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I. Affermazione degli effetti verticali diretti

La nostra analisi giurisprudenziale prende avvio dai Casi Grad1 e Sace2 del 1970 perché, con la loro decisione, la Corte di Giustizia applica, per la prima volta, la nozione di "effetti diretti" ad atti di diritto comunitario derivato diversi dai regolamenti.

Con queste due decisioni, la Corte opera in sostanza una trasposizione del principio cardine, introdotto con la sentenza Van Gend & Loos3 del 1963: questa ha stabilito, in sede di rinvio pregiudiziale azionato da un tribunale amministrativo olandese, che "il presente Trattato va al di là di un accordo che si limitasse a creare obblighi reciproci fra gli Stati contraenti. (...) Pertanto il diritto comunitario, indipendentemente dalle norme emananti dagli Stati membri, nello stesso modo in cui impone ai singoli taluni obblighi, attribuisce loro dei diritti soggettivi"4. Nel caso di specie, "l'Articolo 12 del Trattato istitutivo della Comunità Economica Europea produce effetti diretti e crea diritti individuali che debbono essere tutelati dai tribunali nazionali"5.

Le problematiche che questa sentenza ha schiuso sono di una rilevanza straordinaria e investono alla radice la stessa concezione di Comunità Europea come "ordinamento giuridico di nuovo genere, a favore del quale gli Stati hanno rinunziato anche se in settori limitati, ai loro poteri sovrani, ordinamento che riconosce come soggetti non soltanto gli Stati membri, ma anche i loro cittadini"6.

Questi temi, pur di grande interesse, esulano dalla nostra trattazione7, necessariamente limitata alle direttive, per cui non approfondiremo l'ambito dei rapporti Unione Europea-cittadini e Diritto Comunitario-Diritto nazionale, se non nella misura in cui vengano coinvolte queste fonti normative.

In una tale ottica, dunque, non discuteremo sul fatto che un accordo internazionale possa o meno spiegare una efficacia diretta; ciò che rileva é che un tale principio si sia affermato e sia stato accettato. Ci interessa esaminare, invece, come sia avvenuta la trasposizione di questo concetto al settore delle direttive e se l'operazione sia stata giuridicamente ineccepibile oppure abbia comportato delle forzature e delle incongruenze.

Occorre notare, anzitutto, che la sentenza Grad si riferisce a una decisione, tuttavia la stessa ratio decidendi é stata utilizzata e non a torto anche nei confronti delle direttive: infatti, le argomentazioni della Corte mirano a screditare l'interpretazione restrittiva secondo cui, tra gli atti previsti nell'Articolo 189, solo ai regolamenti, perché direttamente applicabili, possono venire attribuiti effetti diretti.

Nel caso in esame un autotrasportatore austriaco, Franz Grad, contesta la legittimità dell'introduzione, da parte dello Stato tedesco, di una tassa sui trasporti di merci in contrasto con la decisione n° 65/2718 congiunta con la direttiva n° 67/2279.

La Corte accoglie le censure di Grad con le seguenti considerazioni: "se é vero che i regolamenti, in forza dell'Articolo 189, sono direttamente applicabili e quindi atti, per natura, a produrre effetti diretti, da ciò non si può inferire che le altre categorie di atti contemplate dal suddetto articolo non possano mai produrre effetti analoghi. (...) Sarebbe in contrasto con la forza obbligatoria attribuita dall'Articolo 189 alla decisione l'escludere, in generale, la possibilità che l'obbligo da essa imposto sia fatto valere dagli eventuali interessati. (...) Gli effetti di una decisione possono non essere identici a quelli di una disposizione contenuta in un regolamento, ma tale differenza non esclude che il risultato finale, consistente nel diritto del singolo di far valere in giudizio l'efficacia dell'atto, sia lo stesso nei due casi"10.

Nonostante la confusione prodotta dall'abuso di sinonimi come "effetti diretti", "effetti analoghi", "effetti identici" e anche, nel dispositivo, "efficacia immediata", risulta chiaro che la Corte abbia voluto far prevalere una impostazione sostanzialistica (un atto normativo é tale solo se é cogente) su di una interpretazione formalistica restrittiva (un atto produce degli effetti solo se ciò é espressamente previsto dalla sua fonte).

A questo proposito, ci sembra degna di essere qui riportata l'opinione del Giudice Pescatore: "The purpose of any legal rule (...) is to achieve some pratical aim and it would be running counter to its essential purpose if one handled it in such a way as to render it pratically meaningless. Effectiveness is the very soul of legal rules and therefore I think that it is not excessive to say that any legal rule must be at first sight presumed to be operative in view of its object and purpose. (...) "direct effect" is nothing but the ordinary state of the law"11.

Del resto, anche l'apparente contraddizione, su cui erano impostate le tesi del Governo tedesco, di assimilare decisioni e direttive ai regolamenti, così vanificando l'impostazione data dall'Articolo 189, si risolve differenziando le nozioni di "applicabilità diretta" ed "effetti diretti", come ha dimostrato Winter12.

Per quanto concerne i requisiti che una norma deve possedere, non resta che richiamare le tre condizioni già enucleate in Van Gend & Loos: sufficiente chiarezza e precisione, carattere incondizionato e assenza di discrezionalità degli Stati Membri nell'attuazione. Su questi temi, riteniamo che, a prescindere dalla intrinseca elasticità dei concetti, non vi siano rilevanti motivi di contrasto: infatti, anche in diritto costituzionale, ed a maggior ragione dunque in quello comunitario, si suole attribuire efficacia diretta alle sole norme che "sono idonee di per sé (direttamente) a regolare concrete fattispecie"13.

Coloro che intendevano limitare la portata di questa sentenza alle sole decisioni sono stati subito smentiti dalla conferma della ratio decidendi in Sace14, un caso in cui veniva posta in questione, per la prima volta, l'efficacia diretta di una direttiva, emanata in esecuzione dell'Articolo 13 § 2 del Trattato.

Anche qui, però, la direttiva15 non viene esaminata né produce effetti diretti di per sé sola e difatti la Corte puntualizza che "la questione del tribunale di Brescia, per quanto riguarda l'efficacia diretta dell'obbligo relativo all'abolizione del diritto italiano per servizi amministrativi, si riferisce in realtà al combinato disposto degli artt. 9 e 13, n°2, del Trattato, della decisione 66/352 e della direttiva 68/31"16 .

Per fugare i dubbi in proposito e constatare inequivocabilmente l'estensione del principio degli effetti diretti alle direttive, bisognerà attendere fino al 1974, anno in cui viene deciso il Caso Van Duyn17, che, per la prima volta, affronta il tema dell'efficacia di una direttiva di per sè sola, svincolata dall'attuazione di decisioni precedenti o di norme del Trattato.

In questo Caso si é discusso se la direttiva n° 64/22118 producesse o meno effetti diretti, in particolare all'art. 3 n° 1, laddove é disposto che provvedimenti nazionali "di ordine pubblico o di pubblica sicurezza debbono essere adottati esclusivamente in relazione al comportamento personale dell'individuo nei confronti dei quali essi sono applicati", mentre, nella controversia in questione, il divieto di ingresso nel Regno Unito opposto all'olandese Van Duyn era motivato solo da generica ed impersonale ostilità nei confronti della "Chiesa di Scientology", presso la quale la parte attrice avrebbe trovato impiego.

La Corte ha statuito che sarebbe incompatibile con l'effetto vincolante, che l'Articolo 189 riconosce alle direttive, l'escludere in principio che l'obbligazione che esse impongono possa essere fatta valere dalle persone interessate; che l'Articolo 177, che permette ai giudici nazionali di adire la Corte per decidere sulla validità e sull'interpretazione di tutti gli atti delle istituzioni indistintamente, implica la possibilità che questi atti siano invocati dinanzi ai citati giudici; che é opportuno esaminare, per ciascun caso, se la natura, il contesto ed i termini della disposizione in oggetto siano suscettibili di produrre effetti diretti tra gli Stati membri ed i cittadini.

Nel caso di specie, "l'art. 3 n° 1 della direttiva n°64/221 crea in capo ai singoli diritti soggettivi ch'essi possono far valere in giudizio negli Stati membri e che i giudici nazionali devono tutelare"19.

Questa sentenza conferma, dunque, l'esistenza del principio dell' "effet utile" e la possibilità che si producano effetti diretti così come identificati sin da Van Gend & Loos.

Su questa linea di tendenza, la giurisprudenza della Corte é consistente: ricordiamo ancora il Caso VNO20, volto a chiarire che una direttiva può spiegare effetti diretti ed essere perciò fatta valere dagli individui anche dopo la trasposizione. Nel caso di specie, la Corte ha concesso ad una Federazione di imprenditori olandese di invocare la Seconda Direttiva sull'IVA21, nonostante questa fosse già stata trasposta nell'ordinamento olandese.

I motivi della decisione si basano, anche qui, sul principio dell'"effet utile": laddove la Comunità ha imposto agli Stati membri, mediante direttiva, il perseguimento di una specifica linea di condotta, l'effetto utile di tale atto sarebbe indebolito se gli individui non potessero adire il giudice nazionale competente e a questo fosse impedito di considerare la direttiva come parte del Diritto comunitario. Ciò é particolarmente vero allorquando il singolo fa valere, innanzi ad un giudice nazionale, la disposizione contenuta in una direttiva, affinché questo stabilisca se, nella scelta della forma e dei metodi per la trasposizione, l'autorità nazionale competente si sia mantenuta entro i limiti prescritti.

Il primo tentativo di abbandonare, anche se solo in parte, il principio dell' "effet utile" si manifesta attraverso l'Opinione dell'Avvocato Generale Warner nel caso Enka22; questi, infatti, asserisce:

"La considerazione essenziale mi sembra essere la seguente: l'art. 189 del Trattato, pur lasciando a ciascuno Stato membro la scelta "in merito alla forma e ai mezzi" per dare attuazione ad una direttiva, non consente allo Stato di decidere nel senso di non dare alla stessa alcun effetto nell'ordinamento interno o di dare solo parziale attuazione. (...) Uno Stato membro che ometta di dare piena attuazione ad una direttiva viola il trattato, di guisa che il permettergli di opporre tale circostanza (tramite i propri organi esecutivi o amministrativi) ad un singolo, nell'ambito dei procedimenti pendenti dinanzi ai propri giudici, equivarrebbe a consentirgli di far valere a sua difesa la propria inadempienza (...)"23.

Sebbene la Corte non abbia seguìto, nella decisione del Caso Enka, l'opinione summenzionata, motivando esclusivamente sulla base dell' "effet utile", nelle sentenze successive l'attribuzione di effetti diretti sarà collegata, oltre che a questo principio anche a quello dell' "estoppel", sintetizzabile nel broccardo nemo auditur suam turpitudinem allegans o nel non venire contra factum proprium.

L'avallo alla teoria dell' "estoppel" é estrinsecato dalla Corte, per la prima volta, nella sentenza del Caso Ratti24: le questioni controverse, scaturite dal procedimento penale contro il produttore di solventi Sig. Tullio Ratti, investono l'applicazione di due direttive sull'armonizzazione delle norme di imballaggio ed etichettatura di vernici e solventi, per una delle quali il termine per la trasposizione era già scaduto. Il Sig. Ratti era stato incriminato per aver applicato le suddette direttive, in contrasto con la legislazione italiana in materia.

La Corte, mentre statuisce che una direttiva non può spiegare effetti diretti e non può quindi sottrarre il Sig. Ratti alle conseguenze penali prima che sia scaduto il termine per la trasposizione, introduce un nuovo principio per giustificare lo spiegamento di effetti diretti da parte della direttiva che avrebbe già dovuto essere stata trasposta: "lo Stato membro che non abbia adottato, entro i termini, i provvedimenti di attuazione imposti dalla direttiva, non può opporre ai singoli l'inadempimento, da parte sua, degli obblighi derivanti dalla direttiva stessa"25.

Ne consegue che "dopo la scadenza del termine stabilito per l'attuazione di una direttiva, gli Stati Membri non possono applicare la propria normativa nazionale non ancora adeguata a quest'ultima - neppure se vengano contemplate sanzioni penali - a chi si sia conformato alle disposizioni della direttiva stessa"26.

Se il risultato finale é il medesimo, ovverosia la produzione di effetti diretti verticali, l'applicazione del principio dell' "estoppel" intende rimarcare ed in un certo senso sanzionare l'inadempienza dello Stato membro. Si constaterà più innanzi l'inopportunità di aver introdotto un tale principio nel Diritto comunitario. In questa sede é sufficiente notare come l'attribuzione di effetti diretti alle direttive abbia determinato una reazione dissenziente da parte dei giudici nazionali.

Ciò emerge con chiarezza dalla sentenza del Conseil d'Etat francese sul Caso Cohn-Bendit27, che nega radicalmente qualsiasi possibilità che una direttiva produca effetti diretti; lo stesso dicasi per la decisione del Caso re VAT Directives28 in cui il Bundesfinanzhof tedesco si richiama addirittura alla giurisprudenza del Conseil d'Etat francese; il medesimo discorso vale per la decisione del Caso O'Brien29 da parte della Court of Appeal inglese.

Ulteriori chiarificazioni di questa tendenza giurisprudenziale provengono dalla sentenza del Caso Becker30: la controversia scaturisce dal ritardo nell'adempimento della Sesta Direttiva sull'IVA31 da parte dello Stato tedesco e viene decisa con l'applicazione dei consueti principi dell' "effet utile" e dell' "estoppel". La sentenza contiene, però, una importante precisazione: "(...) in tutti i casi in cui disposizioni di una direttiva appaiano, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise, tali disposizioni possono essere richiamate, in mancanza di provvedimenti d'attuazione adottati entro i termini, per opporsi a qualsiasi disposizione di diritto interno non conforme alla direttiva, ovvero in quanto sono atte a definire diritti che i singoli possono far valere nei confronti dello Stato"32.

Si intravede, quindi, la possibilità che la direttiva venga fatta valere non solo nei casi di omessa, ma anche di erronea o inadeguata trasposizione; inoltre, l'attenzione della Corte comincia a spostarsi dalle disposizioni delle direttive e dai loro effetti a quelle di diritto interno e alla loro interpretazione.

L'ultima osservazione permette di comprendere la logica giuridica che si cela dietro ad una nuova e parallela tendenza giurisprudenziale: quella originata dalle sentenze dei Casi Von Colson e Harz di cui si discuterà più innanzi.

Abbiamo già osservato come lo spazio che le direttive lasciano all'attività della Corte sia notevole e come questa sia ricorsa a diversi principi di diritto per colmare le palesi lacune normative.

Il problema più scottante che abbia dovuto fronteggiare la Corte é quello dell'eventuale attribuzione di effetti orizzontali, ovverosia della possibilità per un singolo di far valere una direttiva contro un altro singolo, ma, sino agli anni '80, l'argomento era stato sempre eluso: basti citare il Caso Burton33, in cui la Corte ha rigettato le pretese del ricorrente ritenendole non fondate sulla direttiva invocata, e il Caso Worringham34, col quale si é aggirato il problema, riferendosi a una disposizione direttamente applicabile del Trattato anziché alla apposita e specifica direttiva.

Il primo Caso35 che abbia spinto la Corte a pronunciarsi in questa materia, se si escludono le sentenze Von Colson e Harz, capostipiti di una tendenza giurisprudenziale parallela e non priva di insidie, di cui si tratterà nel Capitolo successivo, vede protagonista la Sig.ra Marshall, impiegata presso un ospedale pubblico inglese, che ritiene di essere vittima di una discriminazione con riferimento all'età pensionabile e in violazione della direttiva 76/20736.

Orbene, la Corte, oltre a potersi riferire alle motivazioni palesate nei Casi Von Colson e Harz, avrebbe anche potuto eludere il problema, essendo il resistente in questa Causa una "public authority".

Invece, essa ha deliberatamente fatto riferimento al problema degli effetti orizzontali, per negare che questi possano essere dispiegati da una direttiva di per sè sola e un tale "retour en arrière" trova spiegazione, forse, nella volontà di placare le veementi reazioni dei giudici nazionali, sfociate nelle sentenze a cui si é accennato sopra37.

Comunque sia, la Corte ha statuito che: "Quanto all'argomento secondo il quale una direttiva non può essere fatta valere nei confronti di un singolo, va posto in rilievo che, secondo l'art. 189 del trattato, la natura cogente della direttiva sulla quale é basata la possibilità di farla valere dinanzi al giudice nazionale, esiste solo nei confronti dello "Stato membro cui é rivolta". Ne consegue che la direttiva non può di per sé creare obblighi a carico di un singolo e che la direttiva non può quindi essere fatta valere in quanto tale nei confronti dello stesso. E' quindi opportuno accertare se, nel caso di specie, si debba ritenere che il resistente ha agito in quanto singolo"38.

La conclusione é che: "gli amministrati qualora siano in grado di far valere una direttiva nei confronti dello Stato possono farlo indipendentemente dalla qualità nella quale questo agisce come datore di lavoro o come pubblica autorità. In entrambi i casi é infatti opportuno evitare che lo Stato possa trarre vantaggio dalla sua trasgressione del diritto comunitario"39 .

A nostro modesto avviso, questa sentenza rappresenta l'origine dell'indebolimento della costruzione teorica degli effetti diretti verticali e la dimostrazione, per le incongruenze che essa presenta, della opportunità di riconoscere che, in determinati casi, le direttive possono produrre effetti orizzontali.

Infatti, la Corte ha inteso impedire ad una pubblica autorità, pur costituzionalmente non responsabile della trasposizione della direttiva in esame, di opporre ai singoli l'inadempimento dello Stato membro; a questo punto, non si vede perché al privato, che pure é costituzionalmente non responsabile della trasposizione della direttiva in esame, sia invece consentito opporre il suddetto inadempimento ad altri.

Inoltre, questa sentenza é fondata sul solo principio dell'estoppel40, mentre non sono più applicabili i principi del nemo auditur suam turpitudinem allegans e del non venire contra factum proprium, dal momento che l'autorità che non può opporre l'inadempimento dello Stato membro non può essere ritenuta responsabile per la mancata trasposizione (solo il legislatore, infatti, può essere ritenuto tale), visto che l'omessa attuazione non dipende dalla propria negligenza nè da un proprio comportamento volontario.

La Corte ha giustificato la negazione degli effetti orizzontali diretti, introducendo una discriminazione tra privati e autorità pubbliche che, per essere svincolata dal principio di responsabilità, non ha alcuna ragion d'essere, soprattutto perché, nei moderni ordinamenti europei, il centralismo statale ha ormai ceduto il passo ad una pluralità di pubbliche amministrazioni, spesso affrancate da indirizzi prefissati in altre sedi amministrative e non facenti capo allo Stato-persona giuridica41; inoltre, l'identificazione delle pubbliche autorità si é rivelata estremamente ardua e ha palesato delle complessità intrinseche eccessive, che si manifesteranno chiaramente nel confronto con la sentenza del Caso Foster, di cui si tratterà tra breve.

Durante gli anni '80, la casistica comunitaria basata sulla attribuzione degli effetti verticali diretti si sviluppa ulteriormente e vengono, così, chiariti alcuni aspetti controversi: la sentenza del Caso Kolpinghuis42, ad esempio, ha precisato che l'effetto verticale diretto é unidirezionale, nel senso che può essere fatto valere dal singolo contro lo Stato, ma non viceversa43; dalla stessa massima, si inferisce inoltre che una direttiva può essere fatta valere, dal singolo contro lo Stato, anche prima della scadenza del termine per la trasposizione, se già sono state introdotte misure di attuazione44.

L'ostacolo insormontabile legato a questa impostazione resta, comunque, l'impossibilità di definire in modo chiaro e preciso i concetti di "pubblica autorità" o di "ente statale". E' accaduto, quindi, che l'unità sanitaria locale in Marshall sia stata definita un ente pubblico, così come la polizia dell'Ulster in Johnston45, ma quid iuris con riferimento, ad esempio, alle imprese gestite o possedute dallo Stato, agli enti solo parzialmente disciplinati o controllati dallo Stato, alle Università, ecc.?

La Corte ha proceduto, perciò, per tentativi e ha incluso nella nozione di "ente pubblico", in Fratelli Costanzo46, "(...) tutti gli organi dell'amministrazione, compresi quelli degli enti territoriali, come i comuni (...)"47; in Comune di Carpaneto48, al contrario, la Corte ha ammesso che una collettività territoriale può far valere una direttiva contro lo Stato, assimilandola così ad un qualsiasi singolo; allora, se un singolo che intende far valere una direttiva chiama in causa un Comune, questo sarà assimilato allo Stato, mentre se é il Comune a chiamare in causa lo Stato, esso sarà trattato come un singolo.

Questa giurisprudenza malferma e contraddittoria attribuisce alla nozione di "Stato" e di "singolo" una dimensione puramente funzionale, nel senso che la determina esclusivamente sulla base del tipo di rapporto in causa e accade che: "des concepts aussi fondamentaux deviennent donc à contenu variable (...)"49.

Neppure con la decisione del caso Foster50, la Corte é in grado di indicare uno o più criteri, validi con riferimento a tutti gli Stati membri, per distinguere ciò che é "autorità pubblica", "istituzione dello Stato", "ente statale", "organo dello Stato" o "emanazione dello Stato" da ciò che non lo é.

Il Caso Foster scaturisce da fatti analoghi a quelli che hanno generato la Causa Marshall, con la sola differenza che, questa volta, il datore di lavoro é una società distributrice di gas, di diritto pubblico al momento dei fatti in contestazione, ma ormai privatizzata all'epoca del giudizio.

Fermo restando che, come stabilito già nel Caso Marshall, "(...) gli amministrati, qualora siano in grado di far valere una direttiva nei confronti dello Stato, possono farlo valere indipendentemente dalla veste nella quale questo agisce, come datore di lavoro o come pubblica autorità"51, la Corte ha tentato di fornire qualche ragguaglio sulla distinzione tra gli enti, le istituzioni o gli organi che vengono in considerazione come singoli e quelli che devono ritenersi autorità o emanazioni dello Stato e a cui, come tali, si possono opporre le norme di una direttiva idonea a produrre effetti diretti.

La Corte ha quindi deciso che "(...) fa comunque parte degli enti ai quali si possono opporre le norme di una direttiva idonea a produrre effetti diretti un organismo che, indipendentemente dalla sua forma giuridica, sia stato incaricato, con un atto della pubblica autorità, di prestare, sotto controllo di quest'ultima, un servizio di interesse pubblico e che dispone a questo scopo di poteri che eccedono i limiti di quelli risultanti dalle norme che si applicano nei rapporti fra singoli"52.

Innanzi tutto, non si comprende se questi quattro criteri vadano applicati cumulativamente e, in tal caso, quale sia la loro estensione; inoltre, la maggioranza di essi dà luogo a nuove questioni53, anziché rispondere a quelle già esistenti; infine, la loro evanescenza e l'ampio margine di apprezzamento che lasciano ai giudici nazionali, mette a repentaglio l'applicazione uniforme del Diritto comunitario.

Pur apprezzando gli sforzi della dottrina54, volti principalmente all'elaborazione di un "functional test", per identificare una pubblica autorità sulla base dei compiti svolti, e di un "control test", per discriminare in virtù della presenza di poteri di direzione e di mezzi di finanziamento statali, siamo scettici con riguardo alla possibilità che questa tendenza giurisprudenziale si sviluppi in maniera lineare e coerente.

Infatti, mentre il primo criterio comporta il problema di determinare quale tipo di attività sia da considerarsi come esercizio di una pubblica funzione55, il secondo é indeterminato con riferimento alla natura e all'estensione del controllo necessarie per il suo soddisfacimento.

In sostanza, una costruzione siffatta del principio degli effetti verticali diretti, non solo opera una ingiustificata discriminazione tra gli impiegati del settore pubblico e quelli del privato, ma anche tra gli impiegati della stessa impresa, a seconda del momento in cui la direttiva sia stata fatta valere, ad esempio, prima o dopo l'intervento di una privatizzazione, di una partecipazione statale o di una sovvenzione pubblica.

Per giunta, si provocano disparità tra gli Stati membri, a seconda del grado di intervento di questi nell'economia, a svantaggio degli Stati più assistenzialisti, o meglio dei privati che si trovino ad operare nei Paesi ad impostazione più liberista, i quali, non potendo far valere le direttive contro i privati, risultano sforniti della protezione che il Diritto comunitario intende loro conferire.

Questo é un paradosso probabilmente di ridotta rilevanza, ma assolutamente inaccettabile nell'ottica di un Diritto nato proprio per eliminare le esistenti disparità tra gli Stati europei, non certo per crearne di nuove.

In conclusione, la sottile distinzione compiuta nella sentenza del Caso Foster non é convincente, nè coerente, non solo rispetto al Diritto comunitario, ma neanche riguardo all'approccio seguito dalla Corte stessa e volto a concedere agli individui una protezione effettiva, estendendo il concetto di "pubblica autorità" nella maggiore misura possibile; infatti, finché esisterà la distinzione pubblico/privato summenzionata non ci sarà uniformità nell'applicazione, nè uguaglianza tra gli individui.

Noi crediamo che la Corte si sia resa conto di questa grave situazione di incertezza, nella quale la soluzione di due casi identici può essere diversa a seconda di fattori di natura temporale (ad es. l'invocazione prima o dopo la privatizzazione) o spaziale (ad es. la cittadinanza di uno Stato "assistenziale" piuttosto che di uno "liberista") assolutamente contingenti e svincolati, quando non inconsistenti col Diritto comunitario.

Nell'ottica di Deirdre Curtin, che condividiamo per intero, questa mancanza di interazione tra l'esistenza di un diritto e la specifica azione per farlo valere rappresentano uno "snake", ovvero un ostacolo al necessario decentramento del Diritto comunitario56; noi confidavamo nel fatto che la Corte di Giustizia approntasse rapidamente un "ladder", ovvero un rimedio per eludere una casistica criticabile e permettere così a tutti i singoli indistintamente di ottenere la protezione del Diritto comunitario dinanzi ai giudici nazionali.

A questo proposito, il Caso Faccini Dori sembrava presentarsi ad hoc; purtroppo, la Corte non ha saputo approfittare di questa opportunità e il momento in cui le questioni tuttora aperte verranno risolte sembra allontanarsi sempre più.

II. Affermazione degli effetti orizzontali indiretti

Con la decisione del Caso Becker57, la Corte ha incominciato a spostare la sua attenzione dalla mera analisi della direttiva, per individuarvi eventuali disposizioni ad efficacia diretta, al riscontro della conformità tra il diritto nazionale e questa.

Si delinea, quindi, nel corso degli anni '80, una teoria giurisprudenziale parallela e compatibile con quella tradizionale degli effetti verticali diretti, costruita nel decennio antecedente; si tratta di una elaborazione parallela perché mira a conferire protezione ai singoli laddove sarebbe necessario lo spiegamento di effetti orizzontali oppure nei casi in cui gli effetti verticali non potrebbero prodursi a causa della imprecisione o della mancanza di assolutezza delle disposizioni; si tratta di una elaborazione compatibile perché, in linea di massima, disciplina situazioni diverse dai consueti rapporti tra lo Stato e i singoli e, quando investe queste relazioni, le regola senza soluzioni di continuità rispetto ai principi stabiliti nella casistica precedente.

Non ci associamo, perciò, all'invito, rivolto alla Corte da P. Manin58, ad abbandonare in toto la teoria degli effetti diretti: pur condividendo, infatti, l'auspicio che la tutela del Diritto comunitario venga estesa anche alle relazioni tra i singoli, riteniamo che questo risultato sia più facilmente conseguibile attraverso l'ammissione di effetti orizzontali diretti59, che non con un ricorso generalizzato al metodo dell'interpretazione conforme, il quale presenterebbe limiti ed inconvenienti rimarchevoli60.

Neppure concordiamo con F. Emmert61 laddove considera questa nuova tendenza come un "revirement jurisprudentiel", proprio perché trattasi dell'affermazione di principi che non invalidano, bensì integrano la casistica precedente.

Detto ciò, occorre addentrarsi nell'esame della nuova teoria, la quale trae origine dalla decisione, del 10 aprile 1984, di due Casi affini, ovverosia della Causa von Colson62Errore. Il segnalibro non è definito. e della Causa Harz63Errore. Il segnalibro non è definito.: entrambe vedevano come ricorrenti alcune lavoratrici tedesche, la cui domanda di assunzione era stata scartata a profitto di un candidato maschile, che, al fine di ottenere un risarcimento del pregiudizio subìto, richiamavano le disposizioni della Direttiva 76/20764, relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro, alla formazione ed alla promozione professionali e le condizioni di lavoro.

Nei Casi di specie, la Corte ha riconosciuto che, se per sanzionare la violazione di tale Direttiva lo Stato membro ha previsto la prestazione di un indennizzo, questo deve essere adeguato rispetto al danno subìto e deve quindi andare oltre il risarcimento puramente simbolico, nonostante che la disposizione nazionale di trasposizione non lo disponga espressamente.

Se questo era il risultato sostanziale che la Corte intendeva raggiungere, le strade possibili verso tale obiettivo erano soltanto due: l'attribuzione di effetti orizzontali diretti, che sarebbe stato difficile far accettare agli Stati membri in quel periodo65, e la costruzione di una nuova teoria, nel contempo ingegnosa e generica, ma in grado di soddisfare le esigenze dei singoli senza causare pericolosi attriti nel sistema comunitario.

Vero é che questa alternativa non si poneva nei riguardi del Caso von Colson, essendo il datore di lavoro un organismo della Renania-Westfalia, dunque una pubblica autorità soggetta alla efficacia verticale delle direttive; tuttavia, la presenza, nel Caso Harz, di un datore di lavoro privato come la Deutsche Tradax GmbH, ha imposto la medesima soluzione per entrambi i Casi, la quale, per i motivi di opportunità evidenziati sopra, ha foggiato una nuova teoria giurisprudenziale, che indicheremo coi termini di: "interpretazione conforme", di "effetti orizzontali indiretti" o di "effetti orizzontali prodotti in via interpretativa", per sottolinearne l'applicabilità a controversie non solo verticali (cioè tra lo Stato e i singoli), ma anche orizzontali (cioè tra singolo e singolo)66.

L'essenza logica di questa impostazione é contenuta nelle due sentenze in esame ai paragrafi n° 26, che sono identici e che così statuiscono: "(...) l'obbligo degli stati membri, derivante da una direttiva, di conseguire il risultato da questa contemplato, come pure l'obbligo loro imposto dall'Art. 5 del trattato di adottare tutti i provvedimenti generali o particolari atti a garantire l'adempimento di tale obbligo, valgono per tutti gli organi degli stati membri ivi compresi, nell'ambito di loro competenza, quelli giurisdizionali. Ne consegue che nell'applicare il diritto nazionale, e in particolare la legge nazionale espressamente adottata per l'attuazione della direttiva n. 76/207, il giudice nazionale deve interpretare il proprio diritto nazionale alla luce della lettera e dello scopo della direttiva onde conseguire il risultato contemplato dall'art. 189, 3° comma"67.

In primo luogo, bisogna sottolineare che l'utilizzo estensivo dell'Art. 5 del Trattato, la cui lettera vincola genericamente solo gli Stati membri68, non é una novità nella giurisprudenza della Corte69 e non comporta, in genere, problemi particolari70; tuttavia, l'imposizione dell'obbligo dell'Art. 5 al potere giudiziario, pur se formalmente corretta, reca con sè delle conseguenze non trascurabili: c'é il rischio, infatti, che l'onere di trasporre le direttive venga accollato al giudice.

Il Trattato non indica affatto gli organi nazionali deputati alla trasformazione delle direttive in atti di diritto interno, ma é indiscutibile che questo compito spetti al legislatore, non già al giudice, proprio perché le direttive hanno, di regola, una portata generale e astratta, la quale verrebbe sgretolata se questa operazione fosse compiuta da chi, per definizione, si occupa dei casi concreti.

Inoltre, la Corte ha imposto ai giudici nazionali, un obbligo di interpretare il diritto nazionale in conformità delle direttive comunitarie, che corrisponde, in sostanza, al "duty of construction" del Diritto anglosassone71; non si può negare, infatti, che un tale dovere, specie con le implicazioni dettate dalla casistica successiva, si confaccia più ad un giudice di common law, abituato ad un "sistema aperto" ed alla tecnica costruttiva delle "distinzioni", che non ad uno di civil law, operante in un sistema basato sulla asserita non etero-integrabilità e vincolato da metodi interpretativi definiti72.

Di conseguenza, emergono, sin d'ora, gli svantaggi più rilevanti, discendenti dal "von Colson principle" e acuiti con l'emanazione di sentenze successive73, ovverosia la possibilità che si producano disuniformità nell'applicazione del Diritto comunitario, sia all'interno di ciascuno Stato membro sia, a causa delle divergenze nell'approccio e nella tradizione giuridica, tra uno Stato e l'altro.

Deve essere puntualizzato, comunque, che, già nelle due sentenze in esame, viene posto un duplice ordine di limiti al principio della "interpretazione conforme": infatti, se si analizzano i paragrafi n° 28 nella parte in cui asseriscono che "spetta al giudice nazionale dare alla legge adottata per l'attuazione della direttiva, in tutti i casi in cui il diritto nazionale gli attribuisce un margine discrezionale, un'interpretazione ed un'applicazione conformi alle esigenze del diritto comunitario"74, si comprende che l'interpretazione giudiziale, e dunque l'attribuzione di effetti orizzontali indiretti alla direttiva, é condizionata dalla flessibilità della legge nazionale in oggetto, nonché dalla libertà operativa concessa al giudice dai principi generali del diritto nazionale.

Si giunge, così, al paradosso75 che quanto più una legge nazionale, non conforme alla direttiva, é chiara, univoca e indubbia nel perpetrare la violazione al Diritto comunitario, tanto meno il giudice nazionale potrà "interpretarla conformemente" e individuare "effetti orizzontali indiretti" per rimediare alla disdicevole situazione venutasi a creare.

Tra breve, si vedrà come la Corte abbia integrato ed affinato la teoria dell'interpretazione conforme; i dubbi di fondo, però, sono rimasti.

Si é sottolineato in precedenza come la Corte, durante gli anni '80, abbia rafforzato il concetto di "efficacia verticale diretta", escludendo radicalmente la possibilità di un analogo risultato in senso orizzontale; nel contempo, tuttavia, si é fatta strada la teoria della "interpretazione conforme".

Sempre nelle pagine che precedono, abbiamo criticato coloro che sostengono l'incompatibilità dei due principi giurisprudenziali; in questa sede intendiamo dimostrare, appunto, come queste due teorie possano applicarsi congiuntamente, anche nella soluzione del medesimo Caso.

Emblematica, a questo proposito, é la Causa Kolpinghuis76 che occorre, quindi, analizzare con particolare attenzione.

La controversia scaturisce dall'apertura di un procedimento penale a carico del responsabile di una impresa che smerciava acque minerali, le cui caratteristiche non erano conformi ad un regolamento comunale della città olandese di Nimega.

Il Pubblico Ministero aveva avvalorato le sue accuse richiamandosi anche ad una direttiva comunitaria, la n° 80/77777, della quale, già all'epoca del verificarsi dei fatti, era venuto a scadere il termine per l'entrata in vigore, senza, peraltro, che il Governo olandese provvedesse alla dovuta trasposizione.

L'Arrondissementsrechtbank aveva chiesto, perciò, alla Corte di Giustizia, in sede di rinvio pregiudiziale, se il Pubblico Ministero potesse effettivamente avvalersi di una direttiva per determinare o accrescere la responsabilità penale di un singolo e se ciò potesse avvenire in conseguenza dello spiegamento di "effetti verticali diretti in senso inverso" oppure mediante "interpretazione conforme".

Richiamandosi ai Casi Becker e Marshall78, dunque a due sentenze fondamentali nella costruzione teorica degli effetti verticali diretti, la Corte nega, per l'operatività del principio d'estoppel e per l'identificazione come obbligati ex Art. 189 comma 3° del Trattato dei soli Stati membri, la possibilità che possano prodursi effetti verticali in senso inverso, cioè fatti valere dallo Stato a scapito del singolo.

Richiamandosi ai Casi von Colson e Pretore di Salò79, quindi a due sentenze appartenenti alla dottrina dell'interpretazione conforme, la Corte nega, per il contrasto coi principi generali del Diritto comunitario e in particolare con quelli di certezza e di irretroattività, la possibilità di interpretare una direttiva, di per sè sola, in senso determinante o aggravante la responsabilità penale.

Nell'affrontare questa controversia, sia l'Arrondissementsrechtbank olandese sia la Corte di Giustizia hanno seguito un metodo a doppio passaggio, esperendo prima il test degli "effetti verticali diretti" e poi, dopo che questo aveva fornito un risultato negativo, il test della "interpretazione conforme".

Abbiamo dimostrato, così, la compatibilità tra i due approcci e, in particolare, l'utilità che il "von Colson principle" possiede come criterio sussidiario di soluzione delle controversie.

Proprio con riguardo all'ultimo approccio, inoltre, la sentenza del Caso Kolpinghuis pone un ulteriore limite alla sua applicabilità: quello derivante dai principi generali del Diritto comunitario80.

L'economia di questa dissertazione non consente un'analisi compiuta dei concetti giuridici immanenti del Diritto comunitario nè una critica sulla loro conformità ai Trattati; basti osservare che essi sono differenti dai "principi fondamentali del Diritto comunitario", perché non espressamente contenuti nei Trattati istitutivi, che sono invece scaturiti, in modo più o meno esplicito, dall'attività pluridecennale della Corte di Giustizia, che sono anche in gran parte presenti negli ordinamenti degli Stati membri e che devono ritenersi ormai sostanzialmente consolidati.

In sintesi, sono da ritenersi "principi generali del Diritto comunitario", oltre al concetto di effetti diretti, oggetto specifico della presente opera, ed al principio di supremazia del Diritto comunitario81: la tutela dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, così come enunciati dall'omonima Convenzione europea82; il principio di proporzionalità tra i mezzi ed i fini dell'azione amministrativa83; il principio di eguaglianza84; i principi di certezza e non retroattività del diritto, richiamati espressamente nel Caso Kolpinghuis; i diritti, evidenziati soprattutto dalla dottrina anglosassone, di ricorrere contro le sanzioni inflitte85, di ottenere un controllo giurisdizionale delle decisioni prese86 e il dovere di motivare i provvedimenti amministrativi87.

In particolare, riguardo ai due principi sottolineati nella sentenza del Caso Kolpinghuis non v'é molto da aggiungere: l'irretroattività, infatti, é accettata in tutti gli ordinamenti giuridici, soprattutto con riferimento, come nella Causa in esame, alle disposizioni che istituiscono figure di reati o comminano delle pene.

Il principio di certezza del diritto é anch'esso scontato; tuttavia, la sua attuazione pratica non é altrettanto certa, come si deduce dall'analisi della sentenza del Caso Marleasing88 che ha ulteriormente infittito le polemiche intorno ai limiti della "interpretazione conforme", tanto che si é prodotta una spaccatura consistente all'interno della dottrina, divisa tra i sostenitori di una costruzione altamente creativa, che rasenta i limiti del contra legem89, e quelli di una interpretazione più convenzionale, che si arresta dinanzi agli ostacoli letterali della legge nazionale90.

Il Caso in esame, portato all'attenzione della Corte di Giustizia dal Juzgado de Primera Instancia e Instruccion n° 1 di Oviedo, é sorto dalla richiesta, inoltrata dalla Marleasing SA, di annullamento del contratto di società che istituisce La Comercial, dal momento che il Codice Civile spagnolo prevede questa sanzione come conseguenza della costituzione di società prive di causa, viziate da simulazione o in frode ai creditori.

La Comercial ha invece chiesto il rigetto integrale della domanda, adducendo, in particolare, che la direttiva 68/15191, il cui Art. 11 contiene l'elenco tassativo dei casi di nullità delle società per azioni, non prevede, fra questi, la mancanza di causa giuridica.

La questione che il giudice nazionale ha rivolto alla Corte é stata, allora, posta nei seguenti termini: "Se l'art. 11 della direttiva del Consiglio 9 marzo 1968, 68/151/CEE, che non é stata attuata nel diritto interno, sia direttamente applicabile al fine di impedire la dichiarazione di nullità di una società per azioni per una causa diversa da quelle indicate in detto articolo".

Dopo aver richiamato il Caso Marshall92, per escludere che le direttive possano produrre effetti orizzontali diretti, citando il Caso von Colson93 la Corte statuisce94 che: "(...) nell'applicare il diritto nazionale, a prescindere dal fatto che si tratti di norme precedenti o successive alla direttiva, il giudice nazionale deve interpretare il proprio diritto nazionale alla luce della lettera e dello scopo della direttiva onde conseguire il risultato perseguito da quest'ultima e conformarsi pertanto all'art. 189, terzo comma, del Trattato".

A questo punto, dobbiamo purtroppo constatare una clamorosa omissione di traduzione nella versione italiana della sentenza; la versione inglese95, ad esempio, afferma che:"(...) in applying national law, wheter the provisions in question were adopted before or after the directive, the national court called upon to interpret it is required to do so, as far as possible, in the light of the wording and the purpose of the directive in order to achieve the result pursued by the latter and thereby comply with the third paragraph of Article 189 of the Treaty".

Ne consegue che il discorso sviluppato da Curtin96, volto ad evidenziare l'estensione dei poteri interpretativi, in concomitanza con la sostituzione ai termini di von Colson ("in so far as it is given discretion to do so under national law") di quelli di Marleasing ("as far as possible"), può sfuggire al ricercatore italiano.

Per Curtin, l'impiego di una formula differente per contraddistinguere il limite dell'obbligo interpretativo é sicuramente dettata dall'intenzione della Corte di sottolineare come il giudice nazionale, allorquando ricerchi l'interpretazione conforme, porta ad attuazione la legge comunitaria ed é, perciò, questa stessa, non la legge nazionale, a prescrivere i limiti e le tecniche interpretative da utilizzare.

Si tratta di un'osservazione importantissima, che impone un approccio antitetico rispetto al passato; in conseguenza del "Marleasing principle", il giudice deve in primis rifersi alla direttiva per scoprire ciò che essa impone e, solo in seconda istanza, ricercare una interpretazione della legge nazionale compatibile con essa.

Naturalmente, la Corte non impone ai giudici nazionali di esercitare la funzione legislativa, obbligandoli a riscrivere completamente i termini della loro legge nazionale. Tuttavia, essi, nell'ambito della loro più totale discrezione nell'interpretare l' "as far as possible", possono farlo, se lo desiderano, così come lo ha fatto la House of Lords in Lister v Forth Dry Dock and Engineering Co Ltd97 .

In ogni caso, resta salvo che i giudici nazionali possono, ma non sono obbligati ad usare violenza nei confronti della lettera della legge nazionale, adottando una interpretazione contra legem.

Facciamo nostre le conclusioni di Curtin, apprezzabili soprattutto per il rimarchevole equilibrio tra i due atteggiamenti estremi ai quali si é accennato all'inizio del paragrafo: infatti, coloro che sostengono l'obbligatorietà dell'interpretazione contra legem scordano che in Marleasing non si tratta di "to disapply" o di "to set aside", bensì di "to interpret" una legge nazionale, così come si evince dai punti salienti della sentenza; d'altra parte, coloro che negano l'intensificazione dei poteri interpretativi non sono in grado di giustificare il mutamento dei termini, concretatosi nella scelta della locuzione "as far as possible".

La sentenza del Caso Marleasing deve essere segnalata anche per il motivo che, imponendo l'interpretazione conforme "a prescindere dal fatto che si tratti di norme precedenti o successive alla direttiva", fuga ogni dubbio a questo riguardo.

Ad onor del vero, questa conclusione avrebbe dovuto ritenersi implicita già nella sentenza del Caso Kolpinghuis98, dal momento che, in sede di decisione di questa Causa, la Corte non aveva dato seguito all'Opinione dell'Avvocato Generale Mischo, il quale propugnava l'istituzione dell'obbligo di interpretazione conforme con riguardo alle sole disposizioni adottate ai fini della trasposizione.

Questa precisazione spezza una ulteriore lancia a favore di coloro che derivano da Marleasing una intensificazione dei poteri interpretativi del giudice nazionale; é evidente, infatti che l'interpretazione di una disposizione, antecedente e virtualmente antagonista, in conformità di una successiva non può essere soddisfatta col ricorso all'intenzione soggettiva o storica del legislatore, del tutto avulsa da legami con la direttiva, mentre ciò potrebbe avvenire per una disposizione adottata appositamente per la trasposizione.

Neppure é esperibile il ricorso all'intenzione oggettiva o attuale del legislatore, il quale é, in questi casi, sostanzialmente inerte o inadempiente; non é possibile, perciò, una interpretazione per mezzo di una "conversione dei fini"99 della disposizione, proprio perché il suo mantenimento in vigore non é in alcun modo giustificabile.

La sola ragione per cui viene protratta la vigenza di leggi nazionali siffatte é da ricercarsi nella incapacità della Corte di imporre il concetto di "effetti orizzontali diretti" e chiudere finalmente col ricorso ad espedienti, come quello della "interpretazione conforme", che generano più problemi di quanti non ne risolvano.

In queste condizioni, é evidente che il giudice nazionale, preso tra l'incudine e il martello, preferisca la normativa comunitaria, la quale avrebbe già dovuto essere entrata in vigore a pieno titolo, a quella nazionale, ormai manifestamente obsoleta, e tenda, così, a travalicare il limite verso l'interpretazione contra legem.

In conclusione, il principio della "interpretazione conforme" ha sicuramente prodotto dei risultati positivi nell'armonizzare i Diritti nazionali a quello comunitario, accrescendo, soprattutto, la protezione conferita ai singoli dalla legislazione comunitaria

Nondimeno, riteniamo che questo approccio possa classificarsi soltanto come un "second best" nei confronti della teoria degli "effetti orizzontali diretti", dal momento che pone il giudice nazionale in una posizione inopportuna, forzandolo ad esplorare i limiti estremi dei suoi mezzi e delle sue competenze e richiedendogli di abbandonare i consueti metodi interpretativi, al fine di raggiungere risultati compatibili col Diritto comunitario.

Con questo approccio, si perpetra uno stravolgimento di ruoli in capo al giudice nazionale, che viene richiesto, "as far as possible", di appropriarsi della funzione del legislatore in sede di trasposizione e di scegliere, al suo posto ed in sua vece, i metodi più appropriati per attuare la direttiva.

Riteniamo, perciò, che sia più opportuno trasferire alcuni di questi oneri, dal giudice nazionale alla Corte di Giustizia, conferendo effetti orizzontali diretti ad alcune disposizioni delle direttive, anche solo collegandole, ad esempio, ad altre disposizioni o principi direttamente applicabili nei rapporti tra i singoli.

Con ciò, non si vuole asserire che la teoria degli "effetti orizzontali indiretti" sia del tutto priva di utilità pratica: l'obbligo di "interpretazione conforme" resterebbe, infatti, un indispensabile strumento risolutivo delle situazioni in cui non sono individuabili effetti diretti verticali, né orizzontali, ossia in presenza di disposizioni di direttive non incondizionate o non sufficientemente precise.

Anche in questi casi, tuttavia, potrebbe essere preferibile, anziché imporre un obbligo di interpretare la disposizione nazionale in conformità con la direttiva, concedere il risarcimento del danno sofferto dal singolo, ai sensi del principio di responsabilità dello Stato, stabilito nella sentenza del Caso Francovich100; di ciò si discuterà, comunque, nel corso del Capitolo successivo.

I Casi von Colson e Harz101 hanno introdotto, seppure in sordina, un altro principio importantissimo nell'applicazione del Diritto comunitario, le cui ripercussioni sull'intero sistema giuridico si evidenzieranno nell'intera loro portata soltanto, però, nel corso degli anni '90.

A questo punto, é necessario richiamare i paragrafi 18, che sono del tutto identici, delle sentenze in esame e che si riferiscono alla direttiva 76/207102: "L'art. 6 impone agli Stati membri l'obbligo di adottare nel loro ordinamento giuridico interno i provvedimenti necessari per consentire a chiunque si consideri leso da una discriminazione «di far valere i propri diritti per via giudiziaria». Da questa disposizione discende che gli stati membri sono obbligati ad adottare provvedimenti che siano sufficientemente efficaci per conseguire lo scopo della direttiva ed a far sì che tali provvedimenti possano essere effettivamente fatti valere dinanzi ai giudici nazionali dagli interessati (...)"103.

Se si integrano queste statuizioni con quelle dei paragrafi 23, pure essi identici, laddove affermano che "L'attuazione completa della direttiva (...) implica (...) che la sanzione (...) sia tale da garantire la tutela giurisdizionale effettiva ed efficace (...)"104, si individua la formulazione, nella giurisprudenza della Corte, di un nuovo motivo concettuale: il "principio di effettività".

L'obbligo di concedere un rimedio giudiziale effettivo avverso le violazioni del principio della parità di trattamento fra lavoratori e lavoratrici, stabilito mediante una interpretazione conforme della legge nazionale, é stato ribadito con la decisione del Caso Johnston105, il quale scaturiva dal mancato rinnovo del contratto di lavoro ad una donna-agente di polizia dell'Irlanda del Nord, in conseguenza della militarizzazione del Corpo suddetto.

Il Sex Discrimination (Northern Ireland) Order attribuiva alla certificazione del Ministro dell'Interno, attestante che il rifiuto di rinnovare il contratto di lavoro era motivata da ragioni di sicurezza nazionale e di ordine pubblico, una forza incontestabile rispetto ai motivi della discriminazione, così escludendo qualsiasi controllo giurisdizionale in proposito.

La Corte ha ritenuto, con riferimento all'Articolo 6 della direttiva 76/207106, nella sezione della sentenza intitolata "Sul diritto ad un rimedio giurisdizionale effettivo"107 che: "Da detta disposizione deriva che gli Stati membri sono tenuti ad adottare provvedimenti sufficientemente efficaci per raggiungere lo scopo della direttiva e a garantire che i diritti in tal modo attribuiti possano essere effettivamente fatti valere dagli interessati dinanzi ai giudici nazionali"108 .

Nel caso di specie, "La disposizione che, come l'art. 553, n.2, del Sex Discrimination Order, attribuisca ad un certificato come quello di cui trattasi nella fattispecie valore di prova inoppugnabile della sussistenza dei presupposti di una deroga al principio della parità di trattamento consente all'autorità competente di privare il singolo della possibilità di far valere per via giudiziaria i diritti attribuiti dalla direttiva. Siffatta disposizione é pertanto in contrasto col principio del sindacato giurisdizionale effettivo sancito dall'art. 6 della direttiva"109.

Sottoponendo queste asserzioni ad un confronto con quelle della sentenza von Colson, si scorge innanzi tutto che ciò che in quelle era obiter dictum110 diviene in queste ratio decidendi.

L'aspetto più importante, tuttavia, é che il principio di effettività così sancito, mentre in von Colson é agganciato al solo Art. 6 della Direttiva 76/207, in Johnston viene dedotto anche dal Diritto internazionale, infatti, "Il sindacato giurisdizionale che il succitato articolo vuole sia garantito costituisce espressione di un principio giuridico generale su cui sono basate le tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri. Detto principio é stato del pari sancito dagli artt. 6 e 13 della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (...). Come si riconosce nella dichiarazione comune del 5 aprile 1977 del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione (GU C 103, pag. 1), e come é dichiarato nella giurisprudenza della Corte, si deve tener conto, nell'ambito del diritto comunitario, dei principi ai quali é ispirata la convenzione suddetta"111.

In sostanza, un motivo concettuale che, in von Colson, era tratto da un articolo di una direttiva e perciò di rilievo limitato all'applicazione della stessa, assume, in Johnston, carattere di "principio giuridico generale"112 che, come tale113, é applicabile alla totalità delle controversie.

In concreto, tale principio rende l'Art. 6, in esame, sufficientemente preciso e incondizionato per spiegare effetti diretti; questo é il risultato a cui intende pervenire la Corte asserendo che: "(...) in quanto da detto articolo, interpretato alla luce del principio generale ivi espresso, risulta che chiunque si ritenga leso da una discriminazione basata sul sesso deve poter esperire un rimedio giurisdizionale effettivo, tale disposizione é sufficientemente precisa e assoluta per poter essere fatta valere nei confronti dello Stato membro che non abbia provveduto a darle piena attuazione nel suo ordinamento giuridico interno"114.

A questo stadio evolutivo del principio di effettività, ancora non si pone il problema di una sua efficacia orizzontale, dal momento che il diritto ad ottenere un "rimedio giurisdizionale effettivo" può farsi valere, ovviamente, solo contro chi é deputato a concederlo, ovverosia lo Stato; tuttavia, si vedrà, nel prossimo capitolo, come gli ulteriori sviluppi giurisprudenziali possano sollevare il problema.

Per quanto riguarda il richiamo al Diritto internazionale, esso é una novità con riferimento al principio di effettività, ma non certo come metodo interpretativo impiegato dalla Corte, visto che anche Casi precedenti sono stati decisi mediante questo criterio115; nondimeno, é importante prestare attenzione al consistente utilizzo del Diritto internazionale, nella specie dei diritti fondamentali dell'uomo, ai fini della decisione di Casi successivi a Johnston.

Così é stato, ad esempio, in Heylens116, un Caso che ha visto coinvolto l'omonimo allenatore calcistico, di nazionalità belga, il quale fu assunto dal "Lille olympic sporting club", ma il cui diploma belga non venne riconosciuto da parte della commissione francese per le equivalenze, senza che fosse esposta la motivazione, né fossero previsti specifici gravami.

Riferendosi alla necessità di un rimedio giurisdizionale contro le decisioni di autorità nazionali che neghino il libero accesso all'impiego e richiamandosi alla sentenza del Caso Johnston, la Corte ha statuito che "(...) tale esigenza costituisce un principio generale di diritto comunitario che deriva dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e che é stato sancito negli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo"117.

Le straordinarie potenzialità del richiamo al Diritto internazionale sono state lucidamente esposte, come motivo subordinato, nelle Conclusioni dell'Avvocato Generale Walter van Gerven al Caso Barber118, sulle quali, peraltro, la Corte non ha avuto modo di pronunciarsi, avendo la medesima accolto le argomentazioni esposte in via principale; a noi pare, comunque, che, dimostrando alcuni spunti interessanti, queste osservazioni siano degne di essere riportate.

Orbene, l'Avvocato Generale si pone il problema: "(...) se una disposizione di una direttiva, la quale di per sé non pone obblighi a carico dei singoli, acquisti cionondimeno efficacia tra i singoli in considerazione di un principio fondamentale - nel caso di specie la parità tra i sessi - sancito da norme di diritto internazionali che vietano la discriminazione fondata, tra altro, sul sesso, in quanto dette norme fanno parte integrante dell'ordinamento giuridico comunitario"119.

In particolare, l'Avvocato Generale pone mente, oltre che alla Convenzione europea di salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, già inglobata nel Diritto comunitario, ai Patti internazionali 19 dicembre 1966 conclusi nel contesto delle Nazioni Unite e relativi, rispettivamente, ai diritti civili e politici e ai diritti economici, sociali e culturali.

La questione non é trascurabile per la ragione che "una direttiva può (...) contribuire a precisare, in seno alla Comunità, una norma internazionale, facendo così venir meno, all'interno della Comunità e in un determinato settore, un eventuale ostacolo (la sua imprecisione) alla sua efficacia nei confronti dei terzi"120.

L'opinione di Walter van Gerven é che "(..) la questione se ad un diritto possa essere riconosciuta efficacia nei confronti dei terzi dipende dalla natura e dalla formulazione di ciascun specifico diritto. Mi sembra che la parità di trattamento tra uomini e donne sul lavoro costituisca uno di quei diritti fondamentali che, più degli altri, sono idonei a comportare simile efficacia. Infatti, tale diritto acquista la pienezza del suo significato solo in quanto non sia limitato ai rapporti verticali (...)"121.

Pur convenendo sui risultati ottenuti e apprezzando l'opera interpretativa svolta da van Gerven, riteniamo che l'impostazione proposta pecchi di genericità (una teoria le cui conclusioni variano a seconda del diritto in oggetto non possiede un significativo valore scientifico) e risulti in larga misura tautologica (l'efficacia di una disposizione non dipenderebbe dalle regole sulla sua produzione, bensì dal significato che l'interprete dà alla stessa).

In realtà, l'ostacolo all'accoglimento di questa teoria é costituito dal fatto che il conferimento di effetti orizzontali diretti alle disposizioni di diritto internazionale menzionate resta materia controversa122.

Si tratta, in ogni caso, di un approccio sul quale la Corte non ha ancora espresso il suo giudizio, né ci risulta che Casi attualmente in discussione dinanzi alla medesima siano stati impostati in questa maniera.

Ritornando al principio di effettività, nella sua evoluzione concreta ed indipendentemente dal richiamo al Diritto internazionale, occorre notare come esso sia stato rafforzato e specificato con la decisione di alcune Cause recenti.

A questo proposito é rilevante il Caso Dekker123, che vede come ricorrente presso lo Hoge Raad olandese la Sig.ra omonima, alla quale era stata denegata l'assunzione per il solo motivo che la medesima trovavasi già incinta al momento della candidatura; ancora una volta, quindi, era in esame la Direttiva del Consiglio 76/207124.

Per comprendere appieno le implicazioni della sentenza, occorre considerare che se il VJV-Centrum, resistente nella Causa principale, avesse assunto la Sig.ra Dekker, esso avrebbe dovuto subire oneri economici notevoli, dal momento che la legge di trasposizione olandese non disponeva un completo rimborso al datore di lavoro delle indennità da questo elargite alla lavoratrice inabile al lavoro.

Ai nostri fini, allora, si rivela particolarmente interessante la terza questione posta alla Corte, in sede di rinvio pregiudiziale, dallo Hoge Raad e volta ad accertare: "Se sia compatibile con gli artt. 2 e 3 (della direttiva citata N.d.R.) la circostanza che:

a) ove risulti violato il principio della parità di trattamento nei riguardi della candidata non assunta, occorre l'elemento della colpa imputabile al datore di lavoro per l'accoglimento del ricorso basato sulla violazione di detto principio;

oppure

b) posto che sussista l'infrazione in parola, il datore di lavoro può a sua volta invocare una circostanza esimente da responsabilità, senza che ricorrano i presupposti di cui all'art. 2, nn. 2-4"125.

La Corte, riferendosi al principio della parità di trattamento e a quello della tutela giuridica effettiva ed efficace, ha ritenuto che "(...) se la responsabilità di un datore di lavoro per infrazione al principio della parità di trattamento fosse subordinata alla prova della colpa e all'assenza di qualsiasi causa esimente contemplata dal diritto nazionale vigente, l'effetto utile di questi principi sarebbe notevolmente ridotto"126.

Il riutilizzo del concetto di "effetto utile", passato in secondo piano nel corso degli anni '80, per il massiccio impiego della nozione di "estoppel", non indica certo un "retour en arrière" alla prima giurisprudenza della Corte, visto che non si riferisce a "disposizioni", bensì a "principi".

Quindi, in questo contesto, l' "effetto utile" indica, in sostanza, il "principio di effettività della tutela giurisdizionale"127, sul quale la Corte si basa per dichiarare che "(...) nonostante la direttiva 76/207/CEE lasci agli Stati membri, per punire l'inosservanza del divieto di discriminazione, la libertà di scelta tra le varie soluzioni idonee a perseguire il suo oggetto, essa implica tuttavia che, allorché uno Stato membro opta per una sanzione che rientra in un regime di responsabilità civile, qualsiasi infrazione al divieto di discriminazione é sufficiente per coinvolgere da sola la responsabilità totale dell'autore dell'atto senza che possano essere prese in considerazioni le cause esimenti previste dal diritto nazionale"128 .

Il principio di effettività permette, allora, l'instaurazione di un regime di responsabilità oggettiva per ogni violazione del principio della parità di trattamento, anche se all'autore di questa non é ascrivibile alcuna colpa e anche se circostanze esimenti contemplate dal diritto nazionale potrebbero evitargli la sanzione.

Questo risultato non deriva dalla direttiva perché questa lascia agli Stati membri la libertà di scelta tra le varie soluzioni idonee a perseguire il suo oggetto; la direttiva non produce, perciò, effetti diretti.

Tuttavia, il datore di lavoro privato, il quale vede prevalere, a suo sfavore, una normativa comunitaria, seppur imprecisa, su di un complesso di norme nazionali, subisce sicuramente un effetto orizzontale, che, non essendo prodotto dalla direttiva di per sé sola, discende dal principio di effettività.

Inoltre, visto che il raggiungimento di questo risultato non é mediato dalla interpretazione conforme del giudice nazionale, nonostante che l'Avvocato Generale Darmon abbia cercato di adottare questa impostazione129, ma é ottenuto direttamente dalla Corte, sembrerebbe che l'effetto orizzontale spiegato da questa applicazione del principio di effettività sia addirittura diretto.

Comunque, in mancanza di conferme nei Casi successivi, di chiarezza nell'enunciazione del principio, di esplicita abiura della casistica che esclude gli effetti orizzontali diretti e soprattutto in conseguenza della possibilità di impostare diversamente i termini del problema130, riteniamo che il principio degli effetti orizzontali diretti non sia stato introdotto da questa sentenza o, se lo é stato, la Corte non se ne sia accorta.

Per questi motivi, é opportuno richiamarsi al Caso Dekker solo per sottolineare come il principio di effettività abbia permesso la creazione di un regime di responsabilità oggettiva per le violazioni della parità di trattamento; certo é che non si deve fondare, sulle scarse e generiche argomentazioni di questa sentenza, l'istituzione di un principio generale degli effetti orizzontali diretti.

Però, che il problema sia sentito lo dimostrano anche le Conclusioni dell'Avvocato Generale van Gerven sul Caso Marshall II131, le quali invitano ad introdurre il principio degli effetti orizzontali diretti132.

Per il momento, ci limitiamo a considerare l'influenza esercitata dal giudizio del Caso Marshall II sull'estensione del principio di effettività; questa Causa é basata sull'illegalità di un licenziamento, non contestata nel procedimento in oggetto, dal momento che la Corte lo aveva già dichiarato tale, perché discriminatorio ed in violazione della Direttiva 76/207133, nel Caso Marshall I134.

La controversia qui in esame ha per oggetto la quantificazione del risarcimento che la Health Authority deve a Miss Marshall e, in particolare, l'eventuale inclusione in esso degli interessi maturati; é accaduto, infatti, che l'Industrial Tribunal avesse obbligato a corrispondere un risarcimento superiore a quello consentito dal § 65(2) del Sex Discrimination Act 1975 e, quindi, la menzionata Health Authority avesse appellato contro l'inclusione nella somma da corrispondere di 7710 sterline a titolo di interessi.

La Causa é, così, giunta alla House of Lords, la quale, in essenza, ha chiesto alla Corte: se il Regno Unito fosse da ritenersi inadempiente nella trasposizione della direttiva; se ai fini del corretto adempimento dovessero essere rimossi limiti al risarcimento e/o inclusi gli interessi; se, nel caso si trattasse di inadempimento, il singolo potrebbe far valere l'Art. 6 della direttiva, contro un ente pubblico, al fine di travalicare i limiti imposti dalla legge nazionale.

Ai nostri fini, la questione rilevante é la terza, a cui l'Avvocato Generale van Gerven risponde significativamente prima delle altre, nelle sue Conclusioni; egli concentra la sua attenzione sulla possibilità che il principio di effettività "trasformi" l'Art. 6 della direttiva in una disposizione ad efficacia diretta.

Questo risultato é assolutamente incontestabile, con riferimento alla necessità di un rimedio giurisdizionale effettivo, visto che, già in Johnston135, la Corte aveva ritenuto che "(...) in quanto da detto articolo, interpretato alla luce del principio generale ivi espresso (il principio di effettività N.d.R.), risulta che chiunque (...) deve poter esperire un rimedio giurisdizionale effettivo, tale disposizione é sufficientemente precisa e assoluta per poter essere fatta valere nei confronti dello Stato (...)"136.

Non altrettanto poteva dirsi, invece, con riguardo alla necessità di una sanzione effettiva, dato che, nella medesima sentenza, la Corte aveva affermato che "A proposito dell'art. 6 della direttiva, (...) esso non implica - per quanto riguarda le sanzioni dell'eventuale discriminazione - alcun obbligo assoluto e sufficientemente preciso che possa essere fatto valere dai singoli"137.

Vero é che i singoli potevano e potrebbero affidarsi all'interpretazione conforme del giudice nazionale per ottenere l'applicazione di una sanzione effettiva, ma, nel presente Caso, risulterebbe quanto meno ardito interpretare in conformità della direttiva una legge nazionale chiaramente ed indiscutibilmente incompatibile con essa; se si accetta il principio di effettività, non si vede come possa interpretarsi in modo difforme dalla sua lettera un limite che é numerico, matematico e ineludibile.

Quantunque si ammettesse che l'interpretazione conforme può superare il limite del contra legem138, all'Avvocato Generale van Gerven, così come a noi, del resto, non appare opportuno, per ragioni che vanno dallo snaturamento del ruolo del giudice alla probabile disuniformità di applicazione, appoggiarsi esclusivamente ad essa per ottenere il risultato auspicato.

Perciò alla richiesta di una sanzione effettiva occorre agganciare degli effetti diretti, così come gli stessi sono stati collegati alla necessità di un rimedio giurisdizionale effettivo; van Gerven sostiene139 che gli effetti diretti si producono in conseguenza del fatto che parte della casistica precedente, ispirata dai principi del Diritto comunitario, ha reso sufficientemente preciso e assoluto l'obbligo contenuto nella direttiva.

É evidente che l'Avvocato Generale abbia avanzato questa spiegazione per "ammorbidire" il passaggio dalla linea giurisprudenziale dei Casi von Colson, Harz e Johnston140, escludente efficacia diretta alla disposizione che impone una sanzione effettiva, a quella che sarebbe poi stata inaugurata dal giudizio del Caso Marshall II, che ha accolto le sue argomentazioni.

A nostro avviso, l'efficacia diretta dell'Art. 6 della direttiva in questione discende, più che da una casistica frammentaria e imprecisa, direttamente dai principi del Diritto comunitario e segnatamente dal principio di effettività dello stesso; le norme del Diritto comunitario, infatti, non devono essere ostacolate da limitazioni, aggravi o formalismi, introdotti a livello nazionale ed incompatibili con esse.

Con questa pronuncia, dunque, pare che si stia verificando un ritorno dell' "effet utile", ma sotto una forma diversa da quella conosciuta nel corso degli anni '70, ovverosia non attraverso il richiamo a disposizioni sufficientemente precise ed incondizionate, bensì mediante l'invocazione dei principi generali del Diritto comunitario che, diversamente da quelle, possono dimostrarsi decisamente "far-reaching".

Nel contempo, la Corte sembra pure essersi resa conto dei limiti della teoria della "interpretazione conforme" e, soprattutto nel Caso Marshall II, seguendo le indicazioni dell'Avvocato Generale van Gerven, non ha esitato a statuire che la disposizione nazionale incompatibile deve essere "to set aside", non già "to interpret in conformity"; ciò equivale a dire che la Corte ha consapevolmente frenato l'evoluzione del principio degli effetti indiretti per estendere la produzione di quelli diretti a disposizioni per le quali, sino ad un passato recente, era da escludersi.

Si può, quindi, concludere che sia la teoria degli effetti diretti che quella degli effetti indiretti mirano a conferire la più ampia efficacia possibile al Diritto comunitario.

In aggiunta, il principio di effettività le completa entrambe, nel senso che tutti i diritti che i singoli possono trarre dal Diritto comunitario, sia per il tramite di effetti diretti che attraverso l'interpretazione conforme, devono potersi far valere in virtù di un rimedio giurisdizionale effettivo.

Da questo punto di vista, il Caso Francovich141, che sarà discusso nel Capitolo successivo, nella misura in cui impone agli Stati membri inadempienti una responsabilità per i danni causati al singolo, costituisce null'altro che un logico sviluppo della casistica precedente.

In questa stessa ottica, invece, il Caso Faccini Dori142, di cui si tratterà nell'ultimo Capitolo, laddove impedisce ad un consumatore di avvalersi di una direttiva che avrebbe già dovuto essere stata trasposta, rappresenta una brusca inversione di rotta, difficilmente inquadrabile nell'evoluzione giurisprudenziale sin qui analizzata.

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1 Causa 9/70 Franz Grad v Finanzamt Traunstein (1970) RACCOLTA p. 825. 2 Causa 33/70 re Sace (1970) RACCOLTA p.1213. 3 Causa 26/62 N.V. Algemene Transport-en Expeditie Onderneming van Gend & Loos v Nederlandse administratie der belastingen (1963) RACCOLTA p.1. 4 Ibid., p.12. 5 Ibid., p.16. 6 Ibid., p.12. 7 Sulla natura "soprannazionale" della CEE v. T. KOOPMANS, "The role of law in the next stage of European integration", (1986) 35 ICLQ laddove, a p. 926, riporta il pensiero del primo Presidente della Commissione, Walter Hallstein, con le seguenti parole: "The European Communities created something which was fundamentally new, not only by the wide scope of their powers but also, and I should even say chiefly, by the way the exercise of these powers is organised. For the Communities resemble a constitutional construction, rather than an international organisation of the classical type, for the very reason that their tasks are to be performed by Community institutions equipped with sovereign rights". 8 in GUCE 1965, p.1500. 9 in GUCE 1967, n° 71. 10 Motivazione della sentenza, (1970) RACCOLTA p.838. 11 P. PESCATORE, "The Doctrine of "Direct Effect": An Infant Disease of Community Law" in ELR (1983) p. 177. 12 V. supra, nota 8. 13 G. ZAGREBELSKY, "Manuale di Diritto Costituzionale - Vol. I", Torino (1988), p.104. 14 Causa 33/70 re Sace (1970) RACCOLTA p.1213. 15 Si tratta della direttiva n° 68/31, in GUCE L12 (1968). 16 Sace cit. p. 1223. 17 Causa 41/74 Van Duyn v Home Office (1974) RACCOLTA p.1337. 18 in GUCE n. 56 del 4 aprile 1964. 19 Van Duyn cit. p. 1352. 20 Causa 51/76 Verbond van Nederlandse Ondernemingen v Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen (1977) RACCOLTA p. 113. 21 in OJ English Special Edition (1967) p. 16. 22 Causa 38/77 Enka B.V. v Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen Arnhem, (1977) RACCOLTA p. 2203. 23 Ibid. p. 2227. 24 Caso 148/78 Pubblico Ministero v Ratti (1979) RACCOLTA p. 1629. 25 Ibid. p. 1652. 26 Ibid. p. 1642. 27 Ministère de l'Intérieur v Cohn-Bendit in RTDE (1979) p. 157. 28 re VAT Directives (Bundesfinanzhof) in 1CMLR (1982) p. 527. 29 O'Brien v Sim-Chem Ltd in WLR (1980) p. I - 734. 30 Causa 8/81 Becker v Finanzamt Munster - Innenstadt (1982) RACCOLTA p. 53. 31 Direttiva n° 77/388 in GUCE L145 del 13 giugno 1977. 32 Caso Becker cit., p. 71 (il grassetto é nostro). 33 Causa 19/81 Burton v British Railways Board (1982) RACCOLTA p. 555. 34 Causa 69/80 Worringham v Lloyds Bank ltd (1981) RACCOLTA p. 767. 35 Caso 152/84 Marshall v Southampton & South West Hampshire Area Health Authority (Teaching) (1986) RACCOLTA p. 723. 36 in GUCE 1976 L 39 p. 40. 37 V. note 48, 49 e 50. 38 Marshall cit. punto 48 della sentenza. 39 Ibid. punto 49. 40 Sul principio dell'estoppel, v. G. H. TREITEL, "The Law of Contract", (1991). Il principio dell'estoppel, diversamente da quelli del nemo auditur suam turpitudinem allegans e del non venire contra factum proprium, da cui comunque deriva, é applicabile anche laddove l'omissione, l'inadempimento o l'errore non siano imputabili alla parte convenuta: a p.125 dell'Op. cit. é infatti affermato, con riferimento al "proprietary estoppel": "Even though the mistake was in no way induced by the landowner, he might be prevented from taking advantage of it, particularly if he "stood by" knowing of the mistake, and thereby allowed the mistaken to act in reliance on his mistaken belief". 41 Che il pluralismo amministrativo, nelle forme del decentramento autarchico, del policentrismo autarchico e soprattutto del pluralismo autonomistico, sia una caratteristica tipica degli ordinamenti statuali democratici, dunque di tutti gli ordinamenti degli Stati membri dell'Unione Europea, sembra ormai assodato; v., per tutti, A. BARDUSCO, "Ente Pubblico", (1991) DIG vol. VI, pp. 64 ss. e A.M. SANDULLI, "Diritto Amministrativo", Napoli (1989), pp. 188 ss. 42 Causa 80/86 Officier van Justitie v Kolpinghuis Nijmegen (1987) RACCOLTA p. 3969. 43 Lo Stato non può, cioè, invocare una direttiva che non abbia ancora trasposto. 44 L'accertamento della correttezza della trasposizione può, cioè, avvenire anche prima della scadenza del termine all'uopo concesso, qualora l'attuazione sia, in tutto o in parte, già avvenuta. 45 Causa 222/84 Johnston v Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary (1986) RACCOLTA p. 1651. 46 Causa C-103/88 Fratelli Costanzo S.p.A. v Comune di Milano (1989) RACCOLTA p. 1839. 47 Ibid. p. 1871. 48 Cause riunite 231/87 e 129/88 Ufficio distrettuale delle imposte dirette di Fiorenzuola d'Arda ed altri v Comune di Carpaneto Piacentino ed altri (1989) RACCOLTA p. 3233. 49 La definizione é di P. MANIN "L'invocabilité des directives: Quelques interrogations" (1990) RTDE p. 685. 50 Causa C-188/89 Foster v British Gas plc (1990) RACCOLTA p. 3313. 51 Punto 17 della sentenza Foster cit., che richiama il punto 49 della sentenza del Caso Marshall cit. Il grassetto é nostro. 52 Punto 20 della sentenza Foster cit. Il grassetto é nostro. 53 Come definire, ad esempio, la categoria di enti intermedi, tra quelli pubblici e privati, esistente in Francia? 54 V. in particolare S. PRECHAL, "Remedies after Marshall", (1990) 27CMLR p. 451; P. MANIN, "L'invocabilité des directives: Quelques interrogations", cit. in nota 69; D. CURTIN, "The Decentralised Enforcement of Community Law Rights. Judicial Snakes and Ladders", (1992) in Constitutional Adjudication in European Community and National Law - Essays for the Hon. Mr. Justice T. F. O'Higgins a p. 33. V. anche le Conclusioni dell'Avvocato Generale W. VAN GERVEN in Foster, ai punti 21 e 22, sebbene egli discuta, anziché di "funzione" e "controllo", di "autorità" e "influenza". 55 In proposito si noti che il "functional test" é espressamente ripudiato da A. M. SANDULLI, "Manuale di Diritto Amministrativo", XV edizione, Napoli (1989) alle pp. 193 ss. 56 D. CURTIN, Op. cit. in nota 75, a p. 35. 57 Caso Becker cit. in nota 51. 58 P. MANIN, "L'invocabilité des directives: Quelques interrogations" (1990) RTDE p. 669. 59 Questo problema sarà trattato diffusamente più innanzi. 60 Di questi si dirà ampiamente infra; per ora, é sufficiente far notare che questo approccio può spingere il giudice a sconfinare dalla sua sfera di competenze, creare incertezze sui metodi di interpretazione da adottare e, in ultima istanza, permettere discriminazioni non solo tra Stati membri, ma anche all'interno degli stessi. 61 F. EMMERT e M. PEREIRA DE AZEVEDO, "L'effet horizontal des directives. La jurisprudence de la CJCE: un bateau ivre?" RTDE 1993 n° 3, a p. 510. 62 Causa 14/83 Sabine von Colson und Elisabeth Kamann v Land Nordrhein-Westfalen (1984) RACCOLTA p. 1891. 63 Causa 79/83 Dorit Harz v Deutsche Tradax GmbH (1984) RACCOLTA p. 1921. 64 in GUCE L 39 p. 40. 65 si vedano, in proposito, le sentenze nazionali polemiche e riluttanti nei confronti dell'attivismo della Corte, cit. alle note 48, 49 e 50. 66 L'espressione più felice per descrivere questa impostazione giuridica é quella utilizzata dalla dottrina anglosassone: "horizontal effects by the back door". 67 in (1984) RACCOLTA, Casi cit., p. 1909 e p. 1942. Il grassetto é nostro. 68 L'Art 5 del Trattato CEE così dispone: "Gli Stati membri adottano tutte le misure di carattere generale o particolare atte ad assicurare l'esecuzione degli obblighi derivanti dal presente Trattato ovvero determinati dagli atti delle istituzioni della Comunità. Essi facilitano quest'ultima nell'adempimento dei propri compiti. Essi si astengono da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli scopi del presente Trattato". 69 V., ad es. le Cause 51-54/71, International Fruit Co. NV v. Produktschap voor Groenten Fruit, (1971) RACCOLTA p. 1107; la Causa 50/76, Amsterdam Bulb B.V. v Produktschap voor Siergewassen, (1977) RACCOLTA p. 137; la Causa 240/78, Atalanta Amsterdam B.V. v Produktschap voor Vee en Vlees, (1979) RACCOLTA p. 2137. 70 Sull'uso che é stato fatto dell'Art 5 v. J. TEMPLE LANG, "Community Constitutional Law: Article 5 EEC Treaty" (1990) 27 CMLR pp. 645-681. 71 LEWIS and MOORE, "Duties, Directives and Dangers in European Community Law", in PL (Spring 1993), p. 155. Il termine "costruire" denota meglio di quello "interpretare in conformità" il ruolo attivo che il giudice deve ricoprire, nell'utilizzo delle disposizioni delle direttive, per costituire una argomentazione giuridica che gli consenta di interpretare la legge nazionale di modo che il suo significato, letterale e teleologico, venga ricompreso in quello della direttiva. 72 Sulla natura di queste diversità, v. R. DAVID, "I Grandi Sistemi Giuridici Contemporanei", terza edizione italiana a cura di R. SACCO, Padova (1980), alle pp. 343 e 346. 73 Se ne parlerà, perciò, infra. 74 Cause cit. (1984) RACCOLTA, p. 1909 e p. 1942. Il grassetto é nostro. 75 Questa contraddizione é stata posta in risalto da D. CURTIN, "The Province of Government: Delimiting the Direct Effect of Directive in the Common Law Context", (1990) ELR p. 222. 76 Causa 80/86 Officier van Justitie v Kolpinghuis Nijmegen BV (1987) RACCOLTA p. 3969. Di questo Caso si é gia detto, per la parte concernente gli effetti verticali diretti, nel corso del Capitolo precedente. 77 in GUCE 1980 L 229, p. 1. 78 Causa 8/81 Becker v Finanzamt Muenster (1982) RACCOLTA p. 53 e Causa 152/84 Marshall v Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (1986) RACCOLTA p. 726. 79 Causa 14/83 von Colson and Kamann v Land Nordrhein-Westfalen (1984) RACCOLTA p. 1891 e Causa 14/86 Pretore di Salò v X (1987) RACCOLTA p. 2545. L'ultima Causa, che non é stata espressamente esaminata in questa dissertazione, non ha una grande rilevanza ai nostri fini, dal momento che le sue implicazioni più notevoli investono solo il diritto sostanziale degli Stati membri, nel caso di specie il diritto penale, non già l'efficacia del Diritto comunitario. 80 Si ricorda che gli altri due limiti, imposti sin dal Caso von Colson e analizzati in precedenza, vanno ricercati nella flessibilità della norma nazionale e nel margine di discrezionalità concesso al giudice dai principi generali del diritto nazionale. 81 V., ad es. la Causa 26/62 (Van Gend & Loos) (1963) RACCOLTA p. 1. 82 V. ad es. la Dichiarazione Congiunta del 1977, che esprime l'impegno, assunto dal Parlamento, dal Consiglio e dalla Commissione di rispettare i principi della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, in GUCE n° C103, 27/4/77 p.1. Per l'applicazione di questi principi nella giurisprudenza della Corte, v. ad es. la Causa 63/83 R v Kirk (1984) RACCOLTA p. 2689. 83 V. ad es. la Causa 11/70 Internationale Handelgesellschaft mbH (1970) RACCOLTA p. 1125. 84 V. ad es. la Causa 21/74 Airola v Commissione (1975) RACCOLTA p. 221. 85 Sul "right to natural justice or right to a fair hearing" v. ad es. la Causa 85/76 Hoffman-La Roche & Co. AG v Commission (1979) RACCOLTA p. 461. 86 Sul "right to due process" v. ad es. la Causa 222/84 Johnston v Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary (1986)RACCOLTA p. 1651. 87 Sul "duty to give reasons" v. ad es. la Causa Union Nationale des Entraineurs et Cadres Techniques Professionels du Football (UNECTEF) v Heylens (1987) RACCOLTA p. 4097. 88 Causa C-106/89 Marleasing SA v La Comercial Internacional de Alimentacion SA (1992) RACCOLTA p. I - 4135. 89 Tra i sostenitori di questa interpretazione v. ad es. H. SMITH "Seeking Redress from a Recalcitrant State" (March 1992) ICL p.18. e GREENWOOD "Effect of EEC Directives in National Law" (1992) CLJ p. 3. 90 Tra i sostenitori di questa interpretazione v. N. MALTBY "Marleasing: what is all the fuss about" (April 1993) 109 LQR p. 301 e soprattutto le Opinioni dell'Avvocato Generale W. VAN GERVEN a p. I - 4144 del Caso cit. 91 in GUCE L 65 p. 8: Si tratta della Prima Direttiva del Consiglio, intesa a coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle società, ex Art. 58 secondo comma del Trattato, per proteggere gli interessi dei soci e dei terzi. 92 Causa discussa e cit. supra. 93 Causa discussa e cit. supra. 94 al punto 8 della sentenza cit. 95 alla stessa pagina e allo stesso punto della sentenza, come riportata su "European Court Reports". Il grassetto é nostro. 96 D. CURTIN, "The decentralised Enforcement of Community Law Rights. Judicial Snakes and Ladders", in Constitutional Adjudication in European Law and National Law, Essays for Hon. Mr. Justice T. F. O'Higgins (1992) p.40. 97 (1989) 2 CMLR p. 194. 98 Causa discussa e cit. supra. 99 Su queste tematiche v. G. ZAGREBELSKY "Manuale di Diritto Costituzionale - Volume Primo - Il Sistema delle Fonti del Diritto", Torino (1988). 100 Cause riunite C-6/90 e C-9/90 Andrea Francovich e altri v Repubblica italiana (1991) RACCOLTA p. I- 5357. 101 Cit. supra alle note 83 e 84. 102 in GUCE (1976) L 39 p. 40. 103 Cause cit. p. 1907 e p. 1940. Il grassetto é nostro. 104 Ibid. p. 1908 e p. 1941. Il grassetto é nostro. 105 Causa 222/84 Marguerite Johnston v Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary (1986) RACCOLTA p. 1651. 106 Cit. supra in nota 85. 107 Causa 222/84 cit., pp. 1681-1683. Il grassetto é nostro. 108 Ibid §17. Il grassetto é nostro. 109 Ibid § 22. 110 infatti, nonostante che entrambe le sentenze sottolineino la necessità di provvedimenti per "far valere i propri diritti per via giudiziale", in von Colson erano in questione solo la qualità e quantità della sanzione dell'Art 6, non l'esistenza di tali provvedimenti. 111 Causa 222/84 cit. pp. 1681-1683, § 18. Il grassetto é nostro. 112 Id. 113 Si veda, in proposito, il discorso sviluppato in occasione dell'analisi della Causa Kolpinghuis, supra. 114 Causa 222/84 cit., p. 1692 § 58. Il grassetto é nostro. 115 V. supra nota 103. 116 Causa 222/86 Union Nationale des Entraineurs et Cadres Techniques Professionels du Football (UNECTEF) v Heylens (1987) RACCOLTA p. 4097. 117 Ibid. p. 4117, § 14. 118 Causa C-262/88 Douglas Harvey Barber v Guardian Royal Exchange Assurance Group (1990) RACCOLTA p. I-1940, § 53. 119 Id. Il grassetto é nostro. 120 Id. 121 Id. 122 V. ad es. P. VAN DIJK e G. J. H. VAN HOOF, "Theory and Practice of the European Convention on Human Rights" (1990) pp. 15-21. 123 Causa C-177/88 Elisabeth Johanna Pacifica Dekker v Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus (1990) RACCOLTA p. I - 3941. 124 in GUCE (1976) L 39, p. 40. 125 Causa C-177/88 cit. pp. I - 3946-3947. 126 Ibid. p I - 3976, § 24. Il grassetto é nostro. 127 Ciò si evince incontestabilmente dal richiamo compiuto nel paragrafo precedente quello in esame, il 23°, alla parte del Caso von Colson (cit. supra in nota 83) che prescrive una "sanzione (...) tale da garantire la tutela giurisdizionale effettiva ed efficace". 128 Ibid. p. I - 3976, § 26. Il grassetto é nostro. 129 Ibid. § 11 delle Conclusioni. 130 Basterebbe, infatti, considerare l'obbligo imposto al datore di lavoro come risultato di una "invocabilité d'interpretation", come ritiene D. SIMON, Op. cit. supra, nota 9, in nota 35, anziché di un effetto orizzontale diretto. Comunque sia, il risultato non cambia: in questa Causa, la Corte ha permesso di far valere una direttiva contro un singolo. 131 Causa C-271/91 M.H. Marshall v Southampton and South West Hampshire Area Health Authority (1993), RACCOLTA p. II - 4367. 132 Ibid. Conclusioni, § 12. 133 Cit. supra in nota 145. 134 Causa 152/84 Marshall v Southampton and South West Hampshire Area Health Authority (1986) RACCOLTA p. 723. 135 Causa 222/84 Marguerite Johnston v Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary (1986) RACCOLTA p. 1651. 136 Ibid. p 1692, § 58. 137 Id. 138 V. in proposito gli Autori cit. in nota 110. 139 a p. 10, § 9 delle Conclusioni cit. 140 Cit. rispettivamente: i primi due alle note 83 e 84; l'altro in nota 156. 141 Cause riunite C-6/90 e C-9/90 Andrea Francovich e altri v Repubblica italiana (1991) RACCOLTA p. I - 5357. 142 Causa C-91/92 Paola Faccini Dori v Recreb S.r.l., cit.