IL TEMPO DEL PROCESSO

di Eligio Resta

 

 

 

1. Processi giusti e giudici imparziali

In seconda votazione e con la maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna Assemblea - con esattezza documentale e quasi con ritualità notarile racconta il Preambolo- la Camera dei deputati e il Senato della Repubblica hanno approvato la legge costituzionale 23 novembre 1999 n. 2, recante il titolo Inserimento dei principi del giusto processo nell’articolo 111 della Costituzione. Si sa, come lo stesso articolo citato dovrebbe mostrare per il processo penale, che il linguaggio non è a disposizione dei parlanti e che i significati delle parole vanno presi sul serio. Se questo vale, la legge di cui parliamo è un testo linguistico di enorme suggestione, nel bene e nel male. Innanzitutto l’incipit: si parla di "inserimento" che sta ad indicare che si introduce qualcosa che non c’era o che non c’era lì in quel punto particolare e che quindi, finalmente colma un vuoto e una mancanza: si sopperisce dunque ad una de-privazione del processo.

Oggetto dell’inserimento sono "i principi del giusto processo", che vuol dire che o finora vi erano soltanto pratiche senza principi del "giusto processo" o che il processo finora praticato era "non giusto". Indubbiamente, le parole e il contesto lasciano preferire la seconda soluzione. Le cose ovviamente si complicano perché l’inserimento avviene nella Costituzione e questo vuol dire che con questa legge si è posto fine ad una ambiguità costituzionale che aveva fatto sì che nella Grundgesetz italiana ci fosse spazio per pratiche e principi processuali non in linea con i criteri della norma fondamentale. Si è dunque rilevata e sanata l’incostituzionalità dei precedenti principi costituzionali. Si tratta allora sicuramente di un paradosso che però non deve meravigliare più di tanto: la teoria decostruttivistica che ha finito per invadere anche il giardino proibito del diritto ci ha insegnato che nelle costituzioni accade quello che accade nelle scienze, dove l'ultima conclusione è quella vera e dove ogni Paradygmawechsel è soltanto frutto del potere di negoziazione dei gruppi in una comunità di ricercatori.

Il problema sorge quando ci si sofferma sul carattere definitorio del "giusto processo" che, lungi da essere un criterio normativo capace di orientare la esegesi, deve essere il prodotto finale di una serie di "evocazioni" risultanti da un misto di conoscenza della cronaca politica, da un pezzo della tradizione giuridica, da qualche fantasiosa traduzione di formule come due process, che vengono da altre culture e che significano altre cose. Cosa sia giusto processo, non in generale, ma nel contesto dell’articolo costituzionale, ce lo indica approssimativamente l’articolato lungo e complesso, per essere un pezzo della Costituzione e che meglio si adatterebbe ad uno dei tanti articoli dei codici di procedura. Non aggiunge quasi nulla a quello che si sapeva dei principi del processo ma li riafferma: il giusto processo è quello del contraddittorio tra le parti, quello dell’imparzialità e terzietà del giudice, quello ragionevolmente breve o ragionevolmente lungo, visto che "durata ragionevole" attiene al tempo che è misura "relazionale".

Fatta eccezione per il principio della "ragionevolezza del tempo" che è un problema teoricamente paradossale, ma praticamente l’unico vero e degno di attenzione, i primi due principi evocati sono tautologici ed assumono soltanto una funzione evocativa. Dal mio punto di vista sono sacrosanti ma inutili, perché avranno bisogno di essere regolati da una legge, perché sono solamente sinonimi di "processo penale" e di "giudice", perché o il processo penale è contraddittorio dialogante, e quindi pari o non è, perché ancora o il giudice che dice il diritto o è terzo perché valuta comportamenti sulla base di norme o, semplicemente non è. Non c’è spazio per giudice e processo, non per un giudice terzo o un giusto processo, dove si tratta di monologhi e di vendette. D’altro canto si sa come principi e garanzie segnino, al di là delle formulazioni normative, successi ed insuccessi della democrazia.

Ci aspettiamo naturalmente un fiorire di commenti e di commentatori, visto che da tempo è declinata l’illusione di testi di legge che parlino da sé e che avrebbero fatto la felicità dei popoli, come raccomandava J. Bentham; fosse anche il più illuminista dei testi costituzionali non si sottrarrebbe al lavoro dei giuristi che, si sa, sono lì anche per quello. E sarà bello vedere come intorno alla semplice espressione "interrogare" o "far interrogare" pioveranno pagine di commenti e di giusti distinguo. In questo non entreremo, mentre ci soffermeremo sulla cornice del "linguaggio" del processo, sulla grammatica del dialogo e, infine, su quella formulazione ambigua della "ragionevole durata" del processo.

2. Un corpo sociale innnervosito

Sembra dunque con questa legge essersi interrotto quell’instabile equilibrio che portava a continui e accaniti discorsi sulla giustizia ma a nessuna concreta riforma. Per quanto simbolica possa essere questa è pur sempre una riforma costituzionale che ha visto il sistema politico coagulato intorno a tale risultato. Evoca principi che non possono che condividersi e nonostante il loro universalismo temo che non risolvano il problema di cui parlano. Siamo quindi ancora di fronte allo stesso punto di partenza. Il punto è che progettare giustizia sembra essere ormai quasi una grande utopia; più di ogni altra cosa la questione della giustizia attira litigiosità nel sistema politico e inquietudini nella società civile, tanto che ogni volta che se ne riparla la sensazione che emerge è quella di un "corpo sociale innervosito". Certo siamo in buona compagnia insieme a molte altre culture occidentali, dove le grandi questioni che si agitano attengono tutte alla crisi della normatività (perché le norme non vengono fatte proprie dagli individui) e alla crisi del terzo (un’autorità imparziale che decida e regoli i conflitti); ma in Italia, in più, ci mettiamo del nostro. Il risultato è che in maniera contraddittoria e un po’ ossessiva riversiamo ogni ansia di regolazione della società sul diritto e sul penale, poi registriamo insuccessi e chiediamo regolazioni sempre crescenti. Qualche cosa ovviamente non funziona nel linguaggio pubblico ed è proprio alla grammatica di questo linguaggio che bisogna guardare per ritrovare qualche punto di riferimento.

La prima domanda da farsi è dunque di cosa parliamo quando parliamo di processo penale e di contraddittorio e le poche risposte certe sono che il processo penale non è la politica sociale, che è un pezzo importante della ragione pubblica dove contano limiti e regole dei poteri, che esso è procedimento ("rito", appunto) che ha a che fare con l’essenza stessa della democrazia, e che infine con esso si scommette sulla capacità di sostituire la violenza e la vendetta con le parole della legge.

Il processo, di cui tanto si parla e su cui tanto si litiga, allora, non può essere considerato altro che il luogo, l’unico, dove si realizzano due esigenze diverse. La prima è la ricerca attendibile della verità di una storia che una legge preveda come reato; la seconda è la garanzia che un imputato si possa difendere dalle accuse mossegli. L’una esigenza esiste in funzione dell’altra, non contro l’altra e insieme entrambe costituiscono l’unico fondamentale criterio di legittimazione della giurisdizione. Questo vuol dire pubblicità e contraddittorio, e questo significa visibilità e stile dialogante che hanno ribaltato e invertito un processo inquisitorio dove l’accertamento della verità è segreto e la pena, al contrario, è pubblica (è festa). Lunga storia quella che lega il processo a questa delicata grammatica delle parole che abbandona progressivamente lo stile monologante e sceglie il contraddittorio regolato: del resto non è poca cosa sostituire la vendetta e la violenza con la regola delle parole ("a domanda risponde", si legge nelle "carte" processuali). Così, alla fine, in una pubblica udienza e in nome di un popolo e di una legge, un giudice dice il diritto e lo pronuncia in una sentenza. Il giudice più degli altri, si sa, fa cose con le parole e le sue vincolano più delle altre.

Dunque dialogo aperto e libero come ogni dialogo, ma mai disponibile discrezionalmente (la parresia del mondo greco, letteralmente il dire tutto era ambiguamente il dire la verità, ma anche il parlare in libertà). In questo mondo di parole vi è il tentativo, come vedremo, di trovare l’eigenwert del diritto e di stabilire i meccanismi di una responsabilità differenziata dalla morale, dalla religione, dalla politica. Compito non piccolo quello affidato al processo e al suo giudice: accertare responsabilità grazie a un gioco dialogante dove domandare e rispondere acquistano un senso. Questa è la storia del processo continuamente tesa a costruire la grammatica comune di un linguaggio in cui si risponde a qualcuno perché e mentre si risponde di qualcosa. Ma qui è il confine da rimarcare tra diritto e processo. Il diritto penale deve indicare puntualmente il qualcosa di cui rispondere e individuare precisamente le conseguenze della responsabilità, mentre è al processo che tocca stabilire la cornice di regole del domandare e del rispondere.

E’ strano come il ragionare sulle grammatiche incontri direttamente il cuore dell’attualità. Di questo stiamo un po’ nervosamente discutendo in Italia negli ultimi tempi quando ci riferiamo al giusto processo; ma non possiamo dimenticare che non c’è discorso sul processo che non debba esser messo in rapporto col diritto sostanziale (con le cose di cui rispondere). E non c’è dubbio che gran parte dei problemi del processo in Italia, tutti da correggere, dipendano dal modo alluvionale e nevrotico con cui si costruisce il diritto penale, così ipertrofico, frammentato e contraddittorio. E’ nota la polemica sul pan-penalismo, tipico della tendenza a buttarla tutta in penale da parte di una legislazione che connette unicamente l’idea della sanzione al penale e, peggio, al carcerario (frutto ovviamente di una debolezza tecnica, ma anche spia di una sorta di singolare immaturità). Qui le diagnosi devono essere più stringenti: il malfunzionamento del processo penale dipende da tante cose come la quantità e la qualità degli interventi legislativi, dalla cultura dei ceti, da risorse materiali spesso inadeguate, ma anche e in maniera crescente dall’incertezza delle figure di reato che dipendono dalla legge penale. L’equivoco di fondo deriva dal fatto che sul penale e sul suo processo si sono concentrate, come si sa, tutte le aspettative di una società ben regolata, magari sperando che un mercato naturale poi indirizzasse il controllo verso i soggetti già in qualche modo penalizzati. Allora bisogna ripartire da questa impellente cura dimagrante cui sottoporre il penale e il suo processo, e dalla necessità di tagliare una quantità enorme di superfluo che si è andato accumulando, scegliendo per una riduzione che sia anche recupero di efficienza. Allora il vero investimento è una costituzionalizzazione, prima di ogni altra e più del giusto processo, dell’idea della riserva di codice, per cui ogni intervento che prevede ricorso al penale deve essere inserito nel codice, innalzando così una doppia barriera (più della riserva di legge) di controllo della legalità. E questo, paradossalmente, è il primo grande passo per un giusto processo. Qui ovviamente l’intelligenza del politico deve mettersi all’opera, e non per negoziare, ma per argomentare e decidere; mai come in questo caso l’intelligenza riformistica dovrebbe partire da una ricollocazione "ecologica" del processo all’interno dei più vasti meccanismi della comunicazione sociale connettendo in maniera più adeguata quello che si proibisce con quanto e cosa si punisce e come se ne accerta la responsabilità. Oggi ci troviamo di fronte a ipertrofie delle proibizioni e delle punizioni, ma soprattutto vediamo crescere a dismisura e in maniera impropria il ruolo del processo che sembra del tutto piegato alle esigenze della politica penale come della politica criminale, piuttosto che all’accertamento della verità processuale.

3. Riti

Il linguaggio non si costruisce per caso; ha una storia e delle ragioni che recano dentro delle tracce evidenti capaci di guidarci. Un termine usato, una parola ripetuta non avvengono per accidente. E’ il caso della strana parola "rito" che vediamo replicarsi nel linguaggio giuridico quando si parla di quella singolare esperienza del processo giudiziario. Rito è termine che viene dall’esperienza religiosa e che ha finito per far parte del lessico fondamentale dell’antropologia. Indica l’insieme di pratiche linguistiche che trasferiscono nel campo della prevedibilità un mondo variegato di simboli, aspettative, esperienze che generano l’angoscia dell’incertezza. Si parla così di rito di iniziazione, di rito di passaggio, di rito di fondazione, di rito liturgico; qualcuno azzarda che la sua origine sia da riportare ad un dire e ad un avanzare. Il rito ripete, replica e si ripete: trasmette memoria di un’esperienza e regola le attese del nuovo; non ci si può interrogare sul perché né tanto meno sulla verità o falsità di un rito, avverte Wittgenstein nel suo indimenticabile Note sul "ramo d’oro" di Frazer, come non ci si può interrogare sul perché di atti linguistici, ma ci si deve interrogare sul come di queste pratiche, sulla loro rilevanza, sul loro significato. Parafrasando i normativisti potremmo dire che il rito è "un senso", piuttosto che "ha un senso"; e, ancora meglio, dovremmo dire che non è possibile affermare che un rito sia vero o falso. Ha tutte le ragioni dello spostamento di qualcosa e su qualcosa; è normatività che coagula gesti, comportamenti, simboli capaci di riferirsi a realtà diverse, ma di esso, come di ogni altra rappresentazione, non si può parlare in termini di vero o falso. L’esempio di Wittgenstein la dice lunga: se le pulci avessero un rito questo riguarderebbe il proprio cane, a conferma di una pregnanza tutta contingente del senso linguistico di prassi sociali e dell’impossibilità di conclusioni universalistiche.

I riti, si sa, si consumano e si celebrano, a riprova di una dissipazione anche involontariamente connessa al sacro e di una magia del tutto convenzionale cui si finisce per credere come si crede ad ogni altro artificio cui si attribuisce la stessa forza che hanno le parole. E’ lì allora che bisogna scavare, nel dire e nel procedere, nella combinazione di una neutralità tecnica delle parole che hanno potere che vincola e che, nei nostri sistemi sociali, si riferisce a patti ma incide su destini, vincola e determina; è convenzione e incisione sulla "nuda vita". Il rito giudiziario lo fa soltanto più degli altri. C’è anche un racconto del rito che affonda nelle pieghe della storia del diritto capace di raccontarci dei suoi cambiamenti, ma anche delle sue giustificazioni, dal meccanismo formalmente irrazionale dei responsi oracolari ai moderni apparati sostanzialmente razionali del tecnodiritto, alla scommessa moderna del processo formalmente razionale; storia di un passaggio da legittimazioni sacrali all’infondatezza delle convenzioni moderne. Ma proprio quel racconto del rito ci mostra come in esso si consumi il tentativo dei nostri sistemi sociali di ingannare la propria violenza sostituendo alla cattiva infinità della vendetta o al rischioso arbitrio di un sovrano il procedere discorsivo. Quando Oreste è inseguito dalle Furie vendicatrici, Atena, non a caso, intercede perché egli racconti le proprie ragioni di fronte ad un tribunale di dikastaì. Si serve di Peithò (la persuasione) e della promessa che se le Furie smetteranno di perseguitare Oreste otterrano nell’Olimpo il posto di "straniere residenti". Non importa, qui, il gioco dell’inganno; importa l’effetto di sostituzione della vendetta grazie ad un procedimento discorsivo presso un tribunale dove alcuni uomini potranno "dire il diritto" su e per altri uomini.

Possiamo archeologicamente ricostruire la semantica di questo "gioco di metamorfosi" che tende a sostituire la vendetta con le ragioni, la punizione divina con l’accertamento della verità, la violenza del sacro con la violenza amministrata, l’arbitrio di un dio o di un sovrano con il meccanismo del confronto delle parole e dei ragionamenti condivisi. Ma la storia del processo è tutta consegnata a questo filo conduttore che ci conduce, in occidente, lungo i diversi sistemi e le diverse epoche, verso questo punto: il processo giudiziario è "rito" fondato su regole sue proprie, dotato di autonomia e differenza dalla materia che deve accertare e che tende a differenziarsi dall’arbitrio del decisore o dalla pericolosa irrazionalità della punizione di una comunità.

4. Dire e procedere

Processo, procedura, procedimento non sono sinonimi; ogni termine ha la sua pregnanza e il suo significato inconfondibile. E ognuno ha la sua storia nel linguaggio giuridico tanto da poter classificare sistemi di diritto a seconda dei diversi incroci e delle diverse dimensioni che essi assumono nell’esperienza di una cultura.

Guardati per un attimo dall’esterno e rinunciando quindi, soltanto provvisoriamente, alla necessaria dimensione tecnico giuridica che deve accompagnarli, questi termini ci immettono in quel vasto campo della razionalità weberiana in cui il diritto è soltanto un pezzo, ovviamente importante, dell’intero meccanismo della razionalizzazione sociale tipica delle grandi formazioni culturali. Si chiama, senza mezzi termini, razionalità procedurale – o procedimentale – e si contrappone alla razionalità sostanziale. Indica il modo attraverso il quale un certo contenuto deve essere accertato e una decisione deve essere presa. Rispetto ad un contenuto definito prima, o definito indipendentemente, o assolutamente non definito, la razionalità procedimentale indica i passaggi attraverso i quali si deve andare avanti (appunto, pro-cedere); indipendentemente dal fine, o con fini già definiti, la tecnica del procedimento articola un complesso di proposizioni normative dirette a regolare un cammino (iter) formale che gli attori (repeat players) devono attuare. Altro discorso è che nel diritto i contenuti (il diritto sostanziale) siano normativamente definiti e siano a loro volta -nel loro essere tatbestand, fattispecie- sublimazione di fatti tutti possibili e tutti previsti. Anche quando non siano cognitivamente previsti, lo saranno normativamente nel senso che prescrizioni "procedimentali" dell’interpretazione li faranno ricadere nel campo della previsione e quindi saranno per questo decidibili.

Tipica di ogni altro sistema la razionalità procedimentale indica eccedenza sul mezzo sul risultato; stabilisce una sorta di sovraccarico del modo di procedere rispetto al contenuto del risultato, anche se, e questo è il vero gioco, un risultato bisogna che ci sia e la partita si chiuda. Questo coinvolgerà, come vedremo, una specifica elaborazione del tempo che certo non è marginale; per ora basta sottolineare come questo genere di razionalità che indugia sul mezzo sia tipica di una forma non soltanto giuridica di reflexivität che i sistemi sperimentano di fronte ad un esplodere della complessità. Qui complessità vuol dire eccedenza possibile dei contenuti delle decisioni da incanalare e da rendere normativamente prevedibili. Da questo punto di vista il diritto è il maggiore terreno di elaborazione della razionalità procedurale che poi i sistemi culturali, non a caso, hanno esportato in altre sfere dell’azione sociale. L’esempio più tipico è quello della razionalità della decisione politica che ha vissuto, soltanto a partire da una certa data e di fronte a una particolare dimensione della complessità, un ripiegamento riflessivo utile ad una forte razionalizzazione della decisione politica. Ci si deve riferire a quella forma di democrazia che i parlamenti moderni hanno sperimentato e che va sotto il nome di principio maggioritario. Si tratta di riflessività quando si decide una volta per tutte e preventivamente che tutte le volte che si dovrà decidere, invece di rimettersi al caso delle decisioni volta per volta, ci si affiderà alla decisione della maggioranza. E’ la più tipica forma di razionalità procedurale su base riflessiva perché non importa quello che si decide ma importa come si decide. Meccanismo riflessivo è infatti quel meccanismo che si applica a se stesso e, per questo, è suscettibile di essere generalizzato. Ovviamente la generalizzazione produce vincoli e genera esternalità oltre che costi di transazione. Una volta accettata deve diventare procedimento monopolistico ed effettivo di legittimazione; nel linguaggio dell’antropologia di E. Canetti, non può essere aggirato o ingannato, deve invece esser preso sul serio, se si vuole che si attui la metamorfosi dalla vendetta alla regola dell’accertamento della verità e all’applicazione di sanzioni previste.

Come in ogni altra forma di razionalità procedurale la scena si presenta abitata da attori concreti sublimati nei loro ruoli predefiniti che avanzano nella rappresentazione secondo alcune economie e secondo alcune logiche che iniziano secondo prologhi e tutte coordinate intorno ad un epilogo. Nel caso del procedimento giudiziario non è senza significato che tutto sia connesso e finalizzato ad una decisione che dica l’ultima parola sulla vicenda. Giudice è appunto soltanto quell’attore che deve dire l’ultima parola sulla vicenda: puntualmente deve jus dicere affiché, in nome di una comunità, non ci sia propagazione della violenza. Sganciata dalla retorica della virtù o da improbabili professioni di saggezza, il lavoro importante del giudice è quello di dire l’ultima parola sui conflitti e, grazie a questa, interromperli.

5. Un mondo di parole

In questa corrente fredda del sistema, piuttosto che nel calore della tradizione sapienziale, emergono più chiaramente i paradossi che nessuna teoria che voglia porsi come critica dovrà dimenticare. Qua e là nelle pagine sparse di una teoria dallo sguardo più penetrante questa consapevolezza emerge con straordinaria plasticità a partire da null’altro che da quello strato di senso originario che riporta la terzietà del giudice al suo inconfondibile "potere-sapere" di pronunciar parole. Uno strato di senso che è custodito gelosamente e che resiste ad una modernizzazione inconsapevole si annida nel modo in cui si parla dentro la scena giudiziaria. Delle parole e dei suoi referenti tale senso torna a parlarci per dare memoria e soluzioni ai "drammi" dei conflitti. Tutto comincia nel procedimento, dicevamo prima, con una denuncia e una citazione, spesso si procede a verbali, si dibatte in quell’agone regolato che è il dibattimento, da interrogatori e contraddittori sapienze di ad-vocati sapranno tirare argomenti per "memorie" difensive ed arringhe, e dopo più o meno pazienti udienze cui è destinato il pubblico ascolto in nome di una totalità (un popolo, una legge, una sovranità che solennemente verrà ri-e-vocata) in cui si snoderanno trame di parole dei più diversi attori, convenuti e testimoni che avranno giurato delle proprie parole, la pro-nuncia di un ultima parola sarà affidata ad un giudice che dirà il diritto.

Di questo complesso dire e procedere che si instaura secondo le minuziose regole del rito il risultato finale sarà il verdetto: altra bella storia quella di un detto che stia lì per vero, a sancire la verità o ad assumerne la pregnanza. Non è nella pronuncia ed è nello stesso tempo nella pronuncia che il potere di dire l’ultima parola si concentrerà. Da quel momento le parole peseranno sui destini, che però inevitabilmente avranno altre storie, altri linguaggi, altri vocabolari. La normatività delle parole del giudice stabilirà qualche possibilità che in altra parte dell’intera macchina si possano prendere altre decisioni circa la possibilità di altre decisioni. La normatività della decisione attenderà sempre un’altra normatività fino a quando una cognitività non chiuderà il cerchio. Bisognerà vedere poi se il debitore avrà pagato o, venduti i suoi beni, la delusione del creditore sarà stata ridotta, o se l’imputato avrà scontato la pena e la pena avrà ri-socializzato. Ma le decisioni su queste cose saranno sempre altrove, in altri luoghi e in altre grammatiche del sistema.

Lunga storia quella che le parole del processo custodiscono; affonda le sue radici in un tempo dei sistemi sociali in cui, accennavamo prima, l’idea del rispondere di qualcosa, quando si è avvertita la necessità di "dare nomi" a colpe, ha cominciato a confondersi con la pratica del rispondere a qualcuno; giochi di metamorfosi ma anche pratica "mitologica" per cui l’indecidibilità del rispondere di è stata sciolta nella più visibile sapienza del rispondere a qualcuno. Tutto quello che avviene a partire da questo momento è la storia di chi deve e di che cosa è tenuto a rispondere, ma soprattutto è la storia di un "qualcuno" cui rispondere e del significato da attribuire alle parole di questo rivolgere domande e fornire risposte. Rispondere a e rispondere di si intrecciano in questo mondo di auto-osservazioni e auto-regolazioni che i sistemi sociali hanno generato dentro se stessi e per se stessi. Ci sono anche date, emergono archeologie iconografiche, frammenti di mondi in cui tutto questo appare visibile: e prima che nei testi e nelle pratiche di un diritto in cerca della sua razionalizzazione, nel gioco del deinon di un dran (così parla il Coro dell’Antigone) che dal mondo greco in poi fa da cornice ai giudizi, anche dei più moderni iusdicentes.

La razionalizzazione della cultura giuridica che ha predisposto una socializzazione logico-formale per la selezione di un ceto professionale di magistrati non può nascondere che alcuni uomini (in Italia attualmente sono circa ottomilaottocento) da un pezzo neanche tanto lungo di storia hanno il potere di dire il diritto su altri uomini. Da trent’anni ad oggi in Italia anche le donne, da quando l’ordinamento giudiziario riformato sulla base della Costituzione ha in parte restituito il mal tolto alla differenza di genere.

Partita sociale, la definisce Cordero, quella legata al giudice. Partita perché mette in gioco una posta importante. L’investimento che il sistema fa è alto; è "sociale" perché si svolge nel gioco dei conflitti che soltanto la società può produrre e che gli uomini possono agire soltanto dentro di essa. Hegel non aveva avuto dubbi quando, nel noto paragrafo dei Grundlinien (1820), aveva collocato la magistratura nella società civile pensando non da ultimo all’origine dei particolarismi da mediare e al luogo in cui quel sapere andava ad incidere.

I meccanismi freddi del sistema sono già tutti nella definizione di quella partita sociale: il conflitto si genera dunque nella società sotto le vesti più differenti e sempre nuove che la società stessa traduce e delega al diritto. Li delega al diritto perché dopo trials and errors non ha più potuto consentirsi che venissero affidati ad altri meccanismi come la vendetta, la guerra o i giuramenti.

L’intera vicenda della razionalizzazione può esser letta dentro questo semplice tentativo di collocare in maniera più adeguata per l’intero sistema la soluzione dei conflitti. Si tratta di adeguatezza anche quando si parla in maniera un po’ troppo roboante ed enfatica di razionalizzazione. In sistemi sociali che lo sopportano la soluzione dei conflitti può essere affidata ad altri dispositivi, come il sacrificio religioso, la faida, il giudizio di dio, la sorte o l’oracolo. E ancor oggi il sistema di relazioni internazionali è un campo di sperimentazione per procedure "mediative" non giudiziarie (nel migliore dei casi) dei conflitti tra stati.

Perché questo e non altro dipende da quello che il sistema sociale stesso percepisce dei suoi conflitti e dei suoi rimedi: dipende in altre parole dalle sue auto-osservazioni. Quello che possiamo dire è che il sistema giudiziario non è l’unico rimedio, ma è il meccanismo che il sistema sociale si è dato come adeguato per un certo lasso di tempo e in un segmento di società abbastanza vasto, ma non universale.

Cosa sono allora le parole del giudice che in nome di un "tutti" che ricomprende i litiganti, persino il soccombente e il condannato, applica le parole della legge? Dal punto di vista del procedimento decisionale il sistema giuridico appare come una catena infinita di decisioni (strange loops, nel linguaggio dei paradossi) che hanno a che fare non con rude facts, ma con costruzioni giuridiche; o meglio con costruzioni giuridiche della realtà che appaiono al sistema del diritto come eventi.

Non si può che lavorare con esempi tra i quali bisogna citarne almeno un paio. Perché la decisione giudiziaria sia possibile bisogna che ci sia una rete di normatività che consenta di ridurre una cognitività eccessiva e per questo i principi del sistema offrono procedure di salvaguardia. Qui la tautologia dei principi normativi sfiora la "teologia": per evitare che si debba caso per caso accertare capacità di compiere atti giuridicamente rilevanti e quindi per evitare un’insopportabile cognitività il giudice trova nella norma una grande gruccia. L’ovvio principio codificato dalla norma sulla capacità d’agire ne nasconde il senso. La capacità si acquista con la maggior età. Evitare il ricorso vizioso all’infinito e render possibile una decisione significa "nicchiare" e non andar tanto per il sottile ad interrogarsi se sia la capacità ad acquistarsi con la maggior età o sia la maggior età ad acquistarsi con la capacità. E cos’è la maggior età se non una generalizzazione normativa che evita di interrogarsi sulla cognitività? Ma fin qui poco danno. Quando invece si scivola da questo verso la capacità penale e l’imputabilità, ad esempio di minori, i problemi si complicano. E ancora, di fronte a ripetuti avvertimenti che vengono dalle scienze e dal senso comune circa il fatto che l’identità di un individuo è sottoposta ad estrema variabilità temporale, per cui chi ha fatto o detto o commesso qualcosa non è mai lo stesso individuo che è sottoposto al giudizio, il diritto e il suo giudice non possono che alzar le braccia e far finta che lo sia. Così si può condannare lo stesso individuo che ha commesso il fatto con una semplice operazione di azzeramento normativo del tempo. Lo stesso azzeramento che consente di dire quando si commina un ergastolo che un uomo è per sempre quello che ha fatto magari in un attimo della sua vita. E tutto ciò ci rimanda ad un mondo in cui il confine tra la convenzione e l’arbitrio è spesso evanescente e che è stato da sempre sforzo di ogni illuminismo contenere in regole e ridurre. Il processo è eccedenza di regole o non è: la sua è storia di una difficile differenza tra una vendetta arbitraria e una condanna sulla base di leggi e in nome di tutti, o tra le Furie e le Eumenidi stando al linguaggio di Eschilo. Non c’è bisogno di processo in un mondo in cui un sovrano qualsiasi si arroga il potere sconfinato di punire senza regole e sulla base di una semplice tecnologia punitiva. La differenza del diritto sta ovviamente nel processo che applichi regole stabilite, conosciute e condivise.

6. Perdere tempo

Non è un caso che costituzioni e dichiarazioni universali abbiano annoverato sempre più esplicitamente il diritto al processo come contropartita di un esplicito dovere delle istituzioni verso i cittadini: il giusto processo di cui si parla è esattamente la traduzione, un po’ maldestra, del principio di processo dovuto (due process), cioè dell’obbligo che ha ogni stato, o organismo politico, di apprestare regole e risorse perché si accerti la verità giudiziaria e si decida sulle liti secondo criteri di legalità. E siamo al punto. Innanzitutto la "giustizia" del processo è riproposizione di un primato, che la modernità ha registrato, del giusto sul buono; questo significa che, di fronte al politeismo conflittuale e al proliferare delle idee del bene, il sistema giuridico ha dovuto ritrarre lo sguardo e scegliere la via della proceduralizzazione. Contro lo stato e il diritto a valore unico costruito su un’infondata idea di eticità, il sistema giuridico ha scelto la via contrattualistica e convenzionalistica di spostare il controllo sul modo in cui perseguire le scelte. Questo significa punire non per quello che uno è ma per quello che uno fa, e quello che uno fa è normativamente definito da regole liberamente condivise; si è dunque trasgressori, ma non nemici.

La prima grande proceduralizzazione moderna in tutti i sistemi penali riguarda appunto la differenziazione forte tra nemico e criminale; trasgredire non vuol dire, come per lo stato etico, essere nemico della comunità. Il secondo aspetto della proceduralizzazione riguarda direttamente la regolazione giuridica; la nascita del diritto penale e del processo segnano la sottrazione del meccanismo punitivo all’arbitrio e alla discrezionalità. Il diritto e il processo sono contro i poteri selvaggi e, hobbesianamente, contro i "lupi artificiali"; così, regolare la tecnologia punitiva attraverso norme sostanziali e processuali, ha significato sottrarre il cittadino alla vendetta della comunità e alla violenza del sovrano. Tra proceduralizzazione e legalità vi è un nesso strettissimo: conseguenza di tutto ciò è che le costituzioni moderne hanno incorporato il processo come insieme di regole che configurano diritti fondamentali di carattere civile e politico. Da questo punto di vista il processo è condizione necessaria, anche se non sufficiente, di uno stato di diritto, in quanto è contro il potere ed è fondato sui diritti fondamentali.

Nel bene e nel male, dunque, la storia del processo è storia della legalità moderna, definita dal primato della legge, per quanto convenzionale essa sia, e da quella grammatica delle parole che deve allontanare da sé la violenza. Altrove abbiamo ricostruito questa vicenda dal punto di vista del pharmakon, di quella strana combinazione di veleno e antidoto, cura e malattia che ambiguamente attraversa la violenza, la legge, la scrittura (E. Resta, La certezza e la speranza, Roma-Bari, 1996, II ed.). Il diritto e il processo si giustificano come antidoto ma, per non essere a loro volta veleno, devono ridurre l’arbitrio della punizione attraverso la minimizzazione della violenza e il rispetto di un principio di eccedenza del mezzo: la scommessa moderna è quella di mettere insieme garanzie ed efficienza, procedimento e risultato, rispetto dei diritti e accertamento della verità.

Ma qui interviene una questione importante: se questi sono principi da consegnare alle costituzioni e che, come è noto, fanno già parte del patrimonio costituzionale di carte e dichiarazioni universali, non sempre le regole che li accompagnano sono rispettose dei principi. Se i principi sono direttivi delle regole, le regole sono direttive di azioni normative orientate: il posto dei principi è nelle costituzioni (carte, Grundgesetzen, dichiarazioni), quello delle regole è nelle leggi.

Questo vuol dire molto e ci fa ricadere nell’attualità più viva. Se quello del giusto processo o del "processo dovuto" è principio costituzionale già operante (per espressa previsione o perché la Costituzione italiana recepisce tutti gli orientamenti prescrittivi presenti nelle Dichiarazioni internazionali sottoscritte), il modo di attuarlo è affidato all’insieme delle leggi sostanziali e processuali che sono chiamate a regolarlo. E’ lì dunque, alla legge ordinaria che bisogna tornare ed è su quella che bisogna urgentemente lavorare, per non perder "tempo" e per ritrovare razionalità. Una volta riconosciuto, e tautologicamente ripetuto, che il processo deve essere affidato ad un giudice "neutro ed imparziale" il problema si sposta altrove. Normativamente la neutralità (nec utrum, vuol dire né questo né quello) e l’imparzialità ( l’essere non "parte", amico contro nemico) sono garantite dalle procedure indicate dalle leggi contro le quali i rimedi non sono che di tipo processuale e assicurate ex ante da previsioni di tipo ordinamentale; cognitivamente la neutralità e l’imparzialità saranno affidate, ex post, ad una verifica procedimentale di fatto. Tutto questo c’è già e forse c’è persino da registrare ipertrofia di regole. Quello che invece manca è il resto: si registra cioè reale denegazione di giustizia dovuta all’agglutinazione spaventosa dei tempi. I dati parlano chiaro e le condanne della Corte di giustizia mi sembrano giuste ed eloquenti. La durata media dei procedimenti è insopportabile e ci sono molte ragioni endogene ed esogene che spiegano questo modo di essere del processo. Alcune attengono all’organizzazione giudiziaria ma anche ai singoli comportamenti dei ceti ( magistrati, avvocati, in genere "giocatori abituali"): le durate medie cambiano da sede a sede e da anno ad anno, per cui gran parte della colpa è anche di chi e come amministra giustizia. Altre sono interne ad alcune ristrettezze ed alcune irrazionalità del meccanismo processuale ormai sovraccarico di riforme e di regole che si sono sovrapposte e che un’intelligenza riformistica dovrebbe, se non altro, semplificare. Altre invece attengono a variabili esogene che sono quelle "ecologiche" (non tutti i conflitti devono essere giuridificati e sottoposti ad un giudice) e quindi va ridefinita la mappa delle competenze "comunicative" e quelle culturali, in cui ci sono l’etica religiosa, la civicness, l’idea della sfera pubblica ecc.

La questione del tempo, cioè della durata di un procedimento, ci riporta al nodo del convenzionalismo; il rapporto più generale di diritto e tempo ne è una riserva sconfinata. Certo non sapremo mai cosa perdiamo quando perdiamo tempo; d’altro canto il tempo è una risorsa non ugualmente distribuita e ciò significa che in un conflitto il tempo che qualcuno perde viene guadagnato dall’altro; e infine, dal punto di vista non dell’etica pubblica, ma semplicemente della razionalità sociale è un depauperamento collettivo il fatto che si sprechino risorse, anche temporali, per impalcature rituali, simbolicamente significative, macchinose, ma inutili e ineffettuali. Basta per questo scorrere i dati quantitativi dell’andamento dei procedimenti; riferendoci soltanto al penale si può vedere che nei diversi gradi di giudizio la durata media dei procedimenti è altissima, ma che essa vede un numero basso di cause esaurite con sentenza definitiva. Il caso eclatante è quello del penale minorile dove le sentenze di condanna in un tempo mediamente elevato toccano soltanto il diciotto per cento: il resto è perdono giudiziale, immaturità, affidamenti in prova e così via. Non voglio dire che bisogna punire di più, voglio invece sottolineare che la montagna partorisce un topolino. Una grande impalcatura simbolica che impiega risorse ma mette anche in gioco destini è destinata a far altro rispetto al compito per cui è nata, per cui è sorprendente vedere che di "pena" nel penale minorile vi è principalmente il processo.

Trovo che tutto questo sia semplicemente un’incongruenza istituzionale che produce danni enormi, non ultimo perché lavora con i suoi tempi ma agisce sui tempi di vita di ragazzi che hanno misure temporali diverse; tempo di vita e tempo del processo sono irrimediabilmente sfasati.

Il problema vero di cui discutere oggi, mentre l’emergenza è il "giusto processo", è il rapporto tra il tempo del diritto e il tempo della vita; non è tema di poco conto visto che il diritto azzera l’intertemporalità delle identità individuali, governa e decide il tempo in maniera prepotente e irrazionale. Chi potrà mai dire quale è il tempo giusto della pena, anche ammesso che la pena debba essere retribuzione, emenda, strumento di risocializzazione? Soprattutto se si guarda alla disumanità dell’ergastolo che è pena senza tempo che definisce "per sempre" sulla base di quello che uno ha fatto in un attimo della sua vita, il tempo appare un peso falso. E’ falso anche e soprattutto quando al contrario si concentra e si riduce nell’attimo della pena capitale che, notoriamente, non fa "perdere tempo".

E’ "questione di tempo" anche quella connessa al problema del "perdono" sotto forma di indulto, grazia, amnistia di determinati reati (si parla non impropriamente nel linguaggio comune di "colpo di spugna"). Il perdono è meccanismo che, diversamente dal risentimento che si fissa e fissa paranoicamente il tempo al momento dell’offesa, ha il potere sconfinato di far di nuovo decorrere il tempo. Non è "dono", più o meno avvelenato, che si fa all’offensore, ma è anamnesi del soggetto che perdona; chi ci riesce evita la "fissazione" (paranoia) del tempo e ricomincia a vivere. Non scambia la sua generosità per obbedienze o vincoli di lealtà e sottomissioni future, ma lavora su se stesso e per il proprio tempo. Elaborato dalla morale individuale è stato esonerato dai sistemi funzionali, come il diritto, che avrebbe dovuto, con le sue regole, alleggerire il compito attraverso la sua contabilità normativa. Per questo Nietzsche sospettava che attraverso il perdono il diritto avrebbe lasciato il posto alla "grazia" che è dimensione morale e, forse, teologica. La questione del perdono non riguarda assolutamente l’umanizzazione del diritto o una dimensione di equità del giudizio; riguarda il "tempo" e le sue complesse economie. Infatti il problema del diritto rispetto all’estinzione di un reato diventa quello di una spicciola contabilità: dopo quanto tempo si può dire che per una comunità giuridica si possa considerare ormai guarita la ferita di corruzioni diffuse, o di terrorismi che hanno insanguinato la vita civile? Anche ammesso che non debbano essere rilevanti i punti di vista delle vittime e che la derogabilità delle regole è potere dispositivo del decisore, la storia è complessa. E riguarda l’economia del tempo anche la storia, quasi notarile, della prescrizione. Considerare perento un processo, o un diritto, o decaduta un’azione significa certamente "esporre" il diritto alla variabilità esterna del tempo, ma con quel meccanismo tipico di Verkörperung (incorporazione, meglio, internalizzazione) per cui a decidere sugli effetti del tempo è una decisione interna del sistema giuridico.

A questo nodo va riportato il dibattito perché la questione del giusto processo venga svuotata di retorica e rimessa alla sua vera complessità: il resto è "decisione". Rientra nel potere dispositivo di un legislatore, non credo costituzionale, passare dal "principio" alla regolazione del tempo dei processi con atto di autorità che, ovviamente dovrà tener presenti connessioni con legislazioni precedenti, incastri sistemici, competenze da spostare, transitorietà da governare. Ma il legislatore è lì per quello, per decidere e argomentare, piuttosto che per negoziare o legittimarsi; il resto, va detto per onestà linguistica, è soltanto "ridondanza".