessa Cassazione, sia da giudici di merito, le quali, sempre allo scopo di facilitare l’assolvimento dell’incombenza istruttoria dell’attore, hanno ammesso la prova in via presuntiva della mancanza di causa debendi, invertendo così l’onere probatorio relativo alla stessa, con il risultato di imporre all’accipiens la dimostrazione di un’eventuale diversa ragione del pagamento. (App. Firenze, 12 marzo 1965, in Giur. Tosc., 1965, 548; App. Bologna 26 luglio 1963, in Giust. Civ., 1963, I, 2678; Trib. Gorizia, 12 maggio 1960, in Corti Brescia e Venezia, 1960, 686; App. Milano, 12 luglio 1955 in Monit. Trib., 1955, 317, in cui si ritiene raggiunta la prova presuntiva dell’inesistenza del debito quando "per via di esclusione non si riesca a stabilire e a identificare la causa giuridica della dazione, a inquadrare cioè, questa in una fattispecie negoziale idonea a far assumere all’accipiens la veste e i poteri del creditore e al solvens la qualifica e gli obblighi del debitore."; Pret. Taranto, 13 dicembre 1993, cit.); nonché con quella dottrina che chiaramente asserisce la spettanza all’accipiens indebiti dell’onere di dimostrare circostanze idonee ad escludere la ripetizione (ad esempio che la solutio costituisce atto di esecuzione di un valido contratto, o adempimento di un’obbligazione naturale o un atto compiuto per spirito di liberalità). (P. Gallo, voce Ripetizione dell’indebito, cit.)