CARLA VIGNALI

Ricercatore nellí Università di Parma

 

 

APPALTO

 

 

La presente Sintesi d' informazione è l' aggiornamento di quelle precedenti , a cura della stessa autrice , pubblicate in Riv. dir. civ. nelle annate 1986 ( II, 151- 166 ) e 1991 ( II , 447 - 460 )

 

 

 

 

 

SOMMARIO : 1. Premessa . Ė 2. Appalto internazionale . Ė 3. Subappalto .- 4. Subfornitura. Ė 5. Appalto e vendita di cosa futura. Ė 6. Corrispettivo e revisione . Ė 7. Ricezione della cosa e accettazione. Ė 8. Richiesta di eliminazione dei vizi da parte del committente. Ė 9. Riconoscimento dei vizi da parte dellí appaltatore. Ė 10. Responsabilità dellí appaltatore e del progettista per vizi del progetto. Ė 11. Amministratore legittimato ad agire in giudizio ex art. 1669 c.c. e ex art. 1667 c.c.. Ė 12. Termine per la denuncia dei vizi ex art. 1669 c.c. e durata della garanzia .. Ė 13. Dovere di custodia della cosa oggetto del contratto e responsabilità dellí appaltatore. Ė 14. Contratto dí appalto per la costruzione di opere edilizie senza concessione. Ė 15. Legittimazione attiva dellí appaltatore ad agire con lí azione di spoglio nei confronti del committente che lo abbia arbitrariamente estromesso. Ė 16. Lí azione diretta degli ausiliari dellí appaltatore nei confronti del committente.

 

 

1. - Anche nel periodo 1992- 1999 il contratto dí appalto è stato oggetto di particolare attenzione, infatti nellí attuale fase economica , contrassegnata da un notevole sviluppo del settore terziario , molteplici sono le fattispecie concrete atipiche che , per certi versi , si sono viste ricomprese in tale schema contrattuale , quale il contratto di engineering, il contratto di viaggio ed altri ancora. La giurisprudenza , infatti, tende ad assimilare lí engineering allí appalto di servizi ; diversamente la dottrina che per la complessità delle prestazioni oggetto di tale contratto e per il corrispettivo, tendenzialmente invariabile o può anche consistere in royalties , lo colloca nellí ambito dei contratti atipici , cfr. R. ROSAPEPE , Il contratto di appalto , in Contratti dí impresa , in Casi e materiali di diritto commerciale, I, Milano, 1993, 221 ss. e 245 ; O. CAGNASSO , Il contratto di appalto , in Contratti commerciali ,Trattato Galgano, Padova, 1991, XVI, 678.

Ai tempi odierni , va segnalato, che lí uso sempre più frequente del contratto di appalto di servizi, compresso fortemente dal nostro codice che lascia ampio spazio al contratto dí opera gli dedica una sola sintetica norma , tende quasi a far assumere a tale tipo un ruolo , sempre più , di autonomo rilievo tanto da proporne, così , M. RUBINO- SAMMARTANO, Appalti di opere e contratti di servizi, Cedam, 1996, una tipizzazione in un nuovo tipo contrattuale " contratto di servizi " capace di raccogliere anche quei contratti eseguiti dal prestatore dí opera con lavoro prevalentemente proprio . Sempre in tema di appalti di servizi , circa la possibile applicabilità del disposto di cui allí art. 1671 c.c. anche allí appalto di servizi , si veda U. CARNEVALI, Appalto di servizi a tempo determinato e recesso del committente , in Contratti, 1998, 138 ss. , secondo il

quale la facoltà di recesso prevista dallí art. 1671 c.c. " pur essendo principalmente espressione dellí intuitus personae , trova la sua giustificazione anche in altre motivazioni ( mutate condizioni economiche del committente, sopravvenuta inutilità dellí opera , sopraggiungere di nuove esigenze del committente , ecc. ) che possono parimenti ricorrere nella prestazione continuativa di servizi ".

Per un approfondito studio sul contratto di appalto quale schema contrattuale nella cui struttura possono essere compresi aspetti tipici , ma anche aspetti atipici risultanti dalla concreta evoluzione di figure contrattuali sviluppatesi nella pratica che possono essere riconducibili , pur sempre , al tipo appalto per le loro caratteristiche : F. MARINELLI, Il tipo e lí appalto, Cedam, Padova, 1996 ; così lí A. considera quei complessi fenomeni economici, affermatesi negli ultimi ventí anni, che, privi di tutela specifica, tendono a confluire nellí ambito di tale contratto .

Altre opere monografiche , di ampio respiro ,per una disamina completa del contratto dí appalto dí opera e di servizi ,M. DE TILLA, Lí appalto privato e pubblico, t. I e II, Milano, 1996 ; G. MUSOLINO, La responsabilità dellí appaltatore, Rimini, 1992; ID, Il contratto dí appalto, Rassegna di giurisprudenza commentata sullí appalto pubblico e privato, Rimini, 1993; O. CAGNASSO , Il contratto dí appalto, cit., 692 ss.

In particolare , per uno studio della disciplina del rapporto dí appalto nellí ipotesi in cui committente o appaltatore siano sottoposti alla procedura dí amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi , ai sensi del D. L. n. 26 del 1979 convertito nella l. n. 95 del 1979 , e per una disamina della disciplina dellí appalto di opere pubbliche , committente la P. A. , in ipotesi di fallimento dellí appaltatore, si veda P. CASELLA, Lí appalto nellí amministrazione straordinaria, in Quaderni di giurisprudenza commerciale, Giuffrè, Milano,1996.

2. - La prassi regolatrice gli appalti esteri e gli appalti internazionali colora sempre di più quelli nazionali tanto che la clausola - se e quando - di notevole diffusione nella prassi internazionale ha trovato ,di recente, uso in ambito interno ponendo il problema se essa debba essere considerata elemento accidentale del negozio, regolatrice delle modalità di adempimento dellí obbligazione e del tempo dellí adempimento , o , invece , debba considerarsi non termine di efficacia , bensì termine per lí adempimento ( Sui rapporti tra termine per lí adempimento e termine di efficacia F. GALAGANO, Obbligazioni e contratti. Obbligazioni in generale. Contratti in generale, in Diritto civile e commerciale, Cedam, 1993, II,1,232 e M. CANTILLO, Le obbligazioni, I, Giur. sist. dir. civ. comm. Bigiavi, Utet, 1992, 483 e A. DI MAJO , Lí adempimento dellí obbligazione, in Obbligazioni e contratti, Zanichelli, 1993, 145 ss. ) senza per questo, perciò, condizionare lí efficacia del contratto allí avveramento di un evento futuro ( I. CAVANNA, Clausole if and when e altre questioni in tema di esecuzione del subappalto, in Nuova giur. civ. comm., 1996, I, 418 ) . Più in generale sulla clausola if and when V. CIGLIOLA , Le clausole " if and when " nel contratto di subappalto, in Contratto e impresa , 1996, 2, 543 ss.; ID, Il contratto di subappalto , in I contratti del commercio , dellí industria e del mercato finanziario, in Trattato diretto da F. Galgano, Torino, 1995, 2, 1401 ss. ; F. BONELLI Ė S. RELLINI , Effetti della clausola if and when : una rassegna ragionata della giurisprudenza italiana e internazionale, in Dir. comm. internaz., 1997, 239 ss. ; MORELLO, Contratti atipici e ruolo della prassi, in Accordi tra imprese. Acquisizioni, Giuffrè, 1994, 3 ss. ; U. DRAETTA, Il subcontratto nella prassi internazionale, in I contratti di fornitura, a cura di Draetta- Vacca, Egea, 1994, 3 ss.; F. GALGANO , Lex mercatoria, Bologna, 1993, 3 ss.; F. PECCENINI , La finzione di avveramento della condizione, Padova, 1994, 83 ss. ; C. MUCIO , Contratti di fornitura : problemi di qualificazione e inadempimento, in Contratti, 1994, 687 ss.

Sempre sullí esecuzione del pagamento dei corrispettivi spettanti al subappaltatore solo quando e a condizione che siano stati effettivamente incassati i corrispettivi da parte del subcommittente , si veda : M. COSTANZA, Subappalto e limiti alla responsabilità del debitore, in Contratti, 1994, 95 ss, ove si afferma che in tale clausola non è contenuta un vero e proprio tipo di condizione, bensì una condizione solo strutturale che opera , nella sostanza, come clausola di limitazione della responsabilità nei termini dellí art. 1229 c.c.

Sui rapporti tra la clausola if and when e lí arbitrato nei contratti dí appalto e subappalto, si veda A. BERTA , Le conseguenze della trasparenza del subcontratto sulle procedure di risoluzione delle controversie , in Il contratto internazionale di appalto , Milano, 1992, 211 ss. ; mentre sulla portata e sugli effetti della legislazione nazionale in tema di embargo e sulla sua incidenza sulla situazione giuridica dellí appaltatore in quanto parte del contratto principale , nonché dei suoi effetti in relazione al contratto di subfornitura fra le parti del procedimento: M. RUBINO SAMMARTANO , Impossibilità sopravvenuta e arbitrato, in Contratti, 1994, 22 ss. , ove nella fattispecie specificatamente commentata , quando la destinazione finale del prodotto sia nota ed accettata al subfornitore , allora la subfornitura in quanto collegata al contratto principale diviene rispetto ad esso contratto derivato sicchè al subfornitore , che conosce la destinazione finale della fornitura, sono attribuite le conseguenze di una impossibilità sopravvenuta e quindi una parte dellí alea contrattuale ; già G. SANTORO , Crisi del Golfo e impossibilità sopravvenuta dovuta a fatto del creditore, in Contratto e impresa , 1991, 2, 497

Sulla disciplina comunitaria degli appalti di lavori pubblici G. DE NOVA , Frazionamento e aggregazione nei contratti alla luce del diritto comunitario, in Contratti, 1995, 106 e P. SIMONE , Appalti di lavori e funzione economico- sociale del contratto , in Contratti , 1994, 715 ss..

In tema di appalti pubblici, in particolare ,sulle associazioni temporanee di imprese , aggiudicatarie di un appalto per la realizzazione di uní opera pubblica , cfr. G. VIDIRI , Associazioni temporanee di imprese ed appalto di opere pubbliche, in Giust. civ., 1996, I, 1959 ove si afferma come la regola generale sia líimmutabilità della composizione del raggruppamento in quanto uní eventuale modifica determinerebbe uní evidente alterazione della regolarità della gara e indi provocherebbe una lesione allí interesse pubblico del committente per il non rispetto di quegli apporti in ragione dei quali si era proceduto allí aggiudicazione dellí appalto stesso ; v. anche SARALE , I raggruppamenti temporanei di imprese tra associazione e contratto . Note minime sui dubbi della giurisprudenza , in Giur. it., 1992, I, 563 ss.

 

3. - Tra le forme di cooperazione verticale che incidono esclusivamente sulla fase di esecuzione dellí appalto ,caratterizzate dalla compresenza di due distinti rapporti contrattuali variamente collegati , quelle più frequenti sono la fornitura ,dove il rapporto tra le imprese cooperanti prescinde dalla preventiva esistenza di uno specifico contratto principale con un particolare cliente, e il subcontratto , quale forma di collegamento più stretta che comporta la creazione di un rapporto trilatero basato su due distinte fonti negoziali , così GIACCARDI MARMO L., I contratti di cooperazione tra imprese, , in Giur. sist. dir. civ. comm. Bigiavi, in I contratti atipici, v. 2, t. 1, Torino, 1991, 20 ss.

Nellí appalto privato ,la facoltà di dare tutta o parte dellí opera in subappalto deve essere in qualche modo attribuita al committente che può ammetterla con una specifica autorizzazione ( B. GRASSO, Il subcontratto, Napoli, 1987, 100-115 individua nel subappalto una stipulazione a favore di terzo Ėcommittente in quanto lí autorizzazione non è altro che lí adesione del creditore allí accollo contenuto nel subappalto ) al fine di tutelare il committente alla esecuzione dei lavori dallo stesso apparato aziendale , M. MONTANARI , Profili del subappalto nel diritto privato e nella legislazione sulle opere pubbliche, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1993, 27 ; G. VIRGA , Le modificazioni soggettive nellí appalto di opere pubbliche , Milano, 1990 ss . In materia di opere pubbliche il divieto del subappalto totale è assoluto al fine di soddisfare lí interesse dellí amministrazione a che lí appaltatore sia persona moralmente affidabile.( Eí ammesso il subappalto parziale , ma allí atto dellí offerta lí appaltatore deve indicare il o i candidati designati ad eseguire i lavori in subappalto e ciò per conseguire lo scopo posto in evidenza ).

Per una disamina della legge 11-2-1994 , n. 109 , coordinata con le modificazioni del D. L. 3-4-1995 , n. 101, convertito con modificazioni dalla L. 2.6.1995, cfr. M. LOCATI , La riforma dellí appalto , Prima lettura , a cura di G. DE NOVA, Ipsoa, 1995 ; inoltre in relazione alla pubblicità e alla trasparenza assicurata dalla L. r. 12- 1-1993, n. 10 cfr. S. MAZZAMUTO, La riforma degli appalti pubblici in Sicilia , in Contratto e impresa , 1994, 2, 575 ss. e , più ampiamente, ALESSI- LIBERTINI- MAZZAMUTO- VENUTI, Gli appalti in Sicilia, Palermo, 1993.

Diverso è il caso della cessione dí appalto , ipotesi poco frequente in giurisprudenza, dove le parti intendono trasferire al nuovo soggetto lí intero complesso delle clausole originarie, sul tema, M. IACUANIELLO BRUGGI , Cessione dí appalto e subappalto : quale differenza ?, in Giur. it., 1990, II, 331 ss. , in commento a Trib. Forlì 10 febbraio 1989 , ove , nel caso di specie, la previsione dellí immediato e integrale trasferimento , da parte del cedente al cessionario di quanto erogato dal ceduto , si qualificava come mandato a riscuotere o come delegazione attiva di pagamento , apposta in via accessoria alla cessione di appalto, in quanto in caso di cessione dí appalto il corrispettivo compete esclusivamente e fin dallí inizio al secondo appaltatore, reale e unico esecutore dellí opera appaltata .

Nel campo delle opere pubbliche M. MONTANARI , Profili del subappalto nel diritto privato e nella legislazione sulle opere pubbliche , cit., e V. CIGLIOLA , Il subappalto delle opere pubbliche , in Contratto e impresa, 1993, 1, 230 ss., per una disamina del divieto assoluto di cessione dellí appalto , a pena di nullità posto dal d. l. 406 /91 art. 18 , comma 2, e del divieto di subappalto per la totalità dellí opera art. 18 , comma 3; mentre il subappalto parziale è ammesso purchè lí impresa, lí associazione dí impresa o il consorzio abbiano indicato nellí atto dí offerta le opere che si intendono subappaltare e le imprese candidate al subappalto , se italiane, siano iscritte allí albo dei costruttori. Il relativo contratto di subappalto potrà stipularsi dopo il rilascio della autorizzazione della pubblica amministrazione e sulla natura giuridica dellí atto di autorizzazione della pubblica amministrazione e sulla disciplina applicabile al rapporto di subappalto , sempre, V. CIGLIOLA , Il contratto di subappalto , in I contratti del commercio , dellí industria e del mercato finanziario , in Trattato diretto da F. GALGANO , Torino, 1995, 2, 1405, ove si legge che ,secondo la più recente legislazione , non è necessaria alcuna autorizzazione , ma , ai sensi dellí art. 34 della L. 11.2.1994, n. 109 , il rispetto delle condizioni e delle modalità indicate.

Appalto e subappalto costituiscono uno dei tanti possibili casi di negozi collegati dove le vicende dellí appalto hanno sempre influenza sul subappalto esistendo un vincolo di accessorietà e subordinazione del secondo verso il primo , sicchè le vicende di questí ultimo si riflettono sul contratto derivato, così : G. MIRABELLI, Subappalto, in Commentario cod. civ., Torino, 1991, 404. Sul collegamento negoziale e , in particolare, sul problema di una ricostruzione e valutazione dellí interesse unitario che le parti perseguono : C. SCOGNAMIGLIO , Lí interpretazione del contratto e interessi dei contraenti, Padova, 1992, 429 ss. e G. FERRANDO , I contratti collegati, in I contratti in generale, Giur. sist. dir. civ. comm., Bigiavi, III, I requisiti del contratto, Utet, 1991,574 ss.

Lí esigenza di stabilire un collegamento tra contratto principale e subcontratto è particolarmente sentita nei contratti tra soggetti di nazionalità diversa , perché per il diritto del commercio internazionale solo lí espressa volontà delle parti può attribuire rilevanza giuridica allí esistenza e alle vicende dellí altro contratto : U. DRAETTA , Subcontratto e prassi internazionale , in Contratti di subfornitura : qualità e responsabilità , a cura di Draetta e Vaccà, Milano, 1993, 9 ss ; ID, Criteri per la redazione di un subcontratto internazionale , in I contratti del commercio , dellí industria e del mercato finanziario, Torino, 1995, 2, 1431 ss.

Tra appalto e subfornitura qualora le parti non abbiano posto i contratti in rapporto di dipendenza o di interdipendenza si esclude il trasferimento dellí alea relativa al contratto dellí appaltatore principale al suo subfornitore ; diversamente , in presenza di accessorietà , il contratto di subfornitura conseguirà la natura di subappalto e , come tale , considerato un contratto derivato dal contratto principale destinato a subirne le conseguenze : M. RUBINO- SAMMARTANO, Impossibilità sopravvenuta e arbitrato, cit., 22 ss.

Per una trattazione sulla natura del subappalto e dei rapporti da esso nascenti , V. CIGLIOLA , Il contratto di subappalto , in I contratti del commercio , dellí industria e del mercato finanziario, cit., 1401 ss.

 

4. - Nei moderni sistemi industriali , le operazioni economiche , richiedendo capacità tecniche organizzative finanziarie che ben difficilmente una singola impresa può sopportare , hanno sviluppato , quale forma di deverticalizzazione della impresa , il fenomeno della subfornitura realizzata attraverso il decentramento delle fasi di lavorazione o della lavorazione di determinate componenti o del prodotto finito, ampiamente, G. VETTORELLO , Il contratto di subfornitura , in I contratti del commercio, dellí industria e del mercato finanziario, in Trattato diretto da F. Galgano, Torino,1995, 2 ,1349 ; G. ALPA , Il contratto di subfornitura, in Trattato Rescigno, 1984, 96 ss . ; MUSSO , Concorrenza ed integrazione nei contratti di subfornitura industriale , Milano, 1993 ; AA. VV., Contratti di subfornitura Ė qualità e responsabilità, Milano, 1993

Il contratto di subfornitura ha trovato , di recente, regolamentazione nella Legge 18 giugno 1998,n.192 , denominata " Disciplina della subfornitura nelle attività produttive " , oggetto di discussione di un importante Convegno organizzato dallí Università degli Studi di Milano , Facoltà di Economia e dallí Accademia della Guardia di Finanza di Bergamo dal titolo " Appalto e subfornitura " le cui relazioni hanno trovato la loro naturale collocazione in AA. VV. , Subfornitura , Studi di diritto dellíeconomia a cura di V. Franceschelli, Milano, 1999, dove sono stati messi in evidenza i profili di maggior interesse e più delicati della disciplina quali le modalità di formazione del contratto ; i termini di pagamento ;la disciplina fiscale agevolata con il pagamento dellí iva al momento dellí incasso della fattura ; il divieto di interposizione ; la risoluzione delle controversie in via conciliativa e arbitrale ; lí introduzione della figura dellí abuso di dipendenza economica. In altre parole le relazioni hanno prestato la loro attenzione critica e costruttiva alle norme contenute nel testo sotto lí aspetto privatistico, commerciale, pubblicistico, penalistico, comparatistico , aziendalistico , assicurativo e tributaristico della disciplina. La Legge in esame, allí art. 1 definisce il contratto di subfornitura --quale contratto commerciale , stipulato tra imprenditori avente ad oggetto lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime o la fornitura di prodotti o di servizi destinati ad essere incorporati o utilizzati nellí attività economica del committente o nella produzione di un bene più complesso , quindi prima che il bene venga offerto sul mercato dei consumatori. ; un contratto con una propria configurazione giuridica, autonomo , cfr. V. FRANCESCHELLI, La subfornitura : un nuovo contratto commerciale, in Subfornitura , cit, 2 ss. ; non un subcontratto , così come era stato precedentemente inquadrato da parte della dottrina Ė e , nel complesso , sembra introdurre una disciplina imperativa che si pone in luogo dellí accordo delle parti e non sussidiaria da applicarsi in assenza di disposizioni contrattuali specifiche. Sulla non conformità della L. sulla subfornitura allo spirito della normativa comunitaria in materia e sulla sua non compatibilità allo spirito e alla lettera delle disposizioni costituzionali concernenti la libertà dí impresa e le relative limitazioni , si veda la relazione di MARZANATI A., Appalti e subforniture nelle attività produttive : profili di costituzionalità interna e comunitaria , in Riv. it. dir. pubb. comunitario, 1998, 279 ss.

Sulla L. della subfornitura come una disciplina che crea " una figura giuridica che proietta la propria sagoma su una serie potenzialmente molteplice di tipi negoziali codificati " senza istituire un nuovo tipo contrattuale , al fine di garantire maggiori elementi di certezza e trasparenza nei rapporti di collaborazione e per meglio tutelare la posizione di subordinazione del subfornitore ,cosìí G. IUDICA, La disciplina della subfornitura nelle attività produttive, in Contratti, 1998, 411 ss. . Sempre sulla nozione della subfornitura che richiama una subalternità che si fonda sul presupposto della dipendenza tecnologica e di quella commerciale , A. FRIGNANI , Disciplina della subfornitura nella legge n. 192 / 98 : problemi di diritto sostanziale ,in Contratti, 1999, 188 ss. Sulla applicabilità della presente legge non a qualsiasi attività di subfornitura , " ma solo a quella in cui vi sia una minorità economica e tecnologica del subfornitore , non in generale , ma nella specifica produzione " dedicata " al committente", A. MORA, Subfornitura e dipendenza economica, in Contratti, 1999, 95 ss. .

Per le opere di commento, di ampio respiro, alla " Disciplina della subfornitura nelle attività produttive "si veda: AA. VV., Sufornitura, Studi di diritto dellí economia , cit, : AA. VV., La subfornitura , a cura di G. De Nova, Ipsoa, 1998; G. NICOLINI, Subfornitura e attività produttive, Milano, 1999; ID, Subfornitura e divieto di interposizione . Legge 18 giugno 1998 n. 192 ( disciplina della subfornitura nelle attività produttive ) : è abrogata la legge 23 ottobre 1960 , n. 1369 sul divieto di interposizione ed intermediazione nelle prestazioni di lavoro ? , in AA. VV. , Subfornitura, cit, 144 ss. ; F. BORTOLOTTI, I contratti di subfornitura , Padova, 1999. Si veda , inoltre , G. GITTI, Gli accordi interprofessionali " in deroga " alla disciplina legale del contratto di subfornitura, in Contratti, 1999, 300 ss ; G. CASELLI, Osservazioni sulla legge 18 giugno 1998, n. 192, in materia di subfornitura con riferimento al suo ambito di applicazione, in Contratto e impresa, 1998, 3, 1304 ss. ; L. PRATI, La sanzione della nullità nel contratto di subfornitura, in Contratti, 1999, 293 ss.

 

5. - La differenza fra vendita di cosa futura ed appalto in linea teorica sembra non presentare difficoltà ; diversamente è nella pratica dove , sovente, la linea di demarcazione tra le due figure si assottiglia e crea problemi sullí applicazione di un regime normativo dellí una o dellí altra figura contrattuale , differente soprattutto sotto il profilo della responsabilità per i vizi della cosa e del rischio del perimento e del deterioramento della cosa. Criterio di distinzione a cui la giurisprudenza e la dottrina fanno costante riferimento è quello relativo alla natura dellí oggetto del contratto , in altre parole il parametro della conformità o meno alla ordinaria produzione non tanto come criterio assoluto , ma con valenza decisiva , B. MASTROPIETRO , Differenza fra vendita di cosa futura ed appalto, in Nuova giur. civ. comm., 1995, I, 1001 . Ampiamente , sui criteri distintivi da adottare, anche M. DE TILLA , Lí appalto privato e pubblico , cit., 59 ; ID, Sui criteri distintivi tra appalto , permuta e vendita , in Riv. giur. edil., 1996, I, 80 ss. in nota a Cass. 5 agosto, 1995, n. 8630 , ove si riafferma che il contratto avente per oggetto il trasferimento di una proprietà di uní area in cambio di un fabbricato o di alcune sue parti da costruire sullí area stessa , a cura e con i mezzi del cessionario, può integrare sia un contratto di permuta di un bene esistente con un bene futuro, sia un contratto misto costituito con gli elementi della vendita e dellí appalto, a seconda che il sinallagma negoziale sia consistito nel trasferimento reciproco della proprietà attuale e della cosa futura , dove lí obbligo di erigere lí edificio rimane accessorio e strumentale; oppure ,per converso, se la costruzione del fabbricato sia stata al centro della volontà delle parti e lí alienazione dellí area abbia costituito solo il mezzo per conseguire lí obbiettivo in tal caso il contratto con il quale le parti si obbligano lí una a costruire un edificio e lí altra a cedere parte dellí immobile come compenso è qualificato innominato , analogo al contratto dí appalto, differendo da questí ultimo per la mancanza del corrispettivo in denaro.

 

6. - Concordato il prezzo dellí appalto, il committente può essere tenuto al pagamento di una somma aggiuntiva per lavori extracontrattuali ,a meno che le parti abbiano espresso la loro volontà comune di considerarli ed accettarli come rientranti nellí oggetto del rapporto e di conseguenza non suscettibili di un ulteriore compenso extra contratto : così Cass 21 aprile 1994, n. 3794 , in Contratti, 1994, 536 con nota di A. SUCCI , Appalto e lavori extracontrattuali, ove lí A. disamina ampiamente la categoria dei lavori extracontrattuali ripartendoli in tre sottospecie dove nella prima comprende tutti quei lavori nuovi , aggiunti allí opera originaria che rappresentano uní opera a se stante legata a quella originaria da un nesso funzionale o strutturale; nella seconda include le variazioni , disposte dopo la conclusione del contratto, che comportano notevoli modificazioni della natura dellí opera previste dallí art. 1661 c.c ; nella terza colloca tutti quei lavori che il committente chiede allí appaltatore di svolgere dopo che líopera è stata terminata ed accettata, dando vita ad un nuovo contratto dì appalto collegato al primo .

Nel contratto dí appalto vi sono norme del tutto peculiari che permettono , fissato il prezzo , di adeguarlo qualora si presentino delle variazioni in corso dí opera ( come il rimedio della revisione del prezzo di cui allí art. 1664 c.c.; il compenso relativo ai lavori eseguiti a causa delle variazioni apportate dal committente al progetto e le variazioni rese necessarie ; le difficoltà di esecuzione derivante da cause geologiche , idriche e simili che rendono più onerosa la prestazione dellí appaltatore ) tanto da qualificare il contratto dí appalto come contratto a struttura elastica regolato da un meccanismo capace di adattarsi alle variate circostanze , così V. FRANCESCHELLI , Lí appalto come contratto a struttura elastica, in Contratti, 1994, 385.

Per uní indagine analitica dei criteri e delle condizioni per la revisione e , in modo particolare ,sul concetto di onerosità e di difficoltà di esecuzione della prestazione previste rispettivamente al primo e al secondo comma dell Ď articolo 1664 c.c., D. CHINDEMI, Revisione dei prezzi nellíappalto tra privati, in Foro pad., 1993, II, 2 ss,

Ampiamente sulla tematica di come lí art. 1664 c.c. rappresenti il modo in cui il rimedio previsto dallí art. 1467 c.c. si atteggia o si adatta al contratto di appalto , R. SABATO , La sopravvenienza nellí appalto privato, in Nuova giur. civ. comm., 1992, II, 9 ss , e come lí esercizio del diritto alla revisione debba essere richiesto tempestivamente al momento di emersione della maggior onerosità in quanto una richiesta tardiva , senza nessun giustificato motivo , rileverebbe come comportamento contrario a buona fede ed illecito , di ostacolo alla controparte alla tutela di propri interessi.

Il diritto alla revisione del prezzo può essere oggetto di rinunzia convenzionale qualora le parti , nellí esercizio della loro autonomia contrattuale , deroghino a quanto stabilito dallí art. 1664 c.c. Con la pattuizione di invariabilità del corrispettivo, lasciando interamente a carico dellí appaltatore lí alea correlata alla sopravvenienza di una maggiorazione dei costi, anche in ipotesi di eccessiva onerosità dellí esecuzione dellí opera per sopraggiunti eventi straordinari ed imprevedibili, si viene ad allargare ulteriormente il rischio contrattuale connaturale a questo tipo contrattuale investendo sempre soltanto la sfera economica dei contraenti senza per questo rendere il contratto propriamente aleatorio , D. RUBINO - G. IUDICA, Dellí appalto ,in Comm. del cod. civ. Scialoja e Branca, Bologna- Roma, 1992, 305 e D. CHINDEMI, Revisione dei prezzi nellí appalto tra privati, cit. e R. SABATO, La sopravvenienza nellíappalto privato , cit.. Dí altra parte il concetto di rischio enunciato con chiarezza dallí art. 1655 c.c. è peculiare di questo tipo contrattuale , G. A. DE REGIBUS , Riflessioni in tema di onerosità o difficoltà nellí esecuzione dellí appalto, in Giur . it., 1993, IV, 128 ss.; del resto esso costituisce senza dubbio " il punto che incentra in sé tutta la teoria dellí appalto " , vedi A. CIANFLONE, Lí appalto di opere pubbliche, Milano, 1981, 17.

Secondo R. SABATO , La sopravvenienza nellí appalto privato , cit., 35 ss., lí apposizione di intense deroghe convenzionali allí art. 1664 c.c. a favore dellí appaltatore restringono fino ad annullare la gestione a proprio rischio e fanno fuoriuscire il rapporto tra le parti dallo schema contrattuale nominato verso un contratto innominato di appalto a regia.

Per uní approfondita analisi della nozione di onerosità , quale sostantivo usato come sinonimo di gravosità al fine di poter dare una definizione , che non trova riscontro nel codice, G. A. DE REGIBUS, op. cit., ove lí A. afferma che " ogni qual volta si riscontri un notevole mutamento del rapporto di valore esistente fra prestazione e controprestazione, rispetto a quello instauratosi inizialmente, si deve considerare il fenomeno, definito con il comune sostantivo , di " onerosità ". Onerosità che diventa degna di tutela giuridica ,quando con una valutazione di natura quantitativa si presenta eccessiva . Quindi " onerosità eccessiva" è un aggravio della prestazione in modo eccessivo , cioè quantitativamente importante. " .

Per quanto attiene ai fattori causativi della sopravvenienza in tema di appalto , al fine di far sorgere il diritto alla revisione contrattuale è richiesto ,come fondamentale, il solo requisito della imprevedibilità , senza lí esistenza del requisito della straordinarietà , anche se in molte situazioni la straordinarietà si sovrappone alla imprevedibilità.

Quanto allí aumento dei costi causalmente collegato al fenomeno della svalutazione monetaria , non si può procedere allí accertamento dellí aumento dei costi adottando come parametro di misurazione di questo aumento il tasso di inflazione nel periodo di riferimento , C. VIGNALI , Prevedibilità e imprevedibilità del fenomeno inflattivo nel contratto dí appalto, in Contratti, 1993, 34 ss, ma si deve stabilire quale sia stato lí esatto incremento dei prezzi dei materiali e della mano dí opera , perché la svalutazione monetaria incide diversamente , a seconda delle circostanze e dei fattori che abbiano concorso a determinare i costi di produzione , nellí ambito delle diverse specie e categorie in cui i beni e i servizi si distinguono.

In materia di appalti pubblici il legislatore ha predisposto un sistema speciale di revisione il cui presupposto è la semplice constatazione di un aumento che superi lí alea connaturale al contratto, dei prezzi correnti dei fattori produttivi.; con la legge dellí 11 / 2 / 1994,n. 109 ,in materia di lavori pubblici ,si sostituisce al sistema di revisione un diverso meccanismo di riequilibrio delle prestazione prevedendo criteri di calcolo più rigidi, al fine di garantire un maggior grado di oggettività , il cosiddetto sistema del prezzo chiuso ove la modificazione del prezzo pattuito viene stabilita ex lege in una percentuale in relazione alla durata prevista per lí ultimazione dei lavori.; sul punto : A. NAPONIELLO, Dalla revisione dei prezzi al " prezzo chiuso " nellí appalto, in Contratti, 1994, 155.

 

7. - Sulla distinzione tra ricezione ed accettazione dellí opera da parte del committente la Cass. 3 febbraio 1993,n. 1317, in Foro pad. 1994, I, 27 con nota di A. M. MARROSU , Sui concetti di verifica e di accettazione nel contratto di appalto , afferma che la ricezione della cosa da parte del committente costituisce un fatto meramente materiale , mentre lí accettazione rappresenta un atto di volontà vero e proprio con il quale il committente dichiara di accogliere la prestazione con lí effetto di esonerare lí appaltatore da ogni responsabilità per i vizi e le difformità dellí opera riconoscibili conferendogli il diritto al pagamento del prezzo. Da ciò , pur tenendo presente che lí art. 1665 c.c. ,comma quarto , statuisce che la ricezione senza riserve equivale allí accettazione , per avere tale effetto non è sufficiente la ricezione della consegna senza riserva , ma occorrerà anche lí invito dellí appaltatore a procedere alla verifica , in quanto questí ultimo è il presupposto di fatto da cui consegue la presunzione assoluta, a meno che il committente compia atti, che implichino la volontà di accettare ed incompatibili con quella contraria , ma lí onere della prova incombe sullí appaltatore.

La denunzia ex art. 1667 c.c., 2į comma, è una dichiarazione di scienza, recettizia e svincolata da esigenze formali , finalizzata a comunicare la scoperta dei vizi e delle difformità , che non può essere nè vaga né generica, ma in essa dovranno essere specificatamente e analiticamente indicati dal committente i difetti lamentati , F. GIRINO , Note in tema di garanzie dellí appaltatore, in Giur. it., 1994, IV, 89 ss.. Per quanto attiene alla scoperta essa si riferisce alla certezza obiettiva e completa del committente e non ad impressioni soggettive. F. GIRINO, op. cit..

Sono ammesse modifiche alla disciplina legislativa della garanzia al fine di inasprire o di mitigare la responsabilità dellí appaltatore contenuta nel contratto dí appalto stipulato o in patti successivi ; per la rinunziabilità della garanzia A. ZACCARIA , Artt. 1655- 1575 c.c., in CIAN ĖTRABUCCHI, Commentario breve cod. civ., 1997, 1575 ss..

Sulla difficoltà dellí interprete nellí analisi dellí art. 1667 c.c. ,in quanto nella formula giuridica sono assunti elementi non specificatamente giuridici cfr., L. BELLANOVA, Difformità, vizi e difetti nellí appalto : a proposito del 1 comma dellí art. 1667 c.c., in Contratti e impresa , 1994, 2, 588 ss. ; CUBEDDU , Vizio apprezzabile e garanzia della cosa venduta, in Riv. dir. civ., 1990, II, 180 ss

Sul contenuto della garanzia imposta allí appaltatore dallí art. 1668 c.c. e sulla sua natura tecnica o meno , cfr. COSENTINO, La responsabilità civile dellí appaltatore , del progettista e del direttore dei lavori , in AA. VV., Il contratto internazionale dí appalto, a cura di DRAETTA, Milano, 1992, 165 ss , e L. BELLANOVA, Difformità, vizi e difetti nellí appalto : a proposito del 1 comma dellí art. 1667 c.c., cit, 616 ss., per il quale tale previsione non impone alcuna garanzia allí appaltatore, ma " individua " arnesi " speciali acchè egli possa tutelarsi ", senza per questo integrare gli estremi di una vera garanzia.. Lí analisi , poi, definisce i limiti di operatività dellí art. 1667 c..c attraverso lí individuazione dei concetti di vizio e di difformità cercando di delimitare il campo di azione della garanzia ivi disciplinata ed affronta anche il problema della possibilità o meno di estendere tale garanzia anche a quelle anomalie che attengono ad un piano più propriamente giuridico quali i vizi del diritto che non attengono alla struttura, ma alle prescrizioni che norme di varia natura esigono per la res in relazione alla sua utilizzazione.

Le deficienze relative non tanto alla cosa nella sua materialità, ma al diritto sulla cosa sono state oggetto di studio soprattutto in relazione allí istituto della vendita ; così sul vizio nella formulazione dellí art. 1490 c.c. come concetto naturale e solo di riflesso giuridico, si veda GRISI, Lí obbligo precontrattuale di informazione, Napoli, 1990, 206 ss ; in relazione allí ipotesi in cui il bene perisca in conseguenza del vizio come una causa diretta ed immediata, oppure indiretta o immediata SALOMONI, Garanzia per vizi e perimento della cosa, in Corriere giur., 1992, 296 ss.; non, invece, in relazione al contratto di appalto , M. DE TILLA ,. I contratti immobiliari nella prassi giudiziaria , 1, Vendita- appalto- permuta, Milano, 1991, 264 ss.; L. BELLANOVA, op. cit., ove si afferma che la mancanza di licenza di abitabilità costituisce una consegna di aliud pro alio e si conclude che per una qualificazione in tale categoria è opportuno fare riferimento al criterio della funzione negoziale, anche se tale soluzione si riduce anchí essa alla sensibilità giuridica del singolo che lo valuta e al concreto rapporto.

8. - Nel caso in cui lí opera realizzata dallí appaltatore sia caratterizzata da vizi o difformità di cui allí art. 1668 c. c. è previsto in favore del committente la possibilità di chiedere , anche in presenza dei presupposti per domandare la risoluzione del contratto dí appalto, la eliminazione non solo quando questi siano facilmente eliminabili , ma anche quando essi siano eliminabili solo attraverso il totale rifacimento dellí opera , così G. DE MARZO , Responsabilità dellí appaltatore per vizi e difformità dellí opera e applicabilità dellí art. 1668 cc., in Corriere giur., 1996, 1396 ss.,in una nota a Cass. 12 aprile 1996, n. 3454 . Questo perché il committente è libero di valutare secondo il proprio interesse se gli sia maggiormente conveniente esigere lí esatto adempimento della prestazione dellí appaltatore , oppure domandare la risoluzione del contratto. Infatti la pretesa dellí eliminazione dei vizi non è altro che la puntuale attuazione del programma contrattuale , con la conseguente sicura inapplicabilità del limite della eccessiva onerosità individuato dallí art. 2058 c.c, comma 2. Dí altra parte lí integrale rifacimento dellíopera è coerente con la considerazione che lí art. 1668 c.c. non è che una mera applicazione della disciplina prevista dallí art. 1453 c.c. e il costo della realizzazione del rifacimento da parte dello stesso appaltatore è di solito inferiore alle conseguenze della risoluzione , traducendosi spesso in un suo vantaggio , cfr. C. STRANIERI, Individuazione delle norme applicabili in tema di parziale inesecuzione dellí appalto, in Giust. Civ., 1991, I, 3049 ss. ; E. VAGLIO, Vizi dellí opera ed esatto adempimento , in Contratti, 1997, 162 ss..

Per un confronto fra normativa particolare che il legislatore dedica alla materia degli appalti e i principi generali , A. MANNA , Osservazioni in tema di risoluzione del contratto dí appalto , in Giust. civ., 1997, I, 781 ss.; si veda , inoltre, P. MESSINA, Sulla responsabilità dellí appaltatore ex art. 1669 c.c., in Corr. giur., 1995, 57 ss., in una nota a Cass. 6 ottobre 1994, n. 8191 ,ove si esamina la possibile domanda di esecuzione in forma specifica di uní obbligazione precedente alla messa in liquidazione considerandola , non una nuova operazione ,bensì una conclusione di uní operazione anteriore alla messa in liquidazione. Diversamente, nel caso di omesso completamento dellí opera ove la parziale esecuzione configura un inesatto adempimento con lí applicazione delle comuni norme sullí inadempimento. Nel caso in cui il committente utilizzi la parte eseguita egli dovrà versare un compenso adeguato, senza per questo parlare di risoluzione parziale come per i contratti ad esecuzione continuata e periodica la cui retroattività non opera rispetto alla parte già eseguita , ma sarà sempre risoluzione per inadempimento con effetto retroattivo e la parte eseguita può rimanere salva solo per volontà del committente , C. STRANIERI , op. cit..

La Suprema Corte ha di recente ( 16 ottobre 1995, n. 10772 ) stabilito, in ipotesi di parziale adempimento dellí opera, la responsabilità dellí appaltatore ex artt. 1453 e 1455 c.c. conformadosi a quella dottrina che sostiene lí indivisibilità dellí obbligazione dellí appaltatore, D. RUBINO - G. IUDICA, Appalto, cit, 129 ss . e P. RESCIGNO , Appalto, in Enc. Giur. Treccani, 1988, 5, escludendo conseguentemente il ricorso agli artt . 1667-1668 c.c. che presuppongono il totale compimento dellí opera. Diversamente A. LAMANUZZI , La responsabilità dellí appaltatore, in Contratti, 1996, 128 ss., ritiene opportuno ricomprendere nella responsabilità speciale dellí appaltatore di cui allí art. 1667 c.c lí ipotesi di parziale adempimento dellí opera perché uní opera incompleta è uní opera difforme o viziata, a seconda che la sua incompletezza attenga ad elementi prescritti nel contratto o previsti dalle regole dellí arte.

Per quanto attiene lí esercizio dellí azione di risoluzione del contratto dí appalto prevista dallí art. 1668 c.c. , in caso di inidoneità totale dellí opera si è sostenuto che la gravità dellí inadempimento, quale presupposto di tale azione, deve essere maggiore di quello richiesto nel campo della vendita , COLLURA G. , Importanza dellí inadempimento e teoria del contratto, Milano, 1992, 57-62. Diversamente RUBINO- IUDICA, Appalto, cit.,404-405 e G. MUSUMECI, Sui presupposti dellí azione di risoluzione nellí appalto e nella vendita, Giur. it., 1993, I,1, 1123 ss ove si afferma che siccome la prestazione oggetto del contratto dí appalto ha carattere personale, in quanto lí opera viene costruita specificatamente su richiesta del committente , lí inadempimento rilevante sarà in relazione alla esistenza o meno , al momento della consegna del bene oggetto del contratto, delle caratteristiche funzionali di volta in volta stabilite dalle parti.

Sicchè mancando una previsione di "importanza" delle difformità potrebbe dirsi rilevante qualsiasi difformità , anche scarsamente importante tuttavia , F. GIRINO, Note in tema di garanzie dellí appaltatore, Giur. it., 1994, IV, 89 ss,; F. GALGANO, Le obbligazioni e i contratti, in Diritto civile e commerciale, vol. II, t.2, Padova, 1992, 54 ss.,si ritiene che il legislatore abbia derogato alla norma generale , art. 1455 c.c. che disciplina la gravità dellí inadempimento , esigendo una gravità maggiore di quella ordinariamente richiesta e ammettendo uní azione di risoluzione del contratto solo in presenza di difformità e vizi dellí opera tali da renderla del tutto inadatta alla sua destinazione.

Lí indagine circa lí esistenza di vizi e difformità dellí opera tali da renderla non del tutto inidonea alla sua destinazione va fatta , se le parti nulla hanno detto al riguardo, in base a criteri obiettivi ; mentre deve essere adempiuta secondo criteri soggettivi , qualora siano state dedotte in contratto particolari caratteristiche dellí opera per assicurare un impiego o un rendimento determinato, così M. DE TILLA , Sulle azioni proponibili dal committente in relazione ai vizi dellí opera appaltata, in Riv. giur. edil., 1996, I, 924 ss.

Sulla possibilità di mutare la domanda di risoluzione in quella di riduzione del prezzo ,M. V. DE GENNARO , Decadenza e prescrizione della garanzia nellí appalto, in Corriere giur., 1993, 1202 ss, ritenendola ammissibile perchè lí azione di riduzione non è uní azione di esatto adempimento e la scelta tra azione di risoluzione e azione di riduzione non è irrevocabile , in quanto la preclusione fissata dallí art. 1453 c.c. , comma 2 , è operante solo se ,dopo aver chiesto la risoluzione , si chiede lí eliminazione dei vizi , che costituisce materia di puntuale adempimento.

Sottolinea inoltre , lí A. che per ammettere questo mutamento di domanda non si può argomentare sulla non esistenza di una norma specifica per lí appalto che fissi la irrevocabilità della scelta come lí art. 1492 c.c. in materia di vendita ( così Cass. 27 aprile 1993, n. 4921, ivi,1201) e perciò relativa ad un contratto speciale ; mentre sembra più opportuno richiamare il principio generale posto dallí art. 1453 c.c..

Sulla natura, presupposti e effetti della garanzia dellí appaltatore per i vizi , attraverso uní analisi e un raffronto alla garanzia prevista nella disciplina della vendita , si veda , ampiamente F. LAPERTOSA, La garanzia per i vizi nella vendita e nellí appalto, in Giust civ., 1998, II, 45 ss.

Sullí individuazione della ratio degli articoli 1667,1668, 1669 c.c. che disciplinano ,dal punto di vista quantitativo , molte delle ipotesi di responsabilità dellí appaltatore e lí individuazione di altri casi di non trascurabile importanza che rimangono nella sfera di applicazione delle regole di diritto comune in quanto nel rapporto di appalto la disciplina speciale assorbe la maggior parte delle fattispecie di responsabilità e le norme di carattere generale, svolgono uní importante funzione integrante del contratto speciale , ma senza per questo sovrapporsi alle norme speciali G. MUSOLINO , Norme generali e norme speciali per le obbligazioni nascenti dal contratto di appalto, in Riv. giur. edil., 1994, 232

 

9. - In tema di riconoscimento da parte dellí appaltatore della sussistenza dei vizi dellí opera e di sua assunzione dellí impegno di eliminarli, si veda la decisione della Suprema Corte del 26 giugno 1995, n. 7216, in Giust. civ., 1996, I, 1061, nella quale si afferma che con la dichiarazione di riconoscimento viene a configurarsi uní obbligazione nuova ed autonoma , rispetto a quella di garanzia a cui lí appaltatore era tenuto per legge, con conseguente estensione della preesistente obbligazione e sua sostituzione con uní altra con diverso titolo, titolo costituito dallí accordo novativo che prescinde dal preesistente obbligo di garanzia derivante dallí esecuzione dellí opera, svincolato dai termini di decadenza e prescrizione previsti dallí art. 1667 c.c., così anche Cass. 5 settembre 1994,n. 7651 , in Arch. Loc. cond. 1995, 79 ss. Diversamente la Cass. del 6 giugno 1994,n. 5677 e Cass. 10 luglio 1990,n. 8202 ove si attribuisce al semplice riconoscimento da parte dellí appaltatore dei vizi e delle difformità dellí opera lí efficacia di fonte del nuovo ed autonomo rapporto obbligatorio, cfr., in tema di compravendita , Cass.13 giugno 1996, n. 5434, in Corriere giur., con nota di M. MAIENZA , Sugli effetti del riconoscimento del diritto in materia di prescrizione e decadenza ;A. JARACH , Riconoscimento del vizio del bene venduto dopo lo scadere del termine ex art. 1495 c.c., in Corriere giur., 1996, 72 ss.

In nota a Cass. . n. 7216 del 1995 citata, L. GRISOSTOMI TRAVAGLINI , Impegno allí eliminazione dei difetti dellí opera e novazione dellí obbligazione di garanzia nel contratto di appalto, in Giust. civ., 1996, 1062, precisa che lí accordo novativo non estingue lí originario rapporto di appalto ,ma il suo effetto è limitato alla sola obbligazione di garanzia , per cui se lí intervento non raggiungesse lí esito promesso il committente avrà il diritto di chiedere la risoluzione del contratto. Non si ravvisa così nel comportamento dellí appaltatore una proposta di novazione di garanzia con conseguente negozio novativo, e , siccome , lí appaltatore ha lí obbligo contrattuale di compiere uní opera immune da difformità e vizi, il comportamento volto allí eliminazione dei vizi manifestatesi non costituisce altro che un modo con cui attuare lí esatto adempimento ( così anche M. CANTILLO, Le obbligazioni, Torino, 1992, II, 577 , e A. DE REGIBUS, Riflessioni in tema di onerosità o difficoltà nellí esecuzione dellí appalto, in Giur. it., 1993, IV, 128 e spec. 138 ) richiamando , a conferma di ciò , che come il committente ha ex art. 1668 c.c., comma 1, il diritto di chiedere lí eliminazione dei vizi a spese dellí appaltatore , così lí appaltatore può volontariamente e direttamente provvedere alla eliminazione dei vizi . Nel caso di specie, si aggiunge , come non sia possibile ravvisare lí estinzione dellí originaria obbligazione di garanzia e costituire una nuova obbligazione con oggetto e titolo diverso in quanto lí appaltatore impegnandosi ad eliminare i vizi si obbliga a prestare la garanzia cui è tenuto in forza del contratto di appalto, mentre il committente con lí accordo realizza il suo interesse originario e di conseguenza non può parlarsi di novazione causale , per la quale si richiede che lí obbligazione nuova sia assunta in un tipo di regolamento nuovo e diverso dalla obbligazione preesistente .

La eliminazione del difetto a spese dellí appaltatore , quando questi vi provveda volontariamente , viene vista da D. RUBINO- G. IUDICA, Appalto, cit., 1993, 377, come una speciale applicazione della generale azione di adempimento prevista dallí art. 1453 c.c., comma 1.

Occorre ,ora, soffermarsi su un altro tema dibattuto in dottrina quale quello della natura giuridica dellí azione risarcitoria esperibile in base al disposto dellí art. 1669 c.c. .

Orientamento consolidato in giurisprudenza è la natura extracontrattuale e di ordine pubblico di tale responsabilità , v., da ultimo, Trib. Roma 17 novembre 1993, in Foro pad., 1994, I, 376 ss; mentre di contrario avviso gran parte della dottrina : D. RUBINO- G. IUDICA, Appalto, cit., 424; R. MURRA, Appalto di opere pubbliche e gravi difetti della costruzione : come si legge lí art. 1669 c.c. ? , in Temi rom., 1991, 2, 413 e anche un mio lavoro Lí appalto immobiliare, Rimini, 1991. Per la dottrina favorevole alla natura extracontrattuale, MOSCARINI, Appalto, in Trattato Rescigno, Torino, 1992, 741 ; PISELLI, La garanzia per vizi delle opere e le responsabilità per rovina e gravi difetti degli immobili in Italia : le attuali linee di tendenza , in Riv. trim. app, 1990, 79 ; C. F. DíORAZIO , La responsabilità dellí appaltatore per rovina e difetti dellí immobile, in Arch., civ., 1995, 861.

Affermata la natura contrattuale della suddetta responsabilità , G. MONFERINI, La responsabilità dellí appaltatore , in Dir. econom. assicuraz, 1992, 564 ss , sostiene che si può determinare un ampliamento della sfera dei soggetti tutelati , oltre necessariamente ad una estensione dei legittimati passivi , allargando il concetto di appaltatore fino a fargli assumere un significato comprensivo di quello di costruttore, cioè di soggetto che , in base a qualsiasi rapporto giuridico, ha proceduto allí edificazione sotto la propria responsabilità , includendo in tale definizione non solo il costruttore- venditore , ma , attraverso uní ulteriore interpretazione estensiva del termine di costruttore , anche quei soggetti che abbiano partecipato alla costruzione anche con prestazioni di carattere strettamente intellettuale , fino ad asserire che il professionista deve considerarsi anche egli costruttore , così Cass. 16 novembre 1993, n. 11290 e Cass. 26 aprile 1993,n. 4900 . Contrario ad una rilettura della norma così allargata e per una necessaria certezza dei contenuti e dei limiti del concetto di costruttore , C. MIELE, I legittimati passivi allí azione ex art. 1669 cod. civ., in Foro pad., 1994, I, 379.

Sempre sul riconoscimento della possibilità di proporre lí azione di responsabilità ex art. 1669 c.c. nei confronti del progettista , facendo però ricorso al concetto di concorrente nellí evento dannoso: Trib. Roma, 17 novembre 1993, in Foro pad. 1994, I, 376.

Come la responsabilità decennale dellí appaltatore di tipo extracontrattuale sia in relazione con la norma che disciplina lí illecito extracontrattuale , C. F. Dí ORAZIO, La responsabilità dellí appaltatore per rovina e difetti di immobile, cit. , 860 ss,, secondo il quale lí art. 1669 c.c. è una responsabilità oggettiva più rigorosa di quella prevista dallí art. 2043 c.c., che non preclude al danneggiato di invocare la parallela garanzia prevista da questí ultima norma, " bensì che il legislatore ha optato per una soluzione normativa basata sul doppio grado di tutela : responsabilità oggettiva limitata nel tempo da un lato, e responsabilità sussidiaria ex art. 2043 c.c., dallí altro, si da non lasciare vuoti nella tutela del danneggiato"; v. , anche, G. M. ROSSI, La responsabilità del costruttore di appartamenti per vizi immobili compravenduti, in Il nuovo dir., 1993, 303 ss. .

Circa lí evoluzione giurisprudenziale sulla valutazione della gravità dei difetti ai fini dellí applicazione della garanzia ex art. 1669 c.c., G. ZUDDAS, Revirement del Tribunale cagliaritano in tema di " gravi difetti " nel contratto di appalto ?, in Riv. giur. sarda, 1997, 76 ss; P. E. CORRIAS, Brevi note sullí evoluzione della giurisprudenza in tema di " gravi difetti " ex art. 1669 cod. civ., in Riv. giur. sarda, 1994, 634 e ID, Ancora di tutela dellí acquirente di appartamento affetto da gravi difetti : analisi della nozione di gravi difetti, ivi, 1993, 356 ss. ; ID, In tema di eliminazione dei difetti e di risarcimento del danno nel contratto di appalto, ivi, 1992, 663

 

10. - Sulla sussistenza di un vincolo solidaristico fra responsabilità dellí impresa costruttrice e quella del progettista C. VACCA Ď. , La responsabilità del progettista e quella dellí impresa appaltatrice per vizi del progetto, in Resp. civ. prev., 1992, 278 ss. , sempre che la possibilità di scoprire i vizi che inficiano il progetto non comportino problemi tecnici particolari non rientranti fra le cognizioni normali dellí impresa esecutrice dei lavori ed , ancora , M. DE TILLA, Sulla responsabilità dellí appaltatore e del progettista in relazione alla natura e alla consistenza del suolo, in Giust. Civ., 1997, I, 1015.

Nel caso di appalto per la costruzione di edificio in base a progetto fornito dal committente , lí indagine sulla natura e sulla consistenza del suolo edificatorio rientra nei compiti dellí appaltatore e non del progettista con conseguente responsabilità esclusiva dellí appaltatore e non del committente e del progettista, G. MONFERINI, La responsabilità dellí appaltatore, in Dir. econom. Assicuraz., 1992, 563 ss.

Ampiamente sulla responsabilità del direttore dei lavori R. DANOVI, La responsabilità del direttore dei lavori, in Foro pad., 1991, II, 99 ss.. . Di recente la Suprema Corte 19 giugno 1996,n. 5632 ,in Giur. it., 1997, I,1, 465, con nota di F. A. MAGNI, ha riaffermato la legittimazione in via esclusiva del committente , e non del direttore dei lavori ausiliare del committente , salva espressa dichiarazione in tal senso del committente, a ricevere dallí appaltatore manifestazioni di dissenso circa la non eseguibilità del progetto fornitogli o la necessità di apportare variazioni.

 

11. - Si è riconosciuto che ,in caso di danno cagionato alle parti comuni dello stabile condominiale per rovina di edificio o gravi difetti di costruzione che ne mettano in pericolo la sicurezza , lí amministratore può agire senza lí autorizzazione dellí assemblea per ottenere nei confronti dellí appaltatore il risarcimento del danno ex art. 1669 c.c. , prescindendo dallí estraneità dellí amministratore al rapporto contrattuale : cosi Cass. 23 marzo, 1995, n. 3366.,con nota di N. IZZO, Legittimazione processuale dellí amministratore di condominio per danni da difetti di costruzione, in Corriere giur., 1995, 1303 ; cfr. , anche, M. DE TILLA , Attribuzioni e rappresentanza dellí amministratore del condominio , in Giust. civ., 1994, II, 133 ss. ,( sempre nel senso della legittimazione dellí amministratore a proporre lí azione ex art. 1669 c.c. : Cass. 8 settembre 1990, 8053, in Giur. it. Rep., 1990, voce comunione e condominio, 101 e Cass. 14 dicembre 1993,n. 12304 in Giust.civ., 1994, I, 2563 ).

Lí azione promossa dallí amministratore per danni da gravi difetti di costruzione rientra nella categoria degli atti conservativi comprensivi non solo difetti di costruzione, ma anche qualsiasi alterazione rispetto lo stato naturale della costruzione che influisca sulla sua conservazione e sulla sua durata. Il riconoscimento di tale potere non è altro che il risultato di quella configurazione di responsabilità dellí amministratore di ordine pubblico accanto a quella tipicamente contrattuale ( sembra aderire a questa interpretazione IZZO, cit. ) in relazione a determinate situazioni rilevanti per il condominio. Il principio enunciato dalla sentenza , prosegue lí A. del commento , è solo apparentemente innovatore , perché, in realtà , lí attribuzione di questi atti tesi allí integrità fisica delle cose comuni allí amministratore dovuta alla sempre più attenta valorizzazione del carattere strumentale delle parti comuni rispetto al migliore conseguimento degli interessi individuali per la loro relazione dí interdipendenza , non è altro che la conseguenza a quellí orientamento estensivo del concetto di atti conservativi comprensivi di tutti gli atti necessari di salvaguardia dei diritti riguardanti lí edificio unilateralmente considerato che già da tempo viene riconosciuto in diverse decisioni allí amministratore e che gli compete come suo potere Ė dovere di compiere tutti quegli atti necessari a salvaguardia dellí edificio. Sempre sul tema : CAVANNA I, Gravi difetti di costruzione dellí edificio condominiale, danni a porzioni di proprietà esclusiva e ruolo dellí amministratore, in Nuova giur. civ. comm., 1996, I, 25 ss. ; S. MERZ , Manuale pratico del condominio e della comunione, , Padova, 1996, 249 ss ; M. DE TILLA, Il condomino, II, Milano, 1994, 353 ss .; R. G. BALZANI, Lí amministratore di condomino , in Casa e territorio , 1994, Milano, 1994, 199 ss. ; R. TRIOLA, Condominio e contenzioso, Milano, 1995, 45 ss..

Inoltre si è considerato legittimato a proporre lí azione di responsabilità del costruttore ex art. 1669 c.c. lí amministratore di condominio, anche in relazione ad appartamenti di proprietà esclusiva dei singoli condomini oltre che alle parti comuni , venendosi così ad affermare e a consolidare un allargamento al possibile esercizio di tale azione da parte dellí amministratore ( ad esempio impermeabilizzazione del tetto di autorimesse esterne allí edificio di proprietà esclusiva dei singoli condomini Cass. 5 settembre 1994 , n. 7651 , in Arch. Cond. Loc., 1995, 79 ) ogni qual volta lí elemento strutturale dellíedificio " adempia una funzione correlata allí utilitas tratta da tutti i condomini."( così IZZO , op. cit., 1405 )

In presenza di " i vizi di costruzione di un edificio in condominio riguardino esclusivamente alcuni appartamenti di questo e non le parti comuni, lí azione di risarcimento dei danni ex art 1669 c.c. , nei confronti del venditore costruttore , va proposta esclusivamente dai proprietari delle unità danneggiate , non sussistendo uní ipotesi di litisconsorzio necessario nei confronti degli altri condomini " che non hanno titolo a partecipare ad un giudizio relativo ad un rapporto giuridico a cui loro sono estranei : Cass. 12 luglio 1994, n. 6537,in Giust. Civ., 1995, I, 451 e Trib. Bologna 19 aprile, 1994, in Gius, 1994, 18, 65.

Per quanto attiene la garanzia dellí opera appaltata prevista dallí art. 1667 c.c. la Suprema Corte è ferma nel ritenere che ,siccome tale azione pone in contestazione lí adempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto di appalto , essa può essere esercitata , anche con riferimento alle sole parti comuni , soltanto dai committenti , salvo il conferimento allí amministratore di uno specifico mandato e solo in questo caso questí ultimo sarebbe legittimato ad agire in giudizio contro lí appaltatore : C. ARATA , Garanzia per vizi e titolarità dellí azione nel condominio, in Arch. Loc. cond., 1994, 604 .

 

12. - Il termine di un anno previsto dallí art. 1669 c.c. , comma 1, per la denunzia dei vizi decorre dal giorno in cui il committente ha conseguito un apprezzabile grado di conoscenza obiettiva della gravità difetti e del loro collegamento causale alla imperfetta esecuzione dellí opera . Se la conoscenza dei gravi difetti e il loro collegamento causale allí attività dellí appaltatore si verifica solo a seguito dellí espletamento di una consulenza tecnica , sarà il deposito di questa a segnare il dies a quo del termine annuale di decadenza ex art. 1669 c.c. (in questo senso, Cass. 2 settembre 1992,n. 10106 ,in Riv. giur. edil., 1993, I, 842) .

In ipotesi di appalti di opere pubbliche il termine decennale di cui allí art. 1669 c.c. decorre dalla data della materiale ultimazione dellí opera nel suo complesso e nei suoi elementi fondamentali, indipendentemente dallí esecuzione e dallí ultimazione delle operazioni di collaudo ( Cass. 22 luglio 1995,n. 8050 , in Giust. Civ., 1996, I, 2061 ) , poiché essendo la responsabilità del costruttore , prevista da tale norma , di natura extracontrattuale e perciò diretta a tutelare ragioni e finalità di interesse generale il termine " compimento " di cui al citato articolo deve essere interpretato in base allí oggettività materiale della costruzione , prescindendo dal rapporto contrattuale di appalto e dalla valutazione del committente in ordine alla conformità dellí opera eseguita al contratto e alle regole dellí arte. In senso contrario A. CIANFLONE , Lí appalto di opere pubbliche, Milano,1993, 821 e 844 il quale ritiene che tale termine decorre solo successivamente allí approvazione del certificato di collaudo , in quanto lí opera può dirsi compiuta solo quando il committente abbia constatato che essa è conforme al contratto e alle regole dellí arte.

Sulla azione di cui allí art. 1669 c.c. e sulla controversa natura di tale responsabilità G. M. ROSSI, La responsabilità del costruttore di appartamenti per vizi di immobili compravenduti, in Il nuovo dir., 1993, 303 ss.

 

13. - Sullí appaltatore al quale è stata affidata interamente la cosa oggetto del contratto di appalto ricade direttamente la responsabilità sancita dallí art. 2051 c.c. , FRANZONI, Dei fatti illeciti , in Commentario Scialoja e Branca, Bologna- Roma, 1993, 566.

Se lí appaltatore non ha il pieno potere di fatto sullí immobile nellí ipotesi di danni cagionati da cose oggetto di contratto di appalto (si pensi ai casi di appalto del servizio di manutenzione continuativo o periodico di cose) la responsabilità rimane a carico del committente in quanto custode responsabile, permanendo lí immobile nella sua sfera di disponibilità , così Cass. 30 maggio 1996,n. 5007 in Foro it., 1996, I, 3738 e Trib. Terni 1 febbraio 1993, in Rass. giur. umbra, 1993, 699 con osservazioni di MEZZASOMA. Diversamente A. LAMANUZZI, Configurabilità della responsabilità dellí appaltante ex artt. 2049 e 2051 cc. , in Contratti, 1997, 380; ove , secondo lí A., la responsabilità ex art. 2051 c.c. anche in caso di appalto che non implichi il totale trasferimento della cosa dallí appaltante allí appaltatore , come negli appalti di manutenzione dove resta al committente il potere di godimento della cosa , il potere- dovere di controllo della cosa stessa incombe sullí appaltatore al quale il committente ricorre affidandogli la manutenzione della cosa stessa.

Nella decisione della Cassazione 30 maggio 1996, n. 5007 , cit., si enuncia il principio della responsabilità indiretta dellí appaltante ex art. 2049 c.c. nellí ipotesi in cui costui abbia affidato i lavori ad uní impresa assolutamente inidonea , non condiviso da A. LAMANUZZI., cit., che ravvisa in caso di errata scelta per inidoneità dellí appaltatore una responsabilità per colpa dellí appaltante ex art. 2043 c.c. ; così anche A. M. BENEDETTI, Corresponsabilità del committente per danni causati dallí appaltatore ? Una discutibile appalicazione dellí art. 1122 c.c. , in Danno e resp., 1998, 364 ss. Sul tema , anche P. SENOFONTE, Responsabilità ( anche indiretta ) del committente e corresponsabilità dellí appaltatore Ė nudus minister , in Giust. civ., 1998, I, 230.

In altra decisione , Cass. 24 febbraio 1996,n. 1456, in Danno e resp., 1996, 451 con nota di P. LAGHEZZA , Dove non arrivano i fari abbaglianti .. la caduta di Mal , nellí ipotesi di danni cagionati a terzi da parte di edificio non ancora completato è stato ritenuto responsabile congiuntamente la ditta appaltatrice e il committente che era rientrato nellí esercizio del potere di fatto sulla cosa nonostante lí opera fosse incompleta e necessitasse di ulteriore attività.

Perciò il dovere di custodia ex art. 2051 c.c. non viene meno nel caso di appalti di servizi quale quelli di manutenzione che saranno qualificati come appalti dí opera o di servizi a seconda del risultato voluto dalle parti , cfr. A. NICOLI , Responsabilità ai sensi dellí art. 2051 c.c. e contratto dí appalto di manutenzione, in Giust. civ., 1997, I, 2262 . Secondo lí A. si è in presenza di un appalto dí opera tutte le volte in cui lí impiego di materia , ponendosi come mezzo a fine , abbia una valenza principale ; per converso , si tratterà di appalto di servizi quando lí impiego della materia abbia carattere meramente accessorio essendo scopo principale il servizio in sé . Ne consegue che con la qualificazione di contratto dí opera ad un contratto dí appalto di manutenzione, lí appaltatore ai sensi dellí art. 1665 c.c , durante lí esecuzione fino al momento della consegna e della accettazione da parte del committente , oltre alla obbligazione principale di fare ha come prestazione accessoria lí obbligazione di custodia ex art. 1177 c.c fino alla consegna , perciò ,per legge, custode in fieri è lí appaltatore .

 

14. - Consolidato è il principio secondo il quale il contratto dí appalto diretto alla costruzione di uní opera edilizia senza la prescritta licenza è nullo in quanto oggetto illecito per violazione di norme imperative e perciò privo di effetti tanto che lí appaltatore non può pretendere , in forza del contratto nullo , il pagamento del corrispettivo pattuito , sul punto in dottrina D. RUBINO Ė G. IUDICA, Dellí appalto, cit. 108; DORE, Sulla nullità del contratto di appalto immobiliare stipulato in assenza di concessione edilizia, in Riv. giur. sarda, 1990, 435 e , per la giurisprudenza , si veda G. MUSSOLINO, Il contratto dí appalto, rassegna di giurisprudenza commentata, Rimini, 1993

 

15. - Lí appaltatore, in qualità di detentore qualificato ,qualora sia stato arbitrariamente estromesso dallí opera non consegnata, è legittimato ad agire con lí azione di spoglio nei confronti del committente ed il danno subito dallí appaltatore , spogliato del possesso, va quantificato tenendo conto della perdita economica subita per il mancato godimento del bene, rimettendo , per quanto è possibile , il danneggiato nella condizione quo ante , A. ANTEZZA , Osservazioni in tema di lesione del possesso : spoglio dellí appaltatore e risarcimento del danno, in Giur. it., 1996, I,1, 1483 ss. .

Allí appaltatore , che nel contratto dí appalto è detentore qualificato , è escluso il diritto di ritenzione nellí ipotesi di inadempimento del committente dellí obbligazione principale di pagare il prezzo alle scadenze stabilite , a meno che le parti lo prevedano come strumento di tutela del credito, così A. SCOTTI, Inadempimento del committente e diritto di ritenzione dellí appaltatore, in Dir. giur., 1993, 526, ss, che considera ,nellí ambito dellí eccezione dí inadempimento, legittimo da parte dellí appaltatore non solo la sospensione dei lavori , ma anche il rifiuto di consegnare le opere incomplete o complete costruite al committente, finchè questí ultimo non offra il pagamento ; sullí argomento A. MANNA, Osservazioni in tema di risoluzione del contratto dí appalto, in Giust. Civ., 1997, I, 781 ss e in particolare 786 . Da ultimo E. GUERINONI, Inadempimento del committente e rifiuto dellí appaltatore di consegnare lí opera , in Contratti, 1998, 141 ss. , sempre sullí appaltatore legittimato a ritenere lí opera realizzata anche senza essere titolare di un diritto di ritenzione , in quanto tale rifiuto è una derivazione diretta ed immediata del contratto e non una occasionale situazione giuridica derivante dalla coesistenza di crediti e controcrediti che potreebbero essere tra loro anche indipendenti.

 

16. - I dipendenti dellí appaltatore possono agire in via diretta , e non in sostituzione dellí appaltatore, nei confronti del committente facendo valere un proprio autonomo diritto che si aggiunge a quello che hanno nei confronti dellí appaltatore in base al rapporto di lavoro . Tale azione , di cui allí art. 1676 c.c. è esperibile fino al momento in cui il committente non abbia estinto il suo debito, con la conseguenza che le eventuali cessioni di credito a terzi effettuate dallí appaltatore sono inefficaci nei confronti dei lavoratori , cfr. Pretura di Cagliari sez.lav. 6 giugno 1996, n. 1474 in Riv. giur. sarda, 1996, 772 ss. , con nota di C. DORE , Lí azione diretta degli ausiliari dellí appaltatore nei confronti del committente : un presidio sociale in tempi calamitosi., secondo il quale è proprio del particolare momento di recessione economica , quale quello che stiamo vivendo, la frequente elaborazione e lí utilizzo di norme di tutela e di salvaguardia dei diritti dei lavoratori .

La natura eccezionale della norma e la ratio che la stessa persegue pongono alle somme ,di cui lí appaltatore sia creditore verso il committente in relazione al contratto di appalto , sino al momento in cui il committente non abbia estinto il suo debito, una sorta di vincolo , di destinazione a favore dei lavoratori dipendenti dellí appaltatore stesso. Da ciò , il committente, finchè non ha versato il corrispettivo dellí appalto, sarà tenuto a soddisfare le richieste formulate dai dipendenti dellí appaltatore , potendo in caso di cessione del credito da parte dellí appaltatore , opporre al cessionario del credito lí eccezione di avvenuto adempimento dellí obbligazione in favore dei lavoratori . Si deve aggiungere , inoltre, che , per lo stesso motivo , lí azione diretta ex art. 1676 c.c. non si pone in contrasto con il principio della par condicio previsto dallí art. 52 l. f. . ed è perciò ammissibile anche in pendenza di fallimento dellí appaltatore o di sottoposizione del medesimo ad altra procedura concorsuale. , così, sempre C. DORE , op. cit., 382 e ss. .

Relativamente alle problematiche connesse allí inserimento delle c.d. clausole sociali nei contratti dí appalto o di finanziamenti pubblici, che costituiscono una pattuizione attributiva di un autonomo diritto soggettivo dei lavoratori ad ottenere dal datore di lavoro il rispetto dellí obbligo assunto, cfr. DORE C., Le clausole sociali fra contratti dí appalto , finanziamenti pubblici e Statuto dei lavoratori, in Riv. giur. sarda, 1996, 136 ss..