LA "CONFRONTATION CLAUSE" NEL PROCESSO AMERICANO E LE VICENDE DELL'ART. 513 CPP. SPUNTI DI RIFLESSIONE.

 

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"In all criminal prosecutions the accused shall enjoy the right...to be confronted with the witness against him" : così recita dal lontano anno 1791 quella parte del sesto emendamento alla Costituzione degli Stati Uniti d'America più volte evocato nel dibattito che ha preceduto ed animato le scelte compiute in Italia con la legge 7-8-1997 n 267 con la quale è stato posto un drastico sbarramento alla utilizzazione delle dichiarazioni accusatorie di un imputato che sia indisponibile ad essere esaminato nel dibattimento.

Superfluo aggiungere come dopo la cancellazione di tale sbarramento operata dalla Corte Costituzionale con la sentenza 2 novembre 1998 n. 361, il principio posto dalla c.d. "Confrontation Clause" sia ancor di più utilizzato come argomento di diritto comparato "forte" dal vasto schieramento critico verso la soluzione adottata dal giudice delle leggi.

Il diritto dell'imputato a far controesaminare nel dibattimento i testi d' accusa ha avuto nella storia del processo penale degli Stati Uniti d'America molteplici implicazioni che non sarebbe possibile a chi scrive analizzare in tutta la loro ampiezza.

Un utile contributo alla discussione può tuttavia provenire dall'analisi di alcuni recenti sviluppi che il principio ha avuto nella giurisprudenza della Corte Suprema per ciò che attiene la specifica questione alla base della sentenza n. 361/98 consistente ( per usare la terminologia di oltreoceano) nella utilizzabilità dibattimentale degli "out of court statements" nelle ipotesi in cui il loro autore non sia disponibile a salire in dibattimento sul banco dei testimoni.

E' certo che i meccanismi del "trial by jury" e le dinamiche del processo penale italiano appaiono sensibilmente distanti dall'esperienza classica di common law. Alla sovranità della giuria difficilmente contenibile dalle "instructions" del giudice e dalle scelte dallo stesso operate nell'ammissione e assunzione delle prove, si contrappone la tradizione "continentale" di un giudice professionale ( o come da noi si suole dire "togato") tenuto alla motivazione della decisione le cui scelte sono oggetto di un penetrante controllo in fatto e in diritto da parte di organi collegiali superiori.

E tuttavia c'è una tendenza dei sistemi giuridici ad assumere sia pure per vie e metodi diversi opzioni omogenee che appare di estremo interesse: essa segnala la bonta di quelle osservazioni della nostra dottrina del diritto comparato che1 invita a distinguere il piano dei principi, dei concetti, delle giustificazioni che accompagnano le regole dal piano operativo di esse, affidando al giurista il ruolo di verificare le soluzioni concrete che si affermano nei diversi sistemi giuridici attraverso una analisi critica dei percorsi che le hanno legittimate.

La riforma del 1997 che così breve vita ha avuto, ha preso le mosse - come il coro dei suoi sostenitori ha a più riprese sottolineato - dalla necessità che le dichiarazioni rese al di fuori del contraddittorio e quindi prima del dibattimento dal coimputato ( o dall'imputato in reato connesso a quello per cui si procede) non possano essere introdotte come prova al dibattimento qualora il dichiarante sia indisponibile ad essere esaminato in aula. Storicamente la riforma non può però essere compresa al di fuori di una tensione del sistema processuale che cresceva almeno a partire dal 1991. Sull'impianto originario del codice "Vassalli" si inseriva infatti un apparato di norme "premiali" collegate alla scelta di "collaborazione" processuale dell'indagato ( DL 13-5-1991 n 152 conv. Nella L. 12-7-1991 n 203), che rendeva il tema della "accomplice evidence", un momento centrale per l'efficace repressione soprattutto dei reati di criminalità organizzata ove le conoscenze provenienti dall'interno di stabili ed ermetiche aggregazioni, sono la condizione indispensabile per il raggiungimento della prova decisiva inerente la responsabilità penale.

Parallelamente sull'onda della medesima "emergenza" criminale ( che tocca il suo culmine con gli eccidi mafiosi dell'estate 1992) la giurisprudenza costituzionale determinava il venir meno nell'impianto del codice del 1988 di vincoli al recupero di dichiarazioni rilevanti rese prima del dibattimento.

Si pensi alla sentenza che consentiva, cancellando una parte dell'art. 195 cpp, la testimonianza di ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria sul contenuto delle dichiarazioni acquisite da testimoni ( Corte Cost. 31 gennaio 1992 n 24). O alla sentenza 3-6-1992 n 254 che dichiarava illegittimo l'art. 513 cpp nella parte in cui non consentiva la lettura delle deposizioni precedentemente rese al Pubblico Ministero dagli imputati di reati connessi che si fossero avvalsi in dibattimento della facoltà di non rispondere. E ancora all'ulteriore passo nella medesima direzione compiuto estendendo il decisum della sentenza n 254/92 alle dichiarazioni rese di fronte alla polizia giudiziaria delegata dal P.M. ( sentenza 24-2-1995 n 60).

Nel ribaltare questo "trend" che molti hanno bollato come "inquisitorio"subordinando l'utilizzazione delle dichiarazioni alla accettazione da parte del dichiarante dell'esame dibattimentale o al consenso della parte interessata la riforma ha affermato un principio sotto un altro profilo certamente innovativo. Ha infatti trovato spazio sia pur brevemente nel nostro sistema il caso di una prova legittimamente acquisita ma valutabile solo a carico del "chiamante" e non del "chiamato" in correità, in pratica una utilizzabilità "relativa" dell'atto rimessa alla disponibilità delle parti. Non a caso proprio questo aspetto ha sollecitato nette ed incisive valutazioni critiche nella motivazione della decisione, sulle quali sarà importante ritornare.

La ragione per la quale è invece sempre rimasto incontestato il valore di prova contro il suo autore delle dichiarazioni rese prima del dibattimento dall'imputato ( al P.M. o alla P.G. delegata dal P.M. ) è certamente legata nel nostro ordinamento alla circostanza che si tratta in questi casi di una dichiarazione liberamente resa con il rispetto delle garanzie fondamentali di difesa di cui all' art. 62,63 cpp. Ad essere limitato è insomma soltanto il principio di oralità, privo nel nostro sistema di rilievo costituzionale, mentre nessuna seria contestazione la norma ha mai suscitato sotto il profilo del diritto di difesa.

Per quanto ovvio questo passaggio possa apparire esso merita attenzione proprio nel momento in cui si volge lo sguardo dal nostro sistema all'esperienza del processo penale degli Stati Uniti.

Nel sistema americano si registra anzitutto - come già si ricordava all'inizio - la costituzionalizzazione del principio di oralità e tuttavia l'utilizzabilità dibattimentale contro il suo autore delle dichiarazioni liberamente rese nel corso delle investigazioni e nel rispetto dei c.d. "Miranda rights"è parimenti pacifica anche se si tratta di una fonte d'accusa che la giuria non ha la possibilità di saggiare de visu et de auditu ma solo come documento solitamente introdotto nella sua deposizione dall'ufficiale di polizia. La "Confrontation Clause" infatti non ha mai impedito il riconoscimento storico nell'area di common law di una serie numerosa di eccezioni alla "rule against hearsay" caratteristica del processo penale nell'area di common law. "Hearsay", giova ricordarlo, è qualunque dichiarazione offerta come prova della verità di quanto asserito, diversa da una dichiarazione resa sotto giuramento da chi depone come teste ( così l'art. 801 delle Rules of evidence vigenti a livello federale). L' astratta inammissibilità anche nei confronti dell'imputato del valore probatorio delle dichiarazioni da lui rese in precedenza viene superata nel contesto delle tipizzate eccezioni alla regola ( come statuito a livello federale dalla Rule of evidence 804 (b) 2 ) dal fatto che si tratta di uno "statement against interest", cioè di una dichiarazione che all'epoca del fatto era così contraria all'interesse di chi la rendeva che una persona ragionevole non l'avrebbe fatta se non ne avesse ritenuto la verità.

La dichiarazione in questione proprio a cagione di ciò diventa inaffidabile nella parte in cui assume carattere di incolpazione verso terzi: in questo caso possono operare spinte ad alleggerire la propria responsabilità o comunque ad introdurre elementi utili all'accusatore in vista di una qualche forma di remunerazione. Solo il dibattimento e la possibilità pertanto per l'accusato di controesaminare il testimone-coimputato risolve nel sistema americano il problema, consentendo che la testimonianza entri con lo stesso rango delle altre prove a costituire il terreno di formazione del convincimento della giuria.

Lo sbarramento all'uso dibattimentale contro altri delle "confessioni" di colui che non sia disponibile ad essere esaminato nel trial è stato fissato in modo perentorio da una famosa decisione della Corte Suprema BRUTON v. UNITED STATES (389 US 818, 88Sct 126 1968).

Il caso estremamente semplice riguardava due imputati Bruton ed Evans accusati di avere preso parte al medesimo delitto, una rapina e giudicati insieme di fronte alla stessa giuria. Evans aveva reso confessione indicando la corresponsabilità di Bruton, ma rifiutava di testimoniare al dibattimento. Il giudice aveva impartito alla giuria una istruzione affinchè considerasse la confessione introdotta attraverso la testimonianza della polizia che l'aveva ricevuta valida soltanto come prova nei confronti dell'imputato che l'aveva liberamente rilasciata e non contro Bruton. Bruton venne ugualmente condannato e la Corte Suprema gli diede ragione in quanto l'istruzione non eliminava il condizionamento della giuria, privando BRUTON del diritto ad essere posto a confronto con colui che lo accusava attraverso l'esame sul banco dei testimoni.

La decisione ha comportato una forte propensione delle corti e dei prosecutors alla separazione dei giudizi e a contrattare, garantendo poi l'immunità in cambio della testimonianza, col coimputato più malleabile un vantagioso "plea agreement" . Secondo molti però l'indirizzo ha eccessivamente indebolito l'azione della polizia e diverse voci hanno richiesto un attenuazione del principio.

I limiti posti dalla "Bruton Doctrine" alle esigenze di effettività del sistema penale hanno continuato insomma a tenere in fermento la giurisprudenza delle corti americane e non è un caso che la Corte Suprema con una composizione più sensibile alle politiche di "law and order" abbia ritenuto di moderare lo sbarramento posto dalla sentenza "Bruton" attraverso la sentenza "Richardson v. Marsh" (481 U.S. 200 107 S. ct. 1702 del 1987)6 .

Si era in sostanza riproposta la medesima situazione di "Bruton" solo che il giudice in questo caso aveva consentito l'utilizzazione della confessione nella misura in cui essa non implicava direttamente il "codefendant". Marsh e Williams erano stati tratti a giudizio nello Stato del per rispondere in concorso del delitto di omicidio. Il prosecutor aveva fatto redigere la confessione di Williams in modo tale da omettere qualsiasi riferimento a marsh come uno di coloro che avevano cooperato alla commissione del delitto. La confessione indicava che Williams e una terza persona avevano discusso del delitto seduti su una macchina mentre si recavano a casa della vittima. La Corte aveva ritenuto che la confessione era legittimamente introdotta nel processo con appropriate istruzioni alla giuria perché non era "incriminating in its face" come quella di Evans e coinvolgeva Marsh "only when linked with evidence introduced later at trial".

Ed infatti solo la successiva ammissione di Marsh di avere viaggiato quel giorno con Williams sulla autovettura aveva determinato la forza probatoria della confessione a carico del coimputato.

La Corte fa affidamento questa volta sulle capacità di un giuria correttamente istruita di apprezzare nelle giuste proporzioni il peso della dichiarazione del codefendant: "a witness whose testimony is introduced at a joint trial is not considered to be a witness 'against' a defendant if the jury is instructed to consider that testimony only against a codefendant." . E in ogni caso tale soluzione rappresenta "a reasonable practical accommodation of the interests of the state and the defendant in the criminal justice process."7 . Senza retorici nascondimenti la Corte getta sul tavolo il riconosciuto peso politico delle proprie decisioni per sottolineare le esigenze di difesa sociale.

Una simile opera di distinzione è apparsa agli studiosi del processo statunitense fortemente vulnerare la forza di garanzia della sentenza "Bruton" e tradursi in un ridimensionamento del VI emendamento nella parte concernente il diritto dell'accusato ad un processo equo nel quale possano essere esaminati i testi a suo carico.

La natura del "trial by jury" condiziona comunque fortemente le scelte sulla lettura della "confrontation clause": la giuria appare avvertire al di là di ogni razionale avvertimento sui rischi di inattendibilità, il fascino dell' "accomplice evidence", la scorciatoia cioè per la ricostruzione del fatto rappresentata dalla parola di colui che ha già ammesso di esserne autore e che accusa come suo complice la persona da giudicare8 .

E' questo il tema sottostante l'ultimo significativo in ordine di tempo intervento della Corte Suprema degli Stati Uniti che posta ancora una volta dinanzi ad una vicenda di " non testifyng codefendant confessions" ha ridato vigore ai principi enunciati trent'anni prima in Bruton.

Anche in questo caso ( Gray v. Maryland del 9 marzo 1998)9 la Corte di primo grado giudicava per un omicidio gli imputati Gray e Bell. Il giudice consentiva allo Stato di introdurre la confessione di Anthony Bell che ammetteva di avere partecipato all'aggressione da cui era derivata la morte di un loro coetaneo, imponendo tuttavia che la stessa venisse riscritta e letta dal detective che aveva seguito le indagini espungendo ogni riferimento al coimputato Gray.

Al termine della deposizione tuttavia il prosecutor interpellava il detective per chiedergli se dopo il rilascio di quelle informazioni da parte di Bell la polizia fosse stata in grado di procedere all'arresto di Gray, ottenendo ovviamente risposta affermativa. Altri testimoni nel corso del dibattimento indicavano Stacy Williams come vittima di una aggressione da parte di sei persone tra le quali anche Bell, Gray e Vanlandigham. Nell'istruire la giuria il giudice specificava che la confessione poteva essere utilizzata solo a carico dell'imputato Bell e non contro Gray. La giuria condannava entrambi. La Appellate Court del Maryland annullava la condanna di Gray perché in contrasto con i principi della "Bruton Doctrine" e la Corte Suprema confermava il verdetto.

Nel far ciò l' "opinion" della ristretta ( 5 contro 4) maggioranza redatta dal giudice Breyer10 sottolineava l'evidente ipocrisia del sistema di formale cancellatura del nome e il suo carattere addirittura iper suggestionante rispetto alla giuria che avrebbe avvertito il trucco quasi offensivo alla media intelligenza delle persone.

La decisione non presenta ragioni di particolare novità ed originalità rispetto all'assetto delle scelte affermate trent'anni prima in Bruton ma appare interessante nell'attuale querelle italiana per le argomentazione contrarie sollevate con decisione dalla minoranza ed esplicitate nel "dissent" dal Justice Scalia.

E' interessante notare quanto quest'ultimo scrive in ordine al ruolo della giuria che deve supporsi segua le istruzioni in diritto datele dal giudice. Se il sistema delle "instructions" è fondamentale per il funzionamento corretto di un processo nel quale ai giurati è rimessa soltanto la valutazione secondo coscienza della "quaestio facti" nel quadro tracciato dal giudice ( ius peritus nel senso più proprio del termine), non si deve avere timore di far conoscere ai giurati dichiarazioni il cui potenziale incriminatorio non raggiunga i termini diretti e psicologicamente distorsivi ai quali faceva riferimento "Bruton"11.

La giurisprudenza delle Corti statunitensi è quindi alle prese con complicati e sovente cavillosi problemi di "redazione" ad uso dibattimentale degli statements che li renda "leggibili" alla giuria in conformità ai principi di "Richardson".

Conseguenza di questo orientamento è comunque il naufragio dei "joint trials" che le Corti negano ogni qualvolta vi sia la possibilità di un pregiudizio per l'imputato che scaturisca dalla ammissione di "evidence" che sarebbe stata inammissibile nel processo al singolo individuo.

La sintetica ricostruzione dell'esperienza statunitense sul tema degli "out of court statements" richiede per un utile confronto con i problemi posti in Italia dal dibattito sull'art. 513 cpp, una ulteriore importante precisazione.

I colloqui investigativi con il "suspect" finalizzati all'ottenimento della confessione e dell'indicazione dei complici rappresentano un modus procedendi particolarmente diffuso nella prassi delle agenzie investigative che compongono negli Stati Uniti la galassia della "polizia giudiziaria". Essi appaiono speculari all'area delle dichiarazioni spontanee rese dall'indagato alla Polizia giudiziaria senza l'assistenza del difensore, disciplinata dall'art. 350 cpp, e del tutto distanti inve dall'istituto - centrale nella tradizione di civil law - dell'interrogatorio dell'imputato.

Com'è noto i rischi di abusi che da sempre circondano l'ambito dei contatti "diretti" tra indagato e polizia hanno indotto in Italia a prevedere un uso delle dichiarazioni ( di cui è obbligatoria la verbalizzazione ex art. 357 c.2° lett. -b- sotto pena di inutilizzabilità) circoscritto all' "impeachment", alla possibilità cioè di contestare l'esame cui l'imputato accetti di sottoporsi al dibattimento ( art. 503 cpp).

La Corte di Cassazione in verità ha inizialmente affermato l'utilizzabilità di esse - anche attraverso la testimonianza dell'ufficiale di P.G. che le ha ricevute - nella parte in cui costituiscano una chiamata di correo giacchè il diritto di difesa dei terzi non subisce alcuna menomazione per il fatto che le affermazioni a loro carico non siano state rese nel corso di un formale interrogatorio ( V. Cass. Sez. 3° 20-10-1994, imp. Crescini). Da ultimo la Corte sembra essersi però correttamente orientata - ad avviso di chi scrive - ad escludere ogni utilizzabilità anche nei confronti dei terzi in sede dibattimentale delle spontanee dichiarazioni rese ex art. 350 c.7° cpp, ( Così Cass. Sez. 3° 9-7-1998, ric. Giusa).

Il sistema italiano appare pertanto orientato a differenza di quello americano verso una più rigorosa selezione degli "out of court statements" che possono essere introdotti come prova al dibattimento tanto verso il dichiarante quanto verso i terzi imponendo sempre la garanzia della presenza del difensore ed anche com'è noto per i soggetti in stato di detenzione speciali modalità di assunzione dell'interrogatorio: si pensi alla riproduzione fonografica o audiovisiva imposta a pena di inutilizzabilità dall' l'art. 141 bis cpp come inserito dall'art 2 L. 8-8-1995 n 3329.

E' questo un primo dato la cui importanza va sottolineata. Alla spinta dell'esperienza giudiziaria americana per una qualche forma di utilizzazione delle "spontanee" dichiarazioni fa da bastione non solo il VI Emendamento ma anche la preoccupazione verso modalità poco garantite di assunzione delle dichiarazioni da parte degli organi investigativi. Preoccupazione che non ha ragione di esistere nel sistema italiano ove il problema ha trovato soluzioni tutto sommato soddisfacenti.

Quanto al principio di oralità occorre anzitutto premettere che lo stesso è privo nel nostro sistema di rango costituzionale ed è anzi estraneo ad una secolare tradizione inquisitoria. Il codice di procedura penale del 1988 nasce all'opposto da una decisa scelta di ""adozione del metodo orale"( art. 2 c.1° n. 2 della legge-delega del 16-2-1987 n 81), che si è scontrata però quasi subito con gravissimi problemi di gestione del processo specie nell'area della criminalità organizzata ed ha dovuto cedere sotto la pressione "riformatrice" della giurisprudenza costituzionale.

Per far ciò la giurisprudenza costituzionale sul nuovo codice di procedura penale ha privilegiato l'opzione del giudice che quale garante della ricerca della verità è legittimo conoscitore di una serie di acquisizioni investigative preesistenti al giudizio anche al di là del principio di oralità. Sotto questo profilo decisa appare l'affermazione della Corte : " ...non è conforme al principio costituzionale di ragionevolezza una disciplina che precluda a priori l'acquisizione in dibattimento di elementi di prova raccolti legittimamente nel corso delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare" , ove l'unico spazio di ... "dialogo" è in fondo lasciato a quel sibillino "a priori" il cui significato spetterà al titubante legislatore decifrare. Anche perché per quanto attiene al rovescio della medaglia la Corte si profonde in una solenne riaffermazione del diritto di difesa il quale "impone che l'ingresso di tali elementi nel patrimonio di conoscenze del giudice sia subordinato alla possibilità di instaurare il contraddittorio tra il dichiarante e il destinatario delle dichiarazioni.", asserzione di ancora più incerto significato " de iure condendo", stanti le premesse del ragionamento e la soluzione adottata ( l'accompagnamento coatto del dichiarante e la sufficienza della contestazione delle dichiarazioni in precedenza rese ove lo stesso rifiuti di essere sottoposto ad esame).

Lungi dall'essere però liquidabile come scelta "politica" questa opzione di favore al recupero dibattimentale delle dichiarazioni rese dalle parti con le garanzie di legge nel corso delle indagini preliminari, appare non poco influenzata da un disegno costituzionale della giurisdizione della quale la Corte è custode alla quale è essenziale sul presupposto della indipendenza del giudice la motivazione delle sentenze e dei provvedimenti incidenti sulla libertà personale.

E' questo il filone che in fondo più da vicino evoca ( orgogliosamente potremmo dire) la specificità del giudice di civil law come esperto del diritto e disincantato esaminatore ad un tempo della quaestio facti e della quaestio iuris. Titolare pertanto non solo o non tanto di funzioni "arbitrali" tra l'accusa e la difesa ma di un compito di ricerca della verità al di là dell'impegno e delle "prestazioni" delle parti12 .

D'altro canto la Corte su tutt'altra prospettiva ha preteso che la componente di libero convincimento del giudizio, quella che sfugge ad ogni tentativo di categorizzazione ( la percezione di genuinità del teste, i silenzi e le espressioni dell'imputato) sia quanto più possibile libera dal condizionamento di precedenti decisioni, siano esse "de libertate" o attinenti comunque la vicenda oggetto del giudizio. Da ciò la tumultuosa vicenda dell'art. 34 cpp e il ridisegnamento dell'istituto dell'incompatibilità13 del giudice per avere espresso o concorso ad esprimere un apprezzamento giurisdizionale del fatto oggetto di giudizio che possa farlo apparire già orientato verso una determinata decisione. Questione che pur non inerendo strettamente il principio di oralità se ne presenta come una stretta derivazione, attenta come è a quel "quid" di unico ed irripetibile che è il momento del giudizio, al quale è essenziale un giudice fino in fondo "terzo".

Ma è il primo indirizzo ad apparire per il momento prioritario nell'economia degli interventi della Corte Costituzionale sul processo penale essendovi un robusto innegabile filo conduttore tra gli interventi "riparatori" del 1992 sul codice "Vassalli" e quello operato con la sentenza 361/98 sulle scelte che il legislatore aveva compiuto poco più di un anno prima con la L. n 267/98 .

A prevalere fino alle estreme conseguenze è stata in fondo la "fiducia" della Corte Costituzionale verso il ruolo centrale del giudice nel sistema di "civil law" , impedendo che il controllo dei fatti potesse essere condizionato dalle scelte di non collaborazione al dibattimento del coimputato.

Esigenze di non dispersione delle prove e di difesa sociale che in termini sostanzialmente analoghi getta sul piatto oltreoceano - ma, almeno in questo caso senza successo - il justice Scalia quando osserva nell'opinion della minoranza in "Gray v. Maryland" che l'estensione della "Bruton doctrine" rischia di mettere a serio repentaglio "society's compelling interest in finding, convicting, and punishing those who violate the law."

Appare quindi evidente come pur partendo da prospettive radicalmente distanti i due sistemi avvertano difficoltà di analoga natura sul tema suggestivo e in fondo transnazionale della "Confrontation Clause" senza riuscire - pare di poter sommessamente aggiungere - a trovare almeno allo stato un momento di componimento dei contrastanti interessi chiaro e soddisfacente.

Il "trial by jury" è fortemente legato all'oralità del dibattimento e alla necessità che tutte le fonti di accusa siano suscettibili di essere saggiate nella dialettica della cross-examination. L' ammissibilità di prove formate al di fuori delle garanzie del VI emendamento compromette la delicata posizione di "factfinder" della giuria, che viene ad essere soverchiamente esposta alle soluzioni del caso ricavate con l'ausilio di dubbie confessioni in sedi non controllabili dalla sempre più onnipotente polizia. Da ciò le resistenze fino ad oggi opposte con successo, pur se sul filo di lana, dal "judiciary" agli orientamenti volti ad abbandonare la "Bruton Doctrine", che pure fanno appello con toni convincenti alla dispersione inevitabile di conoscenze essenziali per la ricerca della verità e la punizione dei colpevoli nel processo.

I sussulti del sistema italiano sulla acquisizione degli "out of court statement" al di là delle contingenti motivazioni politiche che polemicamente vengono indicate a sostegno dell'una o dell'altra opzione normativa, sembrano comunque temperati della scelta di un giudice professionale e di carriera tenuto alla motivazione della decisione. Il controllo da parte dei cittadini e degli operatori del diritto sui procedimenti intellettuali che conducono alla decisione giudiziaria appare tanto più importante quanto più debole o addirittura inesistente appare la "legittimazione" democratica del giudice-funzionario. E ciò soprattutto se si considera che i percorsi argomentativi devono obbedire a regole di varia natura ( logica, sistematica, esegetica,ecc.) che concorrono ad "obiettivizzare" la decisione, a farne un atto di giustizia e non di arbitrio. L'intero sistema delle impugnazioni in materia penale sino al giudizio di Cassazione sulla "mancanza o manifesta illogicità della motivazione" ( art. 606 CPP) è espressione di questa scelta. Ed anche se si tratta di un modello oggi al centro di fortissime tensioni tuttavia nessuno pare disposto ad abbandonarlo ai rischi di decisioni politicamente più "sensibili" ma per ciò stesso prive di quel vasto e radicato consenso sociale senza del quale l'apparato giudiziario non può funzionare.

L'apertura all'ingresso nel materiale probatorio di dichiarazioni extradibattimentali sottratte al contraddittorio continua certo ad essere soggetta a legittime preoccupazioni circa la tenuta del diritto alla prova e quindi del diritto costituzionale di difesa ( art. 24 Cost.) e forti sono gli inviti a "rimeditare" l'approccio apparso insoddisfacente disegnato dalla Corte Costituzionale.

Ma almeno per il momento la risposta pare doversi affidare alla severità del controllo di attendibilità sul contenuto delle dichiarazioni, alla "corroboration" della "accomplice evidence". Baricentro del sistema italiano viene ad essere insomma sempre più la tormentata questione del peso probatorio da attribuire a simili dichiarazioni, ossia la regola valutativa posta dall'art. 192 cpp14. Sempre più superfluo appare invece nel sistema disegnato dalla Corte Costituzionale tanto il simulacro della presenza accanto all'imputato-deponente "contra alios" del difensore, quanto l'esperibilità dell'accompagnamento coatto nei confronti di un soggetto libero di rifiutare, senza conseguenze, l'esame dibattimentale.

Nella prospettiva adottata dalla Corte Costituzionale il giudizio di attendibilità del co-imputato come disciplinato dal terzo comma dell' art. 192 cpp viene per concludere a sovraccaricarsi di significati e di tensioni. Con quali implicazioni e con quali esiti lo scopriremo nei prossimi tempi.

Francesco Tripodi

Magistrato