Il diniego dell’indennità al costruttore ex art. 936 c.c. come conseguenza diretta ed indiretta di una fattispecie contrattuale penalmente illecita

di Andrea La Rosa

CASSAZIONE CIVILE , II SEZIONE , 17 maggio 2001 , n 6777 – SPADONE Presidente – SETTIMJ Relatore – APICE P.M. (conf.) – De Martino Ciro (Avv. Bellacosa) – Tagliaferro Alfonso (Avv. Tessitore)

Appalto – Esecuzione di una costruzione senza licenza – Accessione – Ingiustificato arricchimento – Miglioramento indennizzabile ex art. 936 c.c. – Esclusione – Fattispecie (c. c. artt. 2041 , 1150 , 936 , 1346 , 1418 )

(1) Nelle controversie riconducibili alle fattispecie regolate dagli artt. 1150 e 936 cod.civ. nessun indennizzo a carico del proprietario del fondo può essere preteso dal terzo costruttore che abbia realizzato l’opera in violazione della normativa edilizia , autonomamente commettendo o concorrendo nel commetterli , i reati previsti e puniti dagli artt. 31 e 41 della legge n. 1150/42 , e 10 e 13 della legge n. 765/67 , e ciò non tanto perché possano essere poste in dubbio la sussistenza o l’entità della locupletazione del proprietario del fondo nella prospettiva di un ordine di demolizione da parte della pubblica amministrazione competente , quanto piuttosto perché è da ritenere in contrasto con i principi generali dell’ordinamento ed in particolare con la funzione dell’amministrazione della giustizia che possa l’agente conseguire indirettamente , ma pur sempre per via giudiziaria , quel vantaggio che si era ripromesso di ottenere nel porre in essere l’attività penalmente illecita e che in via diretta gli è precluso dagli artt. 1346 e 1418 cod.civ.

La sentenza in rassegna affronta il problema del manufatto costruito senza licenza in terreno altrui , con relativa acquisizione da parte del proprietario dell’area.

Il caso , in sé , non è certamente nuovo né originale , sia per le innumerevoli violazioni della normativa edilizia che negli appalti per la realizzazione di opere è dato registrare , sia per le questioni che inevitabilmente ne conseguono in punto di diritto ( interruzione e sospensione dei lavori per ordine della pubblica autorità ; acquisto della proprietà per accessione ; problema delle indennità in capo al costruttore per i materiali impiegati e l’opera svolta ; esperibiltà dell’azione di ingiustificato arricchimento ).

Una ipotesi , dunque , abbastanza frequente nella prassi giudiziaria , ma che alla luce della sentenza che si commenta , merita di essere più attentamente esaminata .

Tanto la giurisprudenza , ( Cass. , Sez. Un. , 23 marzo 1963 , n.740 , in Giust. Civ. , 1964 , 448 e , per tutte , Cass. , 17 dicembre 1991 , n.13568 , in Giust. Civ. , Mass. 91 , fasc. XII ) quanto la dottrina (in particolare RUBINO , L’Appalto , in commentario al cod. civ. , diretto da Scialoja e Branca , continuato da Galgano , 1992 , 224 e RESCIGNO , Appalto , in Enc. Giuridica Treccani , II , Roma 1988 , 438 ) affermano concordemente la natura abusiva dell’opera realizzata in assenza di concessione edilizia , e quindi in violazione di norme imperative , rilevando la conseguente nullità del contratto di appalto per illiceità dell’oggetto.

Questo lo scenario di fondo portato all’attenzione della Suprema Corte nel caso in esame . Vediamo quali questioni la sentenza in commento solleva .

L’appalto avente ad oggetto la costruzione di beni immobili sul terreno del committente è comunemente indicato in dottrina ( RESCIGNO , op. cit., 418 ; GAZZONI , Manuale di diritto privato , Napoli 1996 , 228 ) come ipotesi tipica di acquisto della proprietà per accessione ex artt. 934 ss. c.c. Si precisa , infatti , come il committente acquista , in questo caso , la proprietà dell’opera a titolo originario , senza alcuna manifestazione di volontà , e quindi indipendentemente dal contratto che regola il rapporto con l'appaltatore .

La giurisprudenza , nel caso , come quello in commento , di abusivismo edilizio , ritenuto il contratto di appalto nullo , perché in contrasto con norme imperative ( "di ordine pubblico" , secondo quanto rileva la Corte ) ha sempre rigettato l’azione ex contractu dell'appaltatore , rivolta ad ottenere il corrispettivo pattuito , per difetto del titolo posto a suo fondamento ( si veda , ad esempio , Cass. , 8 giugno 1981 , n.3682 , in Giust. Civ. , Mass. 81, fasc. VI ).

A fronte di questo concorde orientamento , si evidenziano , invece , maggiori indecisioni nell’affrontare il problema relativo all'esperibilità dell’azione di ingiustificato arricchimento, ex art. 2041 c.c., nei confronti del proprietario del fondo .

In linea generale si può osservare che i repertori segnalano in materia di ingiustificato arricchimento soprattutto decisioni relative ai rapporti tra privati e P.A. Per il resto , l’utilizzo dell'azione è contenuto in ambiti ridotti, relativi , per lo più , all’esecuzione di contratti invalidi . Questa è l'ipotesi da esaminare più attentamente perché il caso oggetto della sentenza che si annota riguarda , tra l‘altro , proprio la proponibilità dell’azione ex 2041 c.c. , in presenza di un contratto di appalto illecito , da parte dell’appaltatore nei confronti del committente . I dubbi al riguardo si appuntano sul citato requisito della sussidiarietà .

Il principio non può considerarsi nuovo in quanto ci deriva dalla tradizione francese , dove parimenti l’azione di ingiustificato arricchimento è considerata strettamente sussidiaria ( GALLO , L’arricchimento senza causa , Padova 1990 , 436 ). A favore della sussidiarietà si sogliono addurre vari argomenti , tra i quali l’esigenza di evitare confusioni , frodi alla legge , nonché - ma nel rilievo vi è un pizzico di esagerazione - il sovvertimento dell’intero ordinamento .

Il requisito della sussidiarietà ha dunque tratto origine da un sistema , quello francese , in cui , in conformità ai dettami della scuola dell’esegesi , ed in ossequio ai principi di gerarchia tra fonti giuridiche , si voleva escludere la possibilità che una figura di origine giurisprudenziale potesse modificare istituti previsti e disciplinati dal legislatore . Del resto , è opportuno sottolineare che il sistema giuridico francese in nessun caso consente il cumulo tra rimedi . In Francia esso è infatti escluso non solo in materia di arricchimento senza causa , ma anche di rimedi contrattuali e delittuali ( MONATERI , Cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale , Padova 1989 , 84). Per la verità, constatato che il sistema francese è, sotto questo profilo, sempre più isolato nel panorama generale degli altri ordinamenti europei, per lo più favorevoli al cumulo, sia in materia delittuale che quasi contrattuale , si potrebbe riconsiderare il dogma della sussidiarietà dell’azione di arricchimento senza causa nel nostro ordinamento ( si vedano , fra gli altri GALLO , op. cit. , 53 e ASTONE , arricchimento senza causa , in Il diritto privato oggi , a cura di Cendon , 12. L’A. sottolinea che nel sistema tedesco e di common law l’azione non è considerata sussidiaria ).

La giurisprudenza , a partire dalla metà degli anni sessanta è per lungo tempo rimasta assestata su una posizione particolarmente restrittiva . Numerose pronunce affermano il principio della cd. sussidiarietà in astratto , in base alla quale ai fini dell’esclusione dell’azione in parola non si richiede la prova di un rimedio concorrente concretamente fruibile , ma è sufficiente che un tale rimedio risulti configurato in astratto ; a prescindere poi dal fatto che in concreto risulti esperibile o meno ( Cass., 28 maggio 1965, n. 1069 , in F. pad. , 1966 , I , .893 ; Cass. , 25 ottobre 1966 , n. 2255 , in GI , 1966 , I , 1, 1436 ; Cass. , 6 maggio 1980 , n. 2983 , in Arch. Civ. , 1980 , 651 ; Cass. , 6 settembre 1985 , n. 4640 , in FI , 1986 , I , 1628 ). Secondo questi orientamenti , dunque , l’azione sarebbe esercitabile solo nei casi in cui ab origine non sussista un rimedio concorrente ; parimenti la possibilità di agire in arricchimento sarebbe esclusa anche nel caso in cui sussista un rimedio concorrente esperibile non solamente nei confronti dello stesso arricchito , ma anche di persona diversa , obbligata per contratto o per legge ( si veda soprattutto Cass. , 10 febbraio 1993 , n. 1686 , in GI , 1994 , I , 1, 626 ; A. Cagliari 10 marzo 1990, in Riv. Giur. Sarda , 1991, 30 ). La dottrina ha al proposito evidenziato come in realtà queste conclusioni non discendano direttamente dall’art 2042 c.c. Tale norma non implica , infatti , di per sé , la regola di sussidiarietà in astratto accolta dalla Corte di Cassazione , ben potendo questo articolo essere interpretato anche nel senso di consentire il ricorso ai rimedi restitutori per lo meno quando i rimedi concorrenti non sono più usufruibili per prescrizione : cd. sussidiarietà in concreto. Dunque la regola enunciata dalla giurisprudenza non è scritta nell’art. 2042 c.c. , ma è solo una delle tante interpretazioni possibili; in particolare si tratta dell’interpretazione più restrittiva possibile ( In questo senso SCHLESINGER , op. cit. ,1008 ; TRABUCCHI , op. cit., 75 , e GALLO , op. cit., 54 ) . In seguito alle pressioni della dottrina una certa apertura si è manifestata in giurisprudenza , dove alcune sentenze hanno ammesso la possibilità di agire in arricchimento anche in caso di prescrizione o decadenza del rimedio concorrente ( Cass. , 17 ottobre 1973 , n. 2621 , in RD Co , 1974 , II , 121 ; A. Perugia , 11 aprile 1954 , F. pad. , 1953 , 933 ) e nei casi in cui la diversa azione , esperibile nei confronti della controparte contrattuale , sia insuscettibile di assicurare risultati pratici a causa dell’insolvenza di quest’ultima ( Cass. , 30 dicembre 1964 , n. 2985 , in GC , 65 , I , 478 ; Cass. , 22 febbraio 1953 , n. 782 , in FI , 53 , I , 1467 ). Altre decisioni hanno inoltre ammesso la possibilità di proporre l’azione di cui all’art. 2042 c.c. in via subordinata fin dal momento dell’inizio della causa , per l’eventualità che la domanda principale non trovasse accoglimento ( Cass. , 6 settembre 1985 , n. 4640 , in FI , 1986 , I , 1628 ).

Inoltre , con una serie di specifici precedenti ( Cass. , 1 ottobre 1975 , n. 3097 , in FI , 1976 , I, 1234; Cass. , 4 giugno 1983 , n. 3806 , in Giust. Civ. , Mass. 83 , fasc. VI ; Cass. , 30 gennaio 1990 , n. 638 , in Giust. Civ. , Mass. 90 , fasc. I ; Cass. Sez.Un., 5 marzo 1991, n. 2283, in FI , 1992 , I, 1338 ) la Suprema Corte ha affermato che la proponibiltà dell’azione di indebito arricchimento , in relazione al requisito della sussidiarietà , di cui al menzionato art. 2042 c.c. , non è esclusa dall’esperimento , con esito negativo , di altra azione tipica , quale quella di adempimento contrattuale proposta dall’appaltatore , e rigettata per effetto della nullità del contratto di appalto .

A sostegno della annunciata esperibilità dell’azione di arricchimento ingiustificato , la Cassazione sottolinea la posizione del committente , che ha comunque lucrato la prestazione eseguita dall’appaltatore , nonostante l’inoperatività del vincolo contrattuale . Non solo , ma “ad abundantiam” si legge , in alcune pronunce , che è irrilevante il fatto che il costruttore fosse a conoscenza dei “requisiti legittimanti l’esecuzione dell’opera “, e , agendo senza la prescritta licenza , avesse dunque concorso nella violazione di norme imperative .

La sostenuta irrilevanza discenderebbe dall’assunto secondo cui è inconferente , in presenza degli altri elementi legittimanti l’azione in parola , la considerazione della “riconducibilità eziologica “ del danno subito dal depauperato alla volontà di questo ( esaurientemente , Cass. , 10 giugno 1976 , n. 2133 , in Giust. Civ. 1976 , I , 1276 ).

La sentenza in epigrafe , sul punto , sembra però molto più recisa . Si ritiene , infatti , sufficiente valorizzare l’illiceità del contratto di appalto per negare l’esperibilità tanto dell’azione di adempimento , quanto di quella di arricchimento indebito , senza prendere esplicitamente posizione circa la sussidiarietà di quest'ultima azione.

La circostanza che nel caso in commento l’appaltatore , vistosi rigettare l’azione di ingiustificato arricchimento , abbia avanzato , nei confronti del committente , l’ulteriore pretesa , ex art. 936 c.c. , relativa al rimborso del valore dei materiali e della mano d’opera impiegati per realizzare la costruzione , ovvero all’indennizzo del corrispondente valore del fondo , induce a spendere qualche riflessione circa i rapporti tra la normativa in materia di addizioni e miglioramenti e l’azione generale di arricchimento indebito di cui al 2041 c.c. Il caso che qui interessa è quello di esecuzioni di opere da parte di un terzo con materiali propri su suolo altrui, ed è disciplinato dall’art. 936 c.c. Secondo tale norma il proprietario ha diritto di ritenere le opere o di obbligare colui che le ha fatte a levarle . Ove però decida di ritenerle , deve pagare a sua scelta il valore dei materiali ed il prezzo della mano d’opera , o l’aumento di valore arrecato al fondo . Si tratta di una disciplina che presenta uno scarso coordinamento con quella relativa all’arricchimento ingiustificato . Le norme in materia di accessione non parlano infatti tanto di arricchimenti , quanto , principalmente , di valore o di prezzo da restituirsi . La dottrina ha rilevato come in tema di accessione si dà luogo ad un’azione restitutoria soltanto se le opere sono state compiute in buona fede , oppure a scienza e senza opposizione- dunque , potremmo dire , con il consenso – del proprietario del fondo ( TRIMARCHI , op. cit. , 15 ; GALLO , op. cit. , 78 ).

Pertanto le regole in tema di accessione sembrano orientate ad evitare l’imposizione di una responsabilità da arricchimento . La giurisprudenza si colloca nella medesima prospettiva . I giudici , infatti , sono per lo più contrari alla configurabilità di un obbligo di natura restitutoria in assenza dei citati requisiti di buona fede o di acquiescenza ( Cass. , 21 marzo 1962 , n. 585 , in Giust. Civ. , 1962 , I , 2208 , e in materia di variazioni non concordate al contratto di appalto : A. Firenze 14 maggio 1965 , Giur. Tosc. , 1966 , pg. 85 )

Va ricordato , al riguardo , come la dottrina (si veda, in particolare , DE MARTINO , in Tr. di dir. civ. , diretto da Scialoja e Branca , 434 ) e la giurisprudenza ( Cass. Sez. Un. ,23 marzo 1963 , n.. 740 , in FI , 1964 , I , 1024 ) abbiano individuato con chiarezza la ratio e l' ambito applicativo dell’art. 936 c.c. Si afferma , infatti , che tale disposizione , sebbene ispirata all’applicazione del principio secondo il quale “ quidquid inaedificatur solo cedit “ , ne contempera tuttavia le conseguenze patrimoniali , che altrimenti sarebbero sproporzionatamente vantaggiose per il proprietario del suolo.

L’odierna sentenza pare , però , non considerare il problema relativo alla effettiva qualità di terzo in capo all’autore delle costruzioni su suolo altrui . In merito , una copiosa giurisprudenza ( basti ricordare Cass. , 16 novembre 1999 , n. 12703 , in Mass. 99 ; Cass. , 29 gennaio 1997 ,n. 895 , in Giust. Civ. , Mass. 97 , 151 ) afferma che la disciplina dettata dall'art. 936 opera nel solo caso in cui il terzo sia davvero tale . Pertanto, l'art. 936 non sarebbe invocabile in presenza di un soggetto che è autorizzato ad edificare in virtù di un precedente rapporto negoziale con il proprietario. Già in base a tale rilievo si dovrebbe quindi negare - nel caso che qui si annota - la configurabilità degli elementi costitutivi la fattispecie di cui all’art. 936 c.c.

Ma la Cassazione , con un taglio di indubbia originalità rispetto ai propri precedenti , è andata oltre . Non ha ritenuto azionabile l’art. 936 c.c., operando un distinguishing di sicura presa. Secondo la Corte , non vale , in questo caso , disquisire sulla effettiva sussistenza di una miglioria indennizzabile in capo al committente ( si veda , invece , Cass. , 17 dicembre 1991 , n.13568 , in Giust. Civ. , Mass. 91, fasc. XII ) perché assumerebbe rilevanza esaustiva il fatto che il costruttore versi in un illecito penale non sanato. Nessun indennizzo può invero pretendere , afferma il Supremo Collegio , a carico del proprietario del fondo , il terzo costruttore che abbia realizzato l’opera in violazione della normativa edilizia , realizzando così una fattispecie di reato espressamente prevista dalla legislazione speciale .

Ecco l’importanza della pronuncia in rassegna : la configurabilità dell’azione ex art. 936 c.c. , non dipenderebbe dalla effettiva sussistenza , in capo al proprietario del fondo , di una locupletazione , come , invece , si era detto in alcuni precedenti anche recenti ( Cass. , 13 aprile 1995 , n. 4269 , in Giust. civ. , Mass. 95 , 835 ). I giudici di legittimità avevano allora sostenuto che, in tema di costruzione eretta senza licenza , ovvero in violazione della stessa , il diritto dominicale relativo a quell’opera è caratterizzato da spiccata precarietà quanto al suo contenuto di ricchezza acquisita , perché soggetto alla “spada di Damocle “ dell’ordine demolitorio dell’ autorità amministrativa competente . Sarebbe di conseguenza compito della giurisprudenza di merito valutare i limiti di questa precarietà al fine di accertare quale incremento patrimoniale residui a vantaggio del proprietario del fondo.

Secondo la sentenza in commento , il costruttore , in ipotesi di abusivismo edilizio , non può legittimamente agire ex art. 936 c.c. nei confronti del proprietario , perché in presenza di un reato , i principi generali dell’ordinamento , ed in particolare quelli che regolano la funzione dell’amministrazione della giustizia , non tollerano che l’agente possa conseguire indirettamente , ma pur sempre per via giudiziaria , quel vantaggio che s’era ripromesso di ottenere nel porre in essere l’attività penalmente illecita , e che in via diretta gli è precluso dalle norme di cui agli artt. 1346 e 1418 c.c..

La Cassazione chiarisce inoltre con lucidità la questione circa i rapporti tra l’ipotesi di sanatoria e l’art. 936 c.c. , fonte anch’essa di qualche perplessità e discordanza interpretativa nel passato .

A conferma del principio di diritto enunciato in precedenza , si precisa come la conseguita sanatoria avrebbe l’effetto di consentire al costruttore di poter legittimamente agire ex art. 936 c.c. nei confronti del proprietario , proprio perché estingue il reato di abusivismo edilizio , e non perché consente il mantenimento della costruzione altrimenti soggetta a demolizione. Presupposto di questa legittimità deve però essere l’estensione del beneficio , conseguente a sanatoria , chiesto ed ottenuto , previo versamento dell’oblazione personalmente dovuta , dallo stesso costruttore .

In altri termini è quest’ultimo che deve autonomamente attivarsi onde conseguire l’estinzione del reato.

La sentenza in epigrafe sposta il fuoco dell’attenzione sulle conseguenze che la realizzazione di una figura di reato , qual è l’abusivismo edilizio , determina sull’accordo negoziale , provocandone la nullità , che travolge ogni pretesa avanzata dai contraenti, non solo, evidentemente, di natura contrattuale . Proprio la rilevanza penale della fattispecie priverebbe , a monte , di valore ogni discussione circa l’operatività di ulteriori mezzi e strumenti civilistici , in quanto nessuna aspettativa giuridicamente tutelabile può sorgere da un illecito penale .

A conforto dell’assunto si valorizzano i principi generali dell’ordinamento , posti a fondamento dell’intero sistema , invocabili per legittimare ulteriormente conclusioni raggiungibili già alla luce di disposizioni specifiche contenute nel codice.

In questo caso , è proprio la giurisprudenza ad operare il richiamo ai principi generali , formula spesso ritenuta , di per sé , troppo astratta e generica ( in dottrina insiste sulla necessità di attribuire un contenuto concreto ai principi generali dell’ordinamento , che avrebbero secondo l’autore anche funzione di sprovincializzare un determinato ambiente giuridico , MONATERI , in Pensare il diritto civile , Torino , 1998 , 29-30 . L’A. insiste sulla circostanza che tale formula vada riferita ad orizzonti più vasti , propri di una grande famiglia di culture e tradizioni giuridiche , di cui il nostro ordinamento altro non è che una variante locale ) .

A seguito di questa pronuncia pare chiusa a doppia mandata, per il costruttore abusivo , ogni via che il sistema civilistico potrebbe teoricamente offrirgli per ottenere comunque un vantaggio dalla propria attività illecita .Sembra dunque di essere al cospetto di una precisa presa di posizione dei giudici di legittimità, volta a sgomberare il campo da precedenti incertezze . Un’imposizione di chiarezza , dunque , di cui gli operatori del diritto non possono che compiacersi .