PATTI SUCCESSORI E CONTRATTI POST MORTEM

 

 

notaio Francesco Pene Vidari

dottorando in Diritto civile dell’Università di Torino

 

 

 

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. La dottrina sul divieto dei patti successori. - 3. La giurisprudenza sul divieto dei patti successori. - 4. I contratti post mortem. - 5. Donatio mortis causa.- 6. Mandato post mortem. - 7. Contratto a favore di terzi. Deposito a favore di terzi. Assicurazione sulla vita a favore di terzi. - 8. Clausole societarie. - 9. Altre ipotesi di contratti post mortem. - 10. Conclusione.

 

1. La presente indagine intende offrire al lettore un quadro della dottrina e della giurisprudenza in materia di patti successori e di istituti alternativi al testamento.

La mancanza di una sintesi precedente ha imposto alcune scelte nell’esame della dottrina e della giurisprudenza.

Per la dottrina non si potuta ignorare l’opera di Giampiccolo, (Il contenuto atipico del testamento. Contributo ad una teoria dell’atto di ultima volontà, Milano, 1954), che ha evidenziato la distinzione tra atto mortis causa e atto post mortem, e che costituisce a tutt’oggi il punto di partenza per ogni riflessione in materia. Successivamente agli anni ’50 ci si è soffermati con maggiore attenzione sugli scritti degli ultimi quindici anni. Si sono esaminati sia i pochi contributi monografici che le note a sentenze, che specie in materia societaria sono assai numerose.      

Per la giurisprudenza si è scelto di esaminare le sentenze degli ultimi dieci anni, salvi gli opportuni riferimenti alle decisioni anteriori che vengono più spesso richiamate.

Nella scelta dei singoli contratti post mortem si sono selezionati i più importanti, cui è stato dedicato un singolo paragrafo, mentre si sono raccolti nelle “altre ipotesi” le fattispecie meno comuni o per le quali esistono altre sintesi di informazione, quale ad esempio il trust.   

Il presente contributo ha perlopiù carattere compilativo, in quanto passa in rassegna, tendenzialmente in ordine cronologico, gli scritti e le sentenze esaminate e dà per presupposta la conoscenza degli aspetti istituzionali degli istituti trattati.

La mole del materiale consultato ha imposto talvolta un semplice rinvio, mentre per alcuni contributi e sentenze si è ritenuto opportuno un disamina più ampia, ancorché estremamente sintetica, così come richiesto da ogni “sintesi di informazione”.    

 

2. L’esame della dottrina sul divieto dei patti successori non può che iniziare con il richiamo a Giampiccolo (Il contenuto atipico del testamento. Contributo ad una teoria dell’atto di ultima volontà, cit., 37 e ss.; voce “Atto mortis causa”, in Enc. Dir., IV, Milano, 1959, 232 e ss.), che rappresenta il punto di riferimento per ogni ulteriore analisi. Tale A. ha osservato che “nel nostro ordinamento, non essendo ammesso il contratto a causa di morte, non v’è negozio mortis causa che non sia anche di ultima volontà”. Gli art. 457 c.c., I° comma, (“L’eredità si devolve per legge o per testamento”) e 458 c.c., prima parte, (“E’ nulla ogni convenzione con cui taluno dispone della propria successione”), sono alla base del divieto dei cosiddetti patti successori istitutivi, in cui taluno dispone in via convenzionale della propria successione. Si consideri inoltre che nella stessa  Relazione al re del libro secondo del cod.civ. si sostiene che: “affermato nell’art. 2 il principio fondamentale del nostro diritto successorio, per cui le forme di successione sono due, la legale e la testamentaria, ho considerato di escludere espressamente l’ammissibilità della terza possibile causa di delazione ossia del contratto come titolo di successione, stabilendo il divieto della cosiddetta successione patrizia o patto successorio”. Per la verità solamente il patto istitutivo, ovvero l’accordo con il quale un soggetto regolamenta con un beneficiario l’assetto della propria vicenda successoria, si configura come atto a causa di morte, mentre i patti dispositivi e rinunciativi, avendo ad oggetto diritti successori non ancora entrati nel patrimonio del disponente, sono qualificabili come atti inter vivos (Cariota-Ferrara, Le successioni per causa di morte, I, 3, Napoli, 1959, 45; Giampiccolo, Contenuto atipico del testamento. Contributo ad una teoria dell’atto di ultima volontà, cit., 43; De Giorgi, I patti sulle successioni future, Napoli, 1976, 37; Ferri, Disposizioni generali sulle successioni, in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1997, 99).

In merito alle ragioni del divieto dei patti successori nelle ipotesi dei patti tra vivi dispositivi e rinunciativi è stato osservato che le stesse non sono da ricercarsi nel principio della libertà del testatore, come comunemente si ritiene per i patti istitutivi, quanto piuttosto nell’esigenza di tutelare “giovani inesperti e prodighi che, mal consigliati da persone di pochi scrupoli, potrebbero essere portati a dilapidare in anticipo le sostanze che avrebbero dovuto ereditare dai loro parenti, e di impedire il formarsi di convenzioni immorali e socialmente pericolose per il votum corvinum o captandae mortis che vi inerisce” (Ferri, op. cit., 104). Quanto ai patti istitutivi si è evidenziato che detto accordo violerebbe il principio di revocabilità del testamento fino alla morte del testatore e creerebbe un terzo tipo di vocazione dell’eredità, la vocazione contrattuale, non ammessa nel nostro ordinamento.

L’analisi della dottrina sul divieto dei patti successori si è concentrata sul patto istitutivo e sulla nozione di atto mortis causa. In particolare la corretta individuazione  degli atti tra vivi aventi causa di morte consente di distinguere le fattispecie lecite da quelle nulle per violazione dell’art. 458 c.c..

Un’analisi completa in materia è offerta da Giampiccolo, che  ha individuato nei seguenti elementi gli indici propri dell’attribuzione a causa di morte: “a) la considerazione del bene oggetto dell’attribuzione come entità commisurata al tempo della morte dell’attribuente; b) la considerazione del beneficiario come soggetto esistente a quello stesso momento. L’attribuzione mortis causa, cioè per essere tale, non può non avere ad oggetto che un quod superest, ed implica sempre la condizione di sopravvivenza del beneficiario all’attribuente”.

Gli studi di Giampiccolo hanno influenzato tutta la dottrina seguente, che ha continuato ad approfondire la distinzione tra atto mortis causa, illecito, e post mortem e/o sotto modalità di morte, lecito seguendo la strada già intrapresa in precedenza dallo stesso Giampiccolo (M.V. De Giorgi, I patti sulle successioni future, Napoli, 1976; G. Capozzi, Successioni e donazioni,  Milano, 1983, I, 33; A. Palazzo, Autonomia contrattuale e successioni anomale, Napoli, 1983; A. Lepri, Patto successorio, in Nuova Giur. Civ., 1985, I, 95; F. Padovini, Rapporto contrattuale e successione a causa di morte, Milano, 1990; M. Costanza, Negozio mortis causa o post mortem, in Giust. Civ., 1991, I, 956; V. Putortì, Promesse post mortem e patti successori, in Rass. Dir. Civ., 1991, 789; C. Caccavale, Il divieto dei patti successori, in Successioni e donazioni, a cura di P. Rescigno, I, Padova, 1994, 25; C. Caccavale, Patti successori: il sottile confine tra nullità e validità negoziale, in Notariato, 1995, 554; I Antonini, Il divieto dei patti successori, in Studium Juris, 1996, 601; C. Cicero, Liberalità imputabili alla legittima e divieto di patti successori, in Riv. Giur. Sarda, 1999, 467).

Passando al tema più specifico della nullità del testamento redatto in esecuzione di un patto successorio di natura obbligatoria la dottrina ne afferma l’invalidità dal momento che in detta ipotesi mancherebbe la spontaneità della volontà nel testamento, ossia la ratio del divieto dei patti successori istitutivi (Cicu, Testamento, Milano, 1951, 23; Gangi, La successione testamentaria, I, Milano, 1952, 41; Coviello j., Appunti di diritto successorio, Bari, 1956, 253; Giampiccolo, Il contenuto atipico del testamento. Contributo ad una teoria dell’atto di ultima volontà, cit., 44; Cariota-Ferrara, op. cit., 50; Bianca, Diritto civile, 2, La famiglia. Le successioni, Milano, 1985, 416; Toti, La nullità del testamento esecutivo del patto successorio, in Riv. Not., 1985, 9).

Negli ultimi anni la dottrina ha dedicato meno spazio alle tradizionali questioni sollevate dall’esistenza del divieto dei patti successori e ha iniziato ad interrogarsi su un possibile superamento del divieto (R. Lenzi, Il problema dei patti successori tra diritto vigente e prospettive di riforma, in Riv. Not., 1989, 1209; P. Rescigno, Trasmissione della ricchezza e divieto dei patti successori, in Vita Not., 1993, 1281; P. Rescigno, Attualità e destino dei patti successori, in AA.VV., La trasmissione familiare della ricchezza. Limiti e prospettive di riforma del sistema successorio, Padova, 1995, 1; C. Caccavale e F. Tassinari, Il divieto dei patti successori tra diritto positivo e prospettive di riforma, in Riv. Dir. Priv., 1997, 74) fino a proporre l’introduzione nel codice civile del cosiddetto patto di famiglia (M. Ieva, Il trasferimento dei beni produttivi in funzione successoria: patto di famiglia e patto di impresa. Profili generali di revisione del divieto dei patti successori, in Riv. not., 1997, 1371; A. Zoppini, Il patto di famiglia. Linee per la riforma dei patti per le successioni future, in Studi in onore di Salis, Torino, 2000, vol. II, 1265. Si veda altresì prima della proposta di riforma P. Schlesinger, Interessi dell’impresa e interessi familiari nella vicenda successoria, in AA.VV., La trasmissione familiare della ricchezza. Limiti e prospettive di riforma del sistema successorio, Padova, 1995, 131). Detto patto, che costituisce un patto successorio ammesso dal nostro ordinamento, se introdotto nel  testo proposto dal gruppo di ricerca del C.N.R. in tema di “Successione ereditaria nei beni produttivi”, prevede che “1. L’imprenditore può assegnare, con atto pubblico, l’azienda a uno più discendenti. 2. Al contratto devono partecipare oltre all’imprenditore i discendenti che sarebbero legittimari ove in quel momento si aprisse la successione. 3. Coloro che acquistano l’azienda devono corrispondere agli altri discendenti legittimari e non assegnatari, ove questi non vi rinunzino in tutto o in parte, una somma non inferiore al valore delle quote previste dagli articoli 536 e seguenti. 4. Quanto ricevuto dai contraenti non è soggetto a collazione o riduzione. 5. All’apertura della successione, il coniuge e gli altri legittimari che non vi abbiano partecipato possono chiedere il pagamento della somma prevista al terzo comma, aumentata degli interessi legali, a tutti i beneficiari del contratto.” L’esigenza di regolare la successione nell’impresa è stata al centro di una Raccomandazione della Commissione C.E. del 7 dicembre 1994 (G.U.C.E. 31 dicembre 1994, L. 385) ed è stata evidenziata anche da E. Calò, Le piccole e medie imprese: cavallo di Troia di un diritto comunitario delle successioni?, in N. giur. civ., 1997, II, 217; La successione ereditaria nei beni produttivi, in Riv.  Priv., 1998, 353.

 

3. La giurisprudenza in materia di patti successori degli ultimi anni è relativamente esigua; sono stati indicati o meglio ribaditi alcuni criteri di carattere generale per distinguere le ipotesi lecite da quelle illecite; vi sono state alcune pronunce in materia societaria che hanno in qualche modo limitato la portata del divieto, a dispetto di alcune decisioni relative a questioni di diritto civile, in cui si è ribadita l’applicabilità dell’art. 458 c.c. anche in ipotesi in cui specie la dottrina aveva in passato discusso (si pensi in particolare ad alcune ipotesi di donazione a causa di morte o presunta tale).

Dato il contenuto numero delle decisioni è possibile un più attento esame delle stesse, dando così un quadro aggiornato dell’attuale panorama giurisprudenziale dai criteri per l’individuazione delle fattispecie vietate all’esame delle singole fattispecie esaminate dalla Suprema Corte.     

La Corte di Cassazione (Cass., 16 febbraio 1995, n. 1683, in Giust. Civ., 1995, I, 1501; Vita Not., 1996, 260), riprendendo decisioni precedenti (Cass., 22 luglio 1971, n. 2404, in Foro it., 1972, I, 70), ha individuato nei seguenti elementi gli indici rilevatori di un patto successorio: 1) se il vinculum iuris della pattuizione abbia la specifica finalità di costituire, modificare, trasmettere o estinguere diritti relativi a una successione non ancora aperta; 2) se la cosa o i diritti formanti oggetto della convenzione siano stati considerati dai contraenti come entità della futura successione o debbano, comunque, essere compresi nella stessa; 3) se il promittente abbia inteso provvedere in tutto o in parte alla propria successione, privandosi così dello jus poenitendi; 4) se l’acquirente abbia contratto o stipulato come avente diritto alla successione; 5) se il convenuto trasferimento dal promittente al promissario avrebbe dovuto aver luogo mortis causa e, cioè, a titolo di eredità o di legato.

Elencati detti criteri generali, si può passare all’esame delle singole fattispecie ritenute nulle dalla giurisprudenza.

Cass., 18 agosto 1986 n. 5079, Mass., Giur. it., 1986, ha stabilito che costituisce un patto successorio vietato l’atto con il quale due soggetti acquistano in comune la proprietà di un immobile, contestualmente pattuendo che la quota ideale di comproprietà di ciascuno debba successivamente pervenire a chi sopravviva, in quanto quest’ultimo acquista l’altra quota non dall’originario venditore che l’aveva già alienata al soggetto premorto, ma direttamente al medesimo, al di fuori delle prescritte forme di successione mortis causa. Cass., 9 gennaio 1991, n. 153, in Arch. loc., 1991, 279, in un obiter dictum sul tema specifico della successione nel contratto di locazione ha stabilito che “la norma dell’art. 37, 1 comma, legge n. 392/1978, la quale dispone che succedono nel contratto di locazione al conduttore deceduto coloro che, per precedente rapporto risultante da atto di data certa anteriore all’apertura della successione, hanno diritto a continuarne l’attività, postula un collegamento temporale fra la morte del conduttore e il diritto a continuare l’attività di quest’ultimo, di guisa che la cessione dell’azienda per atto inter vivos da parte del conduttore che non si sia avvalso della facoltà prevista dall’art. 36 di cedere contestualmente il contratto di locazione o di sublocare l’immobile, non comporta in favore del cessionario successione nel contratto di locazione a norma del cit. art. 37, 1 comma; né può ipotizzarsi una cessione di azienda producente effetto per volontà delle parti alla morte del cedente, trattandosi di patto successorio vietato dall’art. 458 c.c.; Cass., 17 agosto 1990, n. 8335, in Giust. Civ., 1991, I, 953; Riv. Not., 1991, 517, ha deciso che “il contratto, con cui una parte deposita presso un’altra una determinata somma ed attribuisce ad un terzo, che prende parte all’atto, il diritto a pretendere la restituzione dopo la propria morte, non configura un contratto a favore di terzi, con esecuzione dopo la morte dello stipulante, a norma dell’art. 1412 c.c., avendo il terzo assunto la qualità di parte dell’atto e lo stipulante obbligandosi in suo diretto confronto a mantenere ferma la disposizione in suo favore , bensì rientra, nell’ambito di applicazione del divieto dei patti successori sancito dall’art. 458 c.c., ed è perciò nulla, giacché dà luogo ad una completa convenzione costituita da un deposito irregolare e da una donazione mortis causa”; Cass., 24 aprile 1987, n. 4053, in Riv. Not., 1987, 582; Giust. civ., 1987, I, 1649; Riv. dir. civ., 1990, II, 91,  discostandosi dall’orientamento precedente (Cass., 27 settembre 1954, n. 3136, in  Giust. Civ., 1955, 244; Cass., 21 gennaio 1959, n. 140, in Giur. It., I, 1, 419; Cass., 9 luglio 1976, n. 2619, in Giust. Civ. Rep., voce Successione in genere, n. 34, 3093), ha così motivato la propria decisione: “il negozio con il quale un soggetto disponga in vita di un proprio diritto con effetti decorrenti dalla data della propria morte, attribuendo ad altro soggetto il godimento di un immobile a partire dal giorno in cui esso dichiarante avrà cessato di vivere, anche se strutturato nella forma di atto inter vivos sottoposto alla condizione sospensiva della premorienza del titolare del diritto, concreta una disposizione successoria, in quanto la sua funzione è quella di permettere al dichiarante di disporre dei propri beni e dei propri diritti (e quindi della propria successione) per quando avrà cessato di vivere. Si tratta perciò di un negozio a causa di morte e non di un negozio connesso alla morte, che preveda cioè effetti in qualche modo dipendenti dalla morte di una persona”.  In particolare le sentenze n. 4053 del 1987 e 8335 del 1990 hanno dimostrato l’applicabilità del divieto dei patti successori a ipotesi per le quali, almeno da una parte della dottrina, si invocava la validità. Tali sentenze hanno dimostrato che la distinzione tradizionale tra atto a causa di morte e atto sotto modalità di morte non viene più accolta dalla giurisprudenza, che è portata ad analizzare le fattispecie non solo sotto il profilo squisitamente formale, ma anche sostanziale. In altri termini si può affermare che la Cassazione con le citate decisioni ha guardato più ai reali effetti dell’atto che alla costruzione giuridica della fattispecie, evidenziando che ogniqualvolta l’efficacia di un determinato contratto dipenda dalla morte di una delle parti, ad eccezione dell’ipotesi espressamente prevista dall’art. 1412 c.c., si deve ritenere detto contratto nullo per violazione dell’art. 458 c.c. Per quanto sia difficile trarre da due singole decisioni la portata di una tendenza interpretativa di portata più generale la posizione della Suprema Corte ha sicuramente influenzato il ricorso ad atti tra vivi sotto modalità di morte quali istituti alternativi al testamento.    

A fronte del rigoroso orientamento appena esaminato, in altre fattispecie la giurisprudenza è stata meno rigorosa.

Nella specie Cass., 14 maggio 1996, n. 4484, in Riv. Not., 1996, 1490, ha confermato la natura autonoma del diritto acquistato dal beneficiario di un’assicurazione sulla vita ai sensi dell’art. 1920 c.c. e la mancanza in detta fattispecie della “connotazione tipica del negozio mortis causa, e cioè la manifestazione della volontà di disporre, a favore dei propri eredi, di un bene del quale si presupponga l’appartenenza  - presente o futura – al proprio patrimonio”; Cass., 18 dicembre 1995, n. 12906, in Giust. civ., 1996, I, 2647; Foro it., 1997, I, 558, Vita Not., 1996, 899; Giur. It., 1996, I, 1, 1356, ha stabilito che “la clausola c.d. di continuazione automatica prevista nell’atto costitutivo di società in accomandita semplice – in forza della quale gli eredi del socio accomandante defunto subentrano, per intero, nella posizione giuridica del loro dante causa entro la compagine sociale, a prescindere da ogni loro manifestazione di volontà – non contrasta né con la regola stabilita dall’art. 2322 comma 1 c.c., né con l’art. 458 c.c., che con norma eccezionale non suscettibile di applicazione analogica vieta i patti successori, per non essere essa riconducibile allo schema tipico del patto successorio”; Cass., 16 aprile 1994, n. 3609, in Giur. comm., 1996, II, 217; Giust. civ., 1995, I, 1063; Società, 1994, 1185; Vita Not., 1994, 1381; Giur. It., 1995, I, 1, 1334; Riv. Dir. Comm., 1995, II, 17, ha statuito che “la clausola statutaria che attribuisce ai soci superstiti di una società di capitali, in caso di morte di uno di essi, il diritto di acquistare dagli eredi del de cuius le azioni già appartenute a quest’ultimo e pervenute iure successionis agli eredi medesimi, non viola il divieto di atti successori di cui all’art. 458 c.c., in quanto il vincolo che ne deriva a carico reciprocamente dei soci è destinato a produrre effetti solo dopo il verificarsi della vicenda successoria e dopo il trasferimento (per legge o per testamento) delle azioni agli eredi, con la conseguenza che la morte di uno dei soci costituisce soltanto il momento a decorrere dal quale può essere esercitata l’opzione per l’acquisto suddetto, senza che ne risulti incisa la disciplina legale della delazione ereditaria o che si configurino gli estremi di un patto di consolidazione delle azioni fra soci, caratterizzandosi, invece, la clausola soltanto come atto inter vivos, non contrastante, in quanto tale, neanche con la norma dell’art. 2355 comma 3 c.c. che legittima disposizioni statutarie intese a sottoporre a particolari condizioni l’alienazione delle azioni nominative; per Cass., 23 aprile 1992, n. 4912, in Giust. Civ., 1993, I, 727; Giur. it., 1993, I, I, 378; Giur. it., 1994, I, 1, 1087; Vita not., 1995, 135, “la clausola della polizza di assicurazione contro gli infortuni, che prevede l’intrasmissibilità agli eredi dell’assicurato del diritto all’indennità per invalidità permanente non ancora liquidata od offerta alla morte di quest’ultimo, non integra un patto successorio vietato perché non assegna preventivamente ed irrevocabilmente a terzi, con il contratto di assicurazione, beni o diritti facenti parte dell’eredità dell’assicurato, né dispone (o rinuncia) ai diritti che potrebbero derivare da una successione, ma circoscrive solo l’operatività della polizza, con riguardo ai soggetti beneficiari, segnando il momento finale ed estintivo dell’obbligazione assunta  dall’assicuratore in modo da conferire un carattere personale all’indennità”; Cass., 11 novembre 1988, n. 6083, in Foro It., 1989, I, 1163; Riv. Not., 1989, 647, ha stabilito che “non incorre nel divieto dei patti successori, né importa esclusione dell’aleatorietà, il contratto con cui il vitalizio, a fronte delle prestazioni, anche non patrimoniali, del vitaliziante: a) differisca il trasferimento a quest’ultimo dei beni alla propria morte; b) lo subordini alla condizione risolutiva della sopravvenienza di una situazione di assoluta necessità di alienare in tutto o in parte i beni promessi; c) riconosca, in tal caso, al vitaliziante un compenso adeguato alle prestazioni già effettuate.

Tali decisioni dimostrano che l’orientamento di Cass. 4053/1987 e 8335/1990 non è prevalente e che la stessa giurisprudenza non è per principio contraria ad un’interpretazione rigida del divieto dei patti successori che consenta all’autonomia privata di ricercare istituti alternativi al testamento.

 

4. La nozione di contratto post mortem è strettamente legata alla definizione di atto mortis causa.

Il confine tra ipotesi post mortem valide e mortis causa invalide alla luce del divieto dei patti successori non è sempre chiaro e ben delineato, come dimostra il panorama della giurisprudenza sopra illustrato.

In linea assolutamente generale si può affermare che si considerano post mortem le attribuzioni in cui l’evento morte non diviene elemento causale, ma semplice modalità accessoria.

Una completa disamina della dottrina italiana è offerta da Palazzo, Negozi trans mortem e donazioni indirette nella dottrina civilistica del secondo dopoguerra, in Scritti in onore di Angelo Falzea, Milano, 1991, II, t. 2, 656. L’A. riprende l’analisi di Giampiccolo sulla distinzione tra negozi mortis causa e post mortem nella trattazione del contratto di assicurazione sulla vita a favore di terzo soffermandosi sulla disciplina dettata dagli art.li 1412 e 1920 c.c.; tratta, poi, la questione dei depositi bancari e dei negozi trans mortem sulla base delle considerazioni a suo tempo formulare da Nicolò (Attribuzioni patrimoniali post mortem e mortis causa, in Vita not., 1971, 148); passa, quindi in rassegna gli studi in tema di rendita vitalizia a favore di terzo e di contratti di mantenimento, utilizzati in funzione successoria; osserva, per quanto riguarda il diritto di famiglia, in particolare che “chi oggi consente alla separazione consensuale acquista e concede nello stesso tempo alla controparte un’opzione ferma e irrinunciabile al divorzio, con conseguente perdita dei diritti successori reciproci”, evidenziando l’esistenza sul punto di una sorta di patto successorio ammesso dalla legge, quando afferma: “il negozio è un patto di liquidazione di speranze successorie, gli manca il nome – ma non la sostanza – del patto successorio”. In particolare quest’ultimo spunto mira a dimostrare che il nostro ordinamento prevede e ammette, al di fuori delle ipotesi espressamente previste quali ad esempio quelle disciplinate dagli art. 1412 e 1920 c.c., fattispecie che violano perlomeno indirettamente il divieto dei patti successori. Anche l’art. 210 c.c. nella parte in cui prevede che oggetto della comunione convenzionale possano essere anche beni provenienti da successione può essere considerato una deroga all’art. 458 c.c. ammessa dal nostro ordinamento. 

In linea generale si può affermare che la dottrina tende a proseguire l’analisi intrapresa da Giampiccolo, discostandosene solo in alcuni punti; in particolare si vedano le posizioni di F. Magliulo, Il divieto del patto successorio istitutivo nella pratica negoziale, in Riv. Not., 1992, 1411; M. Ieva, I fenomeni c.d. parasuccessori, in Successioni e donazioni, a cura di P. Rescigno, I, Padova, 1994, 53; F. Ruscello, Successione “mortis causa” e fenomeni “parasuccessori”, in Vita Not., 1998, 70. 

In particolare Ieva (I fenomeni c.d. parasuccessori, in Successioni e donazioni, cit., 65) sembra andare oltre la definizione di atto a causa di morte dettata da Giampiccolo , quando propone in maniera analitica la distinzione tra atti trans mortem e atti post mortem. L’A. individua nei seguenti presupposti i parametri per l’individuazione di un atto trans mortem: 1) uscita del bene dal patrimonio del beneficiante avvenga prima della morte; 2) l’attribuzione del bene al beneficiario divenga definitiva soltanto dopo la morte del disponente; 3) il disponente possa fino alla sua morte modificare ulteriormente l’assetto patrimoniale rendendo inoperante il congegno negoziale posto in essere. Rientrano in tale ipotesi il contratto a favore di terzo, l’assicurazione sulla vita a favore di terzo, la rendita vitalizia a favore di terzo, il vitalizio alimentare a favore di terzo, il negozio fiduciario, il mandato post mortem, le clausole di consolidazione nei contratti di società, il deposito bancario a favore di terzo, l’accollo. In mancanza del requisito sub 3) ovvero del requisito della revocabilità l’atto viene qualificato come post mortem. Ne costituiscono esempi la donazione modale con adempimento dell’onere post mortem, la donazione si praemoriar, ovviamente nel  presupposto della sua ammissibilità, stante l’altalenante orientamento giurisprudenziale sopra citato, e altre ipotesi residuali, come la comunione de residuo, la vendita di cosa altrui e l’opzione su quote societarie e azioni.

Sulla scorta di dette analisi l’autonomia privata ha ricercato per lo più nel contratto con effetti dopo la morte di uno dei contraenti un’alternativa al testamento.

La dottrina si è interrogata sugli istituti alternativi al testamento e sul possibile declino del divieto dei patti successori dettato dalla necessità di offrire un’adeguata risposta da parte dell’ordinamento alla richiesta di strumenti più flessibili del testamento. M. R. Marella, (Il divieto dei patti successori e le alternative convenzionali al testamento, in Nuova Giur. Civ., 1991, II, 91) offre un completo panorama della disciplina dei patti successori e delle alternative al testamento più frequenti nella prassi negoziale degli ultimi anni, esaminando dottrina e giurisprudenza sul punto. A. Palazzo (Attribuzioni patrimoniali tra vivi e assetti successori per la trasmissione della ricchezza familiare, in AA.VV., La trasmissione familiare della ricchezza. Limiti e prospettive di riforma del sistema successorio, Padova, 1995, 17; Declino dei patti successori, alternative testamentarie e centralità del testamento, in Jus, 1997, 289) mette al centro della propria analisi l’importanza di una riforma in materia successoria evidenziando che la presenza del divieto dei patti successori impedisce all’autonomia privata di ricercare le risposte più adeguate alla crisi del testamento. G. De Nova, già autore di approfondimenti in materia di successioni anomale solleva la questione dell’autonomia privata nel diritto successorio (Autonomia privata e successioni mortis causa, in Jus, 1997, 273).

La dottrina concorda sul fatto che la crisi del testamento ha imposto l’utilizzo di istituti alternativi impiegati in funzione successoria. Il cuore della questione è rappresentato dall’esigenza dei consociati di anticipare con atti tra vivi la regolamentazione della successione, senza attendere la morte del disponente e la pubblicazione del testamento. All’origine di questa esigenza si è osservato che vi è da una parte la modificazione della ricchezza da immobiliare a mobiliare e dall’altra la necessità di una maggiore elasticità e flessibilità che solo il contratto, a differenza del testamento, può offrire.

Il testamento nel suo contenuto “tipico” (sul contenuto del testamento oltre al già citato libro di Giampiccolo, Il contenuto atipico del testamento, cit., si vedano a titolo esemplificativo G. Bonilini, Le successioni “mortis causa” e la civilistica italiana. La successione testamentaria, in Nuova Giur. Civ., 1997, II, 223) prevede la nomina di erede e legatari e lascia uno spazio più ridotto per situazioni più complesse. In questa direzione il contratto con effetti dopo la morte di un contraente consente talvolta di meglio soddisfare le esigenze del disponente. Si pensi alle potenzialità offerte dal contratto a favore di terzo con prestazioni dopo la morte dello stipulante o al contratto di assicurazione sulla vita. Si aggiunga inoltre che dopo la Convenzione dell’Aja anche il trust in funzione successoria rappresenta una delle alternativa più valide al testamento

 

5. La donazione a causa di morte costituisce tradizionalmente una alternativa al testamento. In dottrina e giurisprudenza la validità di detto contratto è stata messa in dubbio e si è distinto tra diverse ipotesi: la donazione cum moriar in cui vi è un termine iniziale di efficacia dato dalla morte del donante; la donazione si praemoriar  sotto condizione risolutiva della premorienza del donatario ai sensi dell’art. 791 c.c., in cui, essendovi immediato trasferimento della proprietà e irrevocabilità dell’attribuzione, non si pongono problemi di violazione del divieto dei patti successori e il donante si assicura solo di recuperare il bene in caso di premorienza del donatario, ovvero sotto condizione sospensiva della morte del donante, in cui vi è l’irrevocabilità, ma non si verifica alcun effetto traslativo immediato; la donazione si moriar ovvero sotto condizione sospensiva del donante entro un certo tempo o in determinate circostanza. A queste ipotesi se ne aggiungono altre dalla donazione con riserva di usufrutto sicuramente valida e lecita, alla donazione modale con adempimento dell’onere dopo la morte del donante riconducibile al contratto a favore di terzo con prestazione dopo la morte dello stipulante ai sensi dell’art. 1412 c.c., fino alla donazione di usufrutto con effetto dalla morte del donante, sulla cui validità si possono, a nostro avviso, perlomeno porre dei dubbi alla luce della già citata Cass. 4053/87.

Negli ultimi anni i contributi della dottrina e della giurisprudenza in materia non sono stati particolarmente numerosi.

A. Chianale (Osservazioni sulla donazione mortis causa, in Riv. Dir. Civ., 1990, II, 91), in commento alla già citata sentenza Cass. 24 aprile 1987, n. 4053, passa in rassegna la disciplina della donazione a causa di morte in diversi ordinamenti dal diritto romano a quello inglese, francese e tedesco; rileva che alla luce dell’analisi comparata “gli italiani si sono isolati nel panorama europeo” e suggerisce di “rimeditare non soltanto la contrapposizione tra la causa della donazione e quella del testamento, ma anche la nozione di causa, comunemente accolta con riferimento a questi atti” e di “ridefinire l’estensione e la funzione del divieto dei patti successori istitutivi”.

La Corte d’Appello di Reggio Calabria con una decisione del 14 giugno 1990 (Nuova Giur. Civ., 1991, I, 155) ha stabilito che “la liberalità cui sia apposta la condizione sospensiva della morte del donante è irrevocabile, distinguendosi così dalla donazione mortis causa, ed è pertanto ammissibile nel nostro ordinamento”. Sembra essere di opposto avviso il Tribunale di Catania che, in una sentenza del 25 marzo 1993 (Foro It., 1995, I, 696), ha sostenuto che non rientrano nel divieto delle donazioni mortis causa, ossia sospensivamente subordinate alla morte del donante, i contratti che prevedono l’attribuzione immediata di un vantaggio al beneficiario, ritenendo così la donazione sotto condizione sospensiva della morte del donante un’ipotesi di patto successorio vietato.

L’assimilazione tra donazione a causa di morte e donazione sospensivamente condizionata alla morte del donante comporta il superamento della teoria che riteneva lecita l’attribuzione sotto modalità della morte ritenendo quest’ultima semplice modalità accessoria.

Più di recente la già citata Cass., 24 aprile 1987, n. 4053, ha sancito la nullità del “negozio col quale un soggetto dispone, in vita, di un proprio diritto attribuendo unilateralmente ad altro soggetto con effetti decorrenti dalla propria morte” stabilendo espressamente che detto negozio “concreta una disposizione mortis causa ed è valido solo se perfezionato con l’osservanza dei requisiti di forma previsti dalla legge; se l’attribuzione è invece frutto di un accordo, il negozio rientra nella categoria dei patti successori ed è nullo a norma dell’art. 458 c.c.”.

Anche Cass., 17 agosto 1990, n. 8355 (Mass. Foro it., 1990, n. 8355; Giust. civ., 1991, I, 953, con nota di Di Mauro), sopra citata, ha ritenuto la fattispecie esaminata – un contratto con cui una parte deposita una somma di denaro presso un’altra parte con l’attribuzione a un terzo partecipante allo stesso contratto del diritto di pretendere detta somma al momento della morte del depositante – un’ipotesi di donazione mortis causa vietata dal nostro ordinamento.

Sempre in tema di donazione, più di recente una corte di merito (Trib. Cagliari, 13 gennaio 1998, in Riv. Giur. Sarda, 1999, 463) ha stabilito che la donazione in sostituzione di legittima è nulla per violazione del divieto dei patti successori.

Alla luce della giurisprudenza si può pertanto affermare che la donazione sotto condizione sospensiva delle morte del donante non può essere un valido strumento alternativo al testamento in quanto urta con il divieto dei patti successori, ma altrettanto non sembra potersi dire per la donazione sotto condizione risolutiva della premorienza del donatario ai sensi dell’art. 791 c.c..

 

 

6. Il mandato con prestazioni da eseguirsi dopo la morte del mandante sembra ben adattarsi a sostituire il testamento (F Gradassi, Mandato post mortem, in Contratto e Impresa, 1990, 827). Come noto il mandato, ai sensi dell’art. 1722 n. 4 c.c., si estingue per morte del mandante, ma si ritiene tale disposizione derogabile per volontà delle parti. Si ricordi inoltre che il mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzi non si estingue per la morte del mandante (art. 1723 c.c.).

Ovviamente il mandato post mortem conferito anche nell’interesse del mandatario, pur contenendo l’autorizzazione del mandante a disporre senza limiti, non comporta successione del mandatario al mandante dopo la morte di costui, per i beni dei quali il mandatario non abbia previamente disposto (Cass., 25 marzo 1993, n. 3602, in Foro It., 1995, I, 1613).

Il mandatario assume l’obbligo di eseguire l’incarico attribuitogli dopo la morte del mandante. Tradizionalmente la dottrina e la giurisprudenza hanno distinto tra tre diverse fattispecie: il mandato post mortem, il mandato post mortem exequendum e il mandato mortis causa.

Il mandato post mortem conferito per testamento ossia tramite un negozio unilaterale non costituisce un vero contratto di mandato e pertanto non può neppure porsi il problema di un possibile utilizzo alternativo al testamento.

Il mandato post mortem exequendum costituisce un normale contratto di mandato la cui esecuzione deve avvenire dopo la morte del mandante. Tale contratto non deve avere ad oggetto il trasferimento di beni del mandante a terzi. Secondo Cass., 4 ottobre 1962, n. 2804, in Foro It., 1976, I, 4, 49, “è valido il mandato post mortem exequendum di carattere patrimoniale conferito ed accettato durante la vita del mandante, quando l’incarico consista in atti di esecuzione materiale di un’attribuzione patrimoniale già perfezionata in vita dal mandante”.

Il mandato mortis causa è il mandato concluso in vita dal mandante il cui scopo sia in realtà l’attribuzione di uno o più beni a causa di morte. Tale fattispecie è invalida in quanto l’incarico di trasmettere a terzi beni del mandante dopo la sua morte non può essere disposta per contratto.

 

7. Le disposizioni a favore di un terzo da eseguirsi dopo la morte dello stipulante costituiscono forse la principale alternativa al testamento.

Il codice civile prevede il contratto a favore di terzo con prestazione da eseguirsi dopo la morte dello stipulante (art. 1412 c.c.), l’assicurazione sulla vita  a favore di terzo con designazione del beneficiario anche per testamento (art. 1920 c.c.), il contratto di rendita vitalizia a favor e di terzo (art. 1875 c.c.) e  il deposito a favore di terzo (art. 1773 c.c.).  

L’art. 1412 c.c., come noto, dispone che se la prestazione deve essere fatta al terzo dopo la morte dello stipulante, questi può revocare il beneficio anche con una disposizione testamentaria e quantunque il terzo abbia dichiarato di volerne profittare, salvo che, in quest’ultimo caso, lo stipulante abbia rinunciato per iscritto al potere di revoca. La stipulazione a favore del terzo è immediatamente operante, come è dimostrato dal fatto che la prestazione deve essere eseguita a favore degli eredi del terzo se questi premuore allo stipulante, dal momento che solo quanto è già stato acquistato può essere trasmesso per testamento.

In passato la dottrina si è interrogata in particolare sulla natura giuridica dell’atto di revoca. L’atto di revoca è stato considerato, potendo lo stesso essere contenuto anche in un testamento, un atto a causa di morte, anche se non si è mancato di sostenere che la revoca trovando la propria fonte in un contratto non possa che essere un atto tra vivi.

In caso di assicurazione sulla vita a favore di terzo con designazione del beneficiario per testamento ai sensi dell’art. 1920 c.c. la questione della natura dell’atto si è posta non solo per la revoca, ma anche per la designazione stante l’espresso disposto normativo. Anche in tale ipotesi è sembrata prevalere la tesi dell’attribuzione indiretta mortis causa, sebbene la vicenda abbia comunque origine contrattuale.   

Anche la rendita vitalizia può essere costituita secondo lo schema del contratto a favore di terzo per espressa disposizione normativa (art. 1875 c.c.), cui si possono aggiungere le ipotesi del vitalizio alimentare e del contratto atipico di mantenimento entrambi a favore di terzo.

Il contratto di mantenimento può prevedere l’esecuzione di determinate prestazioni dopo la morte di uno dei contraenti, il che è perfettamente lecito nella misura in cui gli eredi di questi subentrano nella posizione contrattuale del contraente deceduto. Si pensi al contratto in cui dietro l’alienazione di un bene si assume il diritto di mantenimento vita natural durante anche per l’ipotesi in cui colui che ha acquistato il bene muoia prima di chi ha diritto al mantenimento. In tale ipotesi l’obbligo di mantenimento dovrebbe trasferirsi in capo agli eredi del contraente deceduto, ancorché si possa discutere sull’estinzione delle prestazioni aventi carattere strettamente personale, quali ad esempio l’assistenza domestica Detto contratto è sicuramente valido e non urta con il divieto dei patti successori. Il problema di validità degli accordi di mantenimento si pone invece nelle ipotesi in cui il corrispettivo per l’assistenza prestata non è attribuito immediatamente, ma è costituito dalla promessa di una futura attribuzione successoria, eredità o legato. Va da sé che tali accordi sono nulli per violazione dell’art. 458 c.c. e travolgono la disposizione testamentaria nella misura in cui la stessa è una disposizione esecutiva di un patto successorio a contenuto obbligatorio.

In merito al deposito a favore di terzo in luogo del depositante si può osservare che qualora il depositante si riservi l’esclusivo diritto alla restituzione e il terzo possa disporre di quanto depositato solo dopo la morte del depositante ci si troverebbe di fronte a un’ipotesi contraria all’art. 458 c.c. 

La dottrina nel periodo esaminato, ad eccezione dei commenti alle decisioni giurisprudenziali, non è particolarmente ampia, Di Mauro (Patti successori, donazioni mortis causa e contratto a favore di terzo con prestazione da eseguirsi dopo la morte dello stipulante, in Giust. Civ., 1991, I, 1791 e Patto di intrasmissibilità mortis causa del diritto all’indennità per invalidità permanente e patti successori, in Giust. Civ., 1993, I, 728) ha ritenuto che nell’ipotesi prevista dall’art. 1412 c.c. quando lo stipulante rinunci al potere di revoca si abbia nonostante l’espresso riferimento normativo un vero e proprio patto successorio vietato, suffragando il rigido orientamento della l’orientamento della giurisprudenza in materia (si veda in particolare la già citata Cass. 17 agosto 1990 n. 8355). L’A. sostiene altresì che in mancanza dell’attualità dello spoglio da parte del donante che potrebbe far ritenere valida la donazione, si è in presenza di una palese donazione mortis causa, cioè destinata ad avere effetto con la morte del soggetto donante. Nella stessa direzione sembra andare D. Di Cola, Sull’accertamento dei patti successori, in Giur. It., 1994, I, 1, 1087, sebbene dedichi ampio spazio ai problemi di diritto assicurativo

G. Volpe Putzolou, Il contratto di assicurazione quale strumento successorio, in AA.VV., La trasmissione familiare della ricchezza.

Circa il tema del vitalizio si può rinviare a T. Formichelli, L’efficacia post mortem dell’obbligazione alimentare (un contributo alla teoria del negozio post mortem, in Riv. Not., 1987, 704 e G. Bonilini, Il mantenimento post mortem del coniuge e del convivente more uxorio, in Riv. Dir. Civ., 1993, I, 239.

Per quanto riguarda la giurisprudenza Cass., 11 novembre 1988, n. 6083 (Foro it., Rep. 1988, voce Successione, n. 31) ha stabilito che il contratto in cui il vitaliziato, a fronte delle prestazioni, anche non patrimoniali, del vitaliziante, differisca il trasferimento a questi dei propri beni alla data della sua morte subordinandolo alla condizione risolutiva della sopravvenienza di una situazione di assoluta necessità di alienare a terzi, in tutto o in parte, i beni promessi, e riconoscendo in tale caso al vitaliziante un compenso adeguato alle prestazioni già effettuate, non incorre nel divieto dei patti successori né importa esclusione dell’aleatorietà della prestazione del vitaliziato, stante l’oggettiva incertezza dei reciproci vantaggi e svantaggi dei contraenti esistente al momento della conclusione del contratto.

Cass., 17 agosto 1990, n. 8335, cit., affronta direttamente i problemi posti dall’art. 1412 c.c. e afferma  che “il negozio con il quale un soggetto disponga in vita di un proprio diritto con effetti decorrenti dalla data della propria morte, attribuendo ad altro soggetto il godimento di un immobile a partire dal giorno in cui esso dichiarante avrà cessato di vivere, anche se strutturato nella forma di atto inter vivos sottoposto alla condizione sospensiva della premorienza del titolare del diritto, concreta una disposizione successoria, in quanto la sua funzione è quella di permettere al dichiarante di disporre dei propri beni e dei propri diritti (e quindi della propria successione) per quando avrà cessato di vivere. Si tratta perciò di un negozio a causa di morte e non di un negozio connesso alla morte, che preveda cioè effetti in qualche modo dipendenti dalla morte di una persona”.

In materia di assicurazione Cass., 23 aprile 1992, n. 4912, sopra citata, ha escluso che la clausola della polizza di assicurazioni contro gli infortuni, che prevede l’intrasmissibilità agli eredi dell’assicurato, del diritto alla indennità per invalidità permanente non ancora liquidata, costituisca patto successorio vietato. Cass., 14 maggio 1996, n. 4484, cit., ha confermato la natura autonoma del diritto acquistato dal beneficiario di un’assicurazione sulla vita ai sensi dell’art. 1920 c.c.

 

8. Le clausole societarie in funzione successoria sono sempre più frequenti negli statuti sociali. Gli studi in materia si sono moltiplicati (V. Pappa Monteforte, Limiti dell’autonomia statutaria nella trasmissione mortis causa di quota di srl, in Dir. e Giur., 1984, 1040; A. Novarese, La liquidazione agli eredi della quota del socio defunto di società a responsabilità limitata in presenza di clasuole statutarie limitative del trasferimento mortis causa delle quote, in Dir. Fall., 1991, II, 366; E. Paolini, Intrasferibilità mortis causa della quota di società a responsabilità limitata, in Contratto e Impresa, 1991, 915; G.C. Rivolta, Clausole societarie in funzione successoria, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1995, 1197;  L. Calvosa, Clausola di riscatto di azioni e divieto dei patti successori, in Banca Borsa, 1992, I, 635; G.M. Berruti, Clausole statutarie e divieto di patti successori, in Corriere Giur., 1992, 1233; L. Calvosa,  Morte del socio, clausola di riscatto delle azioni in favore dei soci superstiti e divieto dei patti successori, in Banca e Borsa, 1993, II, 637; P. Revigliono, Limitazioni convenzionali alla circolazione delle azioni e trasferimento mortis causa, in Giur. It., 1993, I, 2, 447; R. Caravaglios, Trasferimento di azioni e limiti del divieto dei patti successori, in Società, 1994, 1187; P. Revigliono, Le clausole di riscatto delle azioni non contrastano con il divieto dei patti successori, in Giur. It., 1994, I, 1, 1333; A. Ciaffi, Morte del socio, patto di opzione, divieto dei patti successori e principio di libera trasferibilità delle azioni, in Riv. Dir. Comm., 1995, II, 25; E. Morena, Questioni in tema di diritto di opzione delle azioni di una s.p.a. a favore dei soci superstiti, in Giust. Civ., 1995, 1066; G.C. Rivolta, Clausole societarie e predisposizione successoria, in AA.VV., La trasmissione familiare della ricchezza. Limiti e prospettive di riforma del sistema successorio, Padova, 1995, 153; R. Weigmann, L’accomandita per azioni come cassaforte familiare, in AA.VV., La trasmissione familiare della ricchezza. Limiti e prospettive di riforma del sistema successorio, Padova, 1995, 139, R. Caravaglios, Incidenza sulla successione “mortis causa” della clausola di gradimento, in Società, 1996, 81; C. Neri, Clausole di riscatto di azioni e divieto dei patti successori, in Giur. Comm., 1996, II, 220; R. Caravaglios, Clausola di continuazione del rapporto societario ed estraneità al divieto dei patti successori, in Riv. Not., 1996, 917; L. Calvosa, Clausola di riscatto delle azioni in favore dei soci superstiti e divieto dei patti successori, in Banca Borsa, 1996, II, 164; G. Benetti, Trasmissibilità “mortis causa” della partecipazione sociale del socio accomandante e clausole di continuazione automatica, in Nuova Giur. Civ., 1996, I, 866; M Maltoni, Intrasferibilità “mortis causa” della quota di s.r.l. e tecniche di liquidazione agli eredi, in Notariato, 1999, 251) così come le decisioni della giurisprudenza (Cass., 16 aprile 1994, n. 3609, cit.; Cass., 16 aprile 1994, n. 3609, cit).

Occorre distinguere tra società di persone, la cui norma di riferimento è costituita dall’art. 2284 c.c., e società per azioni, i cui statuti possono prevedere particolari condizioni per l’alienazione delle azioni nominative (art. 2355 c.c.), mentre per le società a responsabilità limitata ai sensi dell’art. 2479 c.c. l’atto costitutivo può prevedere l’intrasferibilità della quota a causa di morte, salvo l’obbligo di liquidazione agli eredi di un valore corrispondente la stessa.

La giurisprudenza di merito (App. Milano, 30 marzo 1993, in Giur. It., 1994, I, 2, 352) ha sostenuto che è valida e non viola il divieto dei patti successori la clausola dello statuto di una società in accomandita semplice secondo la quale in caso di morte di un socio accomandante la società continua con gli eredi di quest’ultimo i quali automaticamente subentrano come soci accomandanti nella quota del defunto accettandone anche tacitamente l’eredità.

Per quanto riguarda le società di capitali  in sede di omologazione il Tribunale di Bologna, 11 luglio 1996, in Giur. Comm., 1997, II, 730, ha rilevato che non è omologabile la delibera assembleare che introduca nell’atto costitutivo di società a responsabilità limitata una clausola che prevede, in caso di morte di un socio, la consolidazione della quota di quest’ultimo in capo ai soci superstiti, qualora, con tale clausola, si stabilisca altresì che obbligati a corrispondere agli eredi del defunto l’equivalente in denaro della quota consolidata debbano essere gli anzidetti soci superstiti e non già la società; una simile obbligazione rappresenterebbe infatti una violazione sia del divieto dei patti successori sia del divieto di prestazioni accessorie consistenti in denaro. La Corte d’Appello (decisione del 23 ottobre 1996, in Società, 1997, 414; Giur. Comm., 1997, II, 730) ha, invece, ritenuto legittima tale clausola ritenendola non in contrasto con il divieto dei patti successori, in quanto la morte del socio è soltanto l’evento che sorgere l’obbligo in esame, mentre agli eredi viene comunque garantito il valore patrimoniale della quota.

La pronuncia più importante della giurisprudenza è la già citata Cass., 16 aprile 1994, n. 3609, cit., secondo la quale “la clausola statutaria che attribuisce ai soci superstiti di una società di capitali, in caso di morte di uno di essi, il diritto di acquistare dagli eredi del de cuius le azioni già appartenute a quest’ultimo e pervenute iure successionis agli eredi medesimi, non viola il divieto di atti successori di cui all’art. 458 c.c., in quanto il vincolo che ne deriva a carico reciprocamente dei soci è destinato a produrre effetti solo dopo il verificarsi della vicenda successoria e dopo il trasferimento (per legge o per testamento) delle azioni agli eredi, con la conseguenza che la morte di uno dei soci costituisce soltanto il momento a decorrere dal quale può essere esercitata l’opzione per l’acquisto suddetto, senza che ne risulti incisa la disciplina legale della delazione ereditaria o che si configurino gli estremi di un patto di consolidazione delle azioni fra soci, caratterizzandosi, invece, la clausola soltanto come atto inter vivos, non contrastante, in quanto tale, neanche con la norma dell’art. 2355 comma 3 c.c. che legittima disposizioni statutarie intese a sottoporre a particolari condizioni l’alienazione delle azioni nominative”.

 

9. Alle fattispecie sopra esaminate occorre aggiungerne, attraverso un semplice cenno, altre quali ad esempio la fondazione, il trust e il negozio fiduciario.

L’esigenza di determinare il destino dei propri beni dopo la morte non solo per testamento, ma anche per atto tra vivi ha imposto di utilizzare in funzione successoria altri istituti del nostro ordinamento.

Si pensi in primo luogo alla fondazione di famiglia di cui all’art. 28 c.c. o alla persona giuridica cui venga trasferita la ricchezza familiare dimodoché la successione tra generazioni avvenga tramite il passaggio del controllo dell’ente e non per successione a causa di morte tra i componenti la famiglia. Sul punto occorre tuttavia ricordare l’esistenza nel nostro ordinamento del divieto dei fedecommessi che rende illecito ogni negozio diretto a conservare e restituire alla propria morte un bene a soggetti predeterminati. In dottrina si rinvia a  Iudica, Fondazioni, fedecommesserie, trusts, e trasmissione della ricchezza familiare, in AA.VV., La trasmissione familiare della ricchezza. Limiti e prospettive di riforma del sistema successorio, Padova, 1995, 97.

Il trust “successorio” rappresenta un istituto destinato a soddisfare la richiesta di pianificazione successoria all’interno di una famiglia.

Negli ordinamenti che conoscono l’istituto della legittima è bene ricordare il problema della tutela dei legittimari di fronte a un trust lesivo dei loro diritti, anche alla luce del disposto dell’ art. 15 della Convenzione dell’Aja. La questione del rapporto tra patto successorio e trust è stata esaminata in particolare da P. Piccoli, “Trusts”, patti successori, fedecommesso, in Vita Not., 1996, 1591; M. Lupoi, “Trusts” e successioni “mortis causa”, in Jus, 1997, 279.

E’ doveroso perlomeno accennare alle problematiche connesse al negozio fiduciario utilizzato in alternativa al testamento (sia sufficiente rimandare a. Mazzia, Intestazione fiduciaria e successione mortis causa, in Foro It., 1985, I, 2325; F. Realmonte, Rapporti fiduciari nei trasferimenti mortis causa e post mortem: un vecchio problema rivisitato, in Jus, 1989, 119).La possibilità di utilizzare lo schema fiduciario, specie attraverso il ricorso a società fiduciarie combinabili con trusts stranieri, permette di regolamentare la propria successione, almeno per determinati beni, al di fuori del testamento. La validità di detti negozi può essere messa in dubbio dal divieto dei patti successori, ma l’internazionalizzazione dei servizi finanziari e la maggiore mobilità delle persone fisiche con conseguenti problemi in termini di residenza e cittadinanza inducono a ritenere tale interrogativo spesso fuori luogo. Il vero problema in dette ipotesi è rappresentato dal diritto internazionale privato, dalla legge applicabile alla successione e ai possibili conflitti tra sistemi in cui vige il principio di unità della successione e sistemi che ammettono la frammentazione dello statuto successorio del de cuius.

 

10. Alla luce del divieto dei patti successori e della presenza dell’istituto della legittima è evidente la difficoltà di predefinire con certezza in vita la destinazione successoria dei propri beni (C.M. Mazzoni, Accordi successori, donazioni in conto di legittima e successione necessaria, in Riv. dir. priv., 1997, 762). Inoltre i problemi connessi alla circolazione dei beni provenienti da donazione in ragione del possibile esperimento dell’azione di cui all’art. 563 c.c. da parte del legittimario leso contribuiscono a rendere complessa l’attribuzione di beni in funzione successoria (M. Ieva, Retroattività reale dell’azione di riduzione e tutela dell’avente causa dal donatario tra presente e futuro, in Studi in onore di P. Rescigno, vol. II, cit., 399).    

In realtà la questione sembra essere non solo la riforma del diritto successorio, cui da parecchio tempo la dottrina ha dedicato ampio spazio (si veda ad esempio AA.VV., La trasmissione familiare della ricchezza. Limiti e prospettive di riforma del sistema successorio, Padova, 1995; A Liserre, “Quid novi” in tema di successioni “mortis causa”?, in Nuova Giur. Civ., 1997, II, 13), ma la possibilità di regolare la propria successione con la massima libertà e senza i condizionamenti connessi alla presenza della legittima, anche con atti tra vivi (V.G. Tucci, Trasmissione dell’impresa e strumenti alternativi al diritto successorio, in Impresa e mercato. Scritti in onore di G. Minervini, vol. II, Bari, 1996, 517). 

La questione del superamento del divieto dei patti successori deve inoltre essere messa in relazione con la cittadinanza europea nella misura in cui, come noto, non tutti i sistemi europei seguono il principio dell’unità della legge regolatrice delle successioni e non tutti conoscono il divieto dei patti successori (circa il diritto comparato si rinvia a R. Bandi, Alcune questioni in materia successoria alla luce della riforma del diritto internazionale privato, in Vita Not., 1998, 1198; M. Di Fabio, Le successioni nel diritto internazionale privato, in Successioni e donazioni, a cura di P. Rescigno, II, Padova, 1994, 17). In proposito è particolarmente significativo lo studio n. 2886 della Commissione Studi Civilistici del Consiglio Nazionale del Notariato approvato il 3 maggio 2000 in tema di patto successorio olandese tra conviventi. Detto studio ha, tra l’altro, affrontato espressamente il rapporto tra patto successorio e ordine pubblico internazionale sostenendo che, perlomeno per quanto riguarda gli Stati comunitari, sarebbe davvero “arduo ipotizzare che le norme di altri Stati che disciplinano ipotesi di patti successori siano contrarie ai fondamenti della nostra civile convivenza”.  In materia si segnala altresì Cass., 24 giugno 1996, n. 5832, in Nuova Giur. Civ. Comm., 1997, 167, secondo cui le norme straniere che ignorano la successione necessaria non sono contrarie all’ordine pubblico internazionale.