La consuetudine nel diritto romano-giustinianeo e nel diritto argentino: natura e forza normativa

Ignazio Castellucci

La consuetudine nel diritto romano-giustinianeo e nel diritto argentino: natura e forza normativa

(da alcune considerazioni sul sistema giustinianeo delle fonti, attraverso una comparazione col sistema argentino, ad interessanti prospettive sistematiche e sistemologiche per una ricostruzione di un sistema giuridico dell'America Latina).

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INTRODUZIONE

L'ipotesi, alla cui verifica è finalizzato il mio lavoro, è che il sistema del diritto comune, che ha governato l'europa per molti secoli fino all'età delle codificazioni, sia vivo e vegeto, valido, attuale, vigente, nell'America Latina di oggi.

Detta verifica verrà tentata nel corso di più scritti, di cui questo è il primo; la presente introduzione ha carattere di "manifesto" dell'intera ricerca, destinata come è a contenere, una volta per tutte, l'ipotesi generale che potrà essere (forse) verificata, o comunque potrà acquisire un certo minimo accettabile spessore scientifico, solo all'esito delle ricerche che spero di poter effettuare nell'arco di diverso tempo.

Il contenuto più strettamente scientifico di questo scritto è limitato all'indagine sulla collocazione della consuetudine nel sistema delle fonti di produzione del diritto nel sistema giuridico argentino, utilizzando anche, quale strumento di esegesi, la comparazione col sistema giustinianeo; mentre le diverse considerazioni di ordine più ampio che ne faccio alfine scaturire andranno a far parte dell'ipotesi, che resta da verificare con studii ulteriori.

Ho iniziato la ricerca con quest'articolo in cui evidenzio come la impostazione dominante in Europa, della supremazia della fonte codicistica, non dia soluzioni adeguate al problema di sistemazione teorica delle fonti giustinianee; mentre si riesce a vedere la luce sol che ci si ponga, con spirito libero ed aperto, da un punto di vista diverso da quello "ortodosso", forse più vicino alla realtà in cui era inserito l'oggetto dell'indagine.

Ciò anche con la funzione di mettere lo studioso (e me stesso come primo, se non unico, destinatario) nella condizione di migliore recettività nei confronti del discorso fatto successivamente in relazione ad un sistema codicistico "moderno", quale è quello argentino, che ha tutte le carte in regola per sembrare un "normale" sistema giuridico di matrice europea, ma che può anche essere visto in maniera assai diversa, come espressione di un sistema più vasto di ius commune; idea che del resto trova laggiù autorevoli sostenitori (come si vedrà infra).

Il lavoro verrà fatto partendo da una analisi di come la dottrina ha tentato di interpretare la presenza nel corpus giustinianeo dei due antitetici frammenti C.8,52(2) e D.I,3,32., al fine di comporne la (apparente) antinomia; poi si vedrà se e quanto gli stessi discorsi esegetici possono applicarsi al sistema delle fonti argentino.

Tratte le conclusioni del caso, si utilizzeranno le risultanze dell'indagine per dare fondamento ed impulso ad una ricostruzione del sistema giuridico dell'America latina (e non solo dell'Argentina) in chiave di ius commune, volgendo l'occhio a qualche possibile applicazione "sul campo" dell'ipotetico sistema così ricostruito.

La ricostruzione che viene proposta di seguito non è dunque (soltanto) una ricerca limitata ad individuare la corretta collocazione della consuetudine nel sistema delle fonti argentine.

Essa è invece il necessario punto di partenza per dare scientifico fondamento ad una ricostruzione che esca dal positivismo della supremazia dei codici per andare a spaziare negli immensi e quasi inesplorati territori di un sistema giuridico di ius commune, ben vivo e vegeto.

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Date le premesse ed il dichiarato fine della ricerca intrapresa, non pare inopportuno iniziare ad esaminare quelle che erano la natura e la posizione nel sistema delle fonti della consuetudine nel sistema giuridico romano-giustinianeo.

PARTE PRIMA - Diritto romano-giustinianeo

CAP. I: La consuetudo in generale

1. Natura della consuetudo

La natura della consuetudo è descritta, nella compilazione, nel frammento D.I,3,32 (Giuliano), nonché nel frammento D.I,3,35 (Ermogeniano): essa è individuata in "tutte quelle cose che il popolo approvò senza legge scritta" (D.I,3,32), a mezzo di una tacita civium conventio (D.I,3,35).

Ciò in ossequio alla concezione preclassica per cui il populus è il titolare di ogni potere normativo, e da esso ripete il suo potere anche l'Imperatore1, sì che la fonte consuetudinaria ha lo stesso valore della fonte scritta, essendo sostanzialmente entrambe espressioni dello stesso soggetto (il populus) titolare del potere di legiferare2. La consuetudine dei romani era dunque, probabilmente, nella concezione di Salvio Giuliano, diritto che, sebbene non scritto, era al pari di quello scritto espressione della stessa volontà popolare.

Un punto che mi sembra degno di nota è il fatto che la scienza giuridica moderna caratterizza l'elemento psicologico della consuetudine quasi come un "subire" la norma: il "credere", appunto, da parte dei consociati, che il comportamento costituente l'elemento materiale della consuetudine, sia (già) disposto da una norma giuridica.

Laddove la consuetudo di cui in D.I,3,32 è caratterizzata da un elemento direttamente volitivo da parte del populus: "...nulla alia ex causa nos teneant, quam quod iudicio populi receptae sunt...nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et factis?".

Sembra mancare, nelle dottrine moderne di cui poco sopra, la chiara coscienza dell'insieme dei consociati circa il potere degli stessi di creare diritto: la dottrina del "credere che un certo comportamento sia conforme a diritto (c.d. opinio iuris)" nasce forse da ideologie e/o sistemi in cui i consociati sono fondamentalmente dei destinatari di norme, da altri poste.

Diversamente, la dottrina della consuetudo espressa da Giuliano e ripresa nel noto passo del Digesto da Giustiniano, se non è dettata da ragioni di vuoto populismo, esprime una concezione del tutto opposta, di sovranità popolare, si potrebbe dire.

Va precisato che il termine consuetudo è di origine postclassica, laddove il diritto "consuetudinario" dell'età classica era lo ius civile, quello creato moribus e recepito attraverso la interpretatio prudentium3.

2.Forza normativa in relazione alla lex: la (apparente?) antinomia tra le norme della compilazione giustinianea

Forse in età postclassica, nel momento in cui la potestà legislativa venne ad essere esercitata dall'Imperatore ex iure proprio4, cessò il fondamento politico-costituzionale della potestà popolare di creare diritto, attraverso la lex oppure moribus: in tale mutamento costituzionale trova radici la costituzione di Costantino di cui in C.8,52(2). Resta però il fatto che la consuetudo trova cittadinanza nella compilazione, con questa nuova denominazione, e viene ivi descritta (ormai nel VI secolo) ancora secondo antiche concezioni classicheggianti. Questa presenza nella compilazione fa nascere un evidente problema di gerarchia delle fonti, attesa la capacità che il frammento di Giuliano riconosce alla consuetudo di derogare alla lex, che è ormai nel VI secolo solo quella di provenienza imperiale.

Il tentativo di comporre la antinomia tra i frammenti D. I, 3,32 e C. 8, 52 (2) ha dato vita ad un dibattito scientifico che dura ormai da secoli, con gran quantità di studiosi che hanno preso posizione per la prevalenza dell'uno o dell'altro dei due frammenti, e quindi in sostanza per la subordinazione o meno della consuetudo alla lex nel sistema delle fonti5. Inoltre, spesso gli studiosi di questo particolare argomento si sono dedicati allo studio della compilazione al fine di ricavarne, eliminando le eventuali interpolazioni, quello che fosse il diritto dell'età classica, e/o di studiarne l'evoluzione dall'età classica alla postclassica, studiando i diversi frammenti in relazione alla loro vera o presunta epoca di origine6.

Il punto che interessa in questa sede è invece il sistema giustinianeo, onde possiamo limitarci a prendere atto del testo della compilazione come entità normativa complessa formata da precetti sostanzialmente emanati dal legis lator Giustiniano nello stesso momento7.

Nell'economia del presente lavoro sarà sufficiente far cenno alle sole ricostruzioni che si avvicinano al modo di pensare di chi scrive, per fissare le basi argomentative poi necessarie all'analisi del diritto argentino e latinoamericano; laddove una esposizione esaustiva delle posizioni degli studiosi romanisti in merito al sistema giustinianeo delle fonti richiederebbe senz'altro uno studio ad hoc8.

3. La tesi di Gallo

Il GALLO ricostruisce il sistema giustinianeo in modo da dare alla consuetudo un valore di fonte solo secundum legem9. Questo Autore, prende le mosse dalla considerazione che nel diritto giustinaneo vengono descritte le fonti includendovi (Institutiones,) plebisciti, senatoconsulti, editti, responsa prudentium; mentre "è certo e noto a tutti (che tali istituti non fossero più fonti, nel diritto giustinianeo)"10.

Considerando poi che anche il titolo terzo del libro I del Digesto si intitola de legibus senatusque consultis et longa consuetudo, congettura come "qualcosa di simile, se pure meno vistoso, si nota a proposito della consuetudine"11.

L'A. osserva come la enunciazione contenuta in D. I,3,32,1 appaia incompatibile con quella di cui in C.8,52,2; e come entrambe siano incompatibili con D.I,3,3312.

Considera quindi come il Digesto contenga espressioni di concezioni giuridiche provenienti da epoche diverse; e come anche alla consuetudine, con il succedersi del principato e del dominato, sia toccata "in definitiva la sorte toccata a tutte le fonti collegate con le strutture repubblicane"13.

Osserva altresì che l'origine del frammento di cui in C.8,52,2, è in una costituzione che faceva riferimento solo alla subordinazione della consuetudine alla "ragione", mentre il riferimento alla legge vi è probabilmente stato interpolato dai compilatori, a conferma della volontà di Giustiniano di togliere alla consuetudo la forza "positiva"14 pari a quella della legge che aveva avuto in passato15 (ciò significherebbe, inoltre, che Costantino non stabilì per legge la subordinazione della consuetudine alla legge stessa, ma alla sola ratio).

In sostanza, la trattazione delle diverse fonti nella compilazione risponderebbe ad una esigenza storico-dottrinale, mentre il valore giuridico-"positivo" è innegabilmente (solo) quello della compilazione stessa, che cancella tutto il diritto precedente, e della successiva legislazione imperiale16. Il valore "positivo" riservato alla compilazione, a sua volta, non significa quindi che tale "positività" debba estendersi agli istituti del precedente sistema giuridico, semplicemente citati nelle enunciazioni storico-dottrinali di essa.

Il valore puramente storico della esposizione nella compilazione di concezioni classiche, a fianco al valore "positivo" della normazione imperiale, era già stato sostenuto dal RICCOBONO17.

Anche un autore argentino, l'ALLENDE18, ha ricostruto il sistema evidenziando come la norma di cui in C.8,52,2, emanata da Costantino, fosse norma cronologicamente successiva rispetto a quella di cui in D.I,3,32, risalente al tempo di Giuliano, e che quindi, ad essa parzialmente sovrapponendosi, valesse ad escludere l'ammissibiltà delle consuetudini contra legem, "dejando en cambio como estaban las cosas en relaciòn a la costumbre "secundum legem" y "praeter legem".

Giustiniano avrebbe perciò confermato tale regime, accogliendo entrambe le norme integralmente (compresa la parte di D.I,3,32 in contrasto con C.8,52,2) per dar conto del divenire storico del sistema.

Consegue a tali ricostruzioni l'attribuzione alla consuetudo di valore "positivo" solo se previsto dalle norme "positive" della compilazione, o dalla legislazione imperiale successiva.

Ricostruzione coerente con il sistema di potere tipico del dominato, che comunque permetteva anche di dare cittadinanza a consuetudini provinciali che integrassero localmente il "diritto comune imperiale", attraverso il richiamo compiuto dal frammento di Ulpiano D.I,3,33.

4. Le tesi di SCHERILLO e LOMBARDI

Una ricostruzione che presenta analogie con quella del GALLO testè esaminata è quella, come già accennato, dello SCHERILLO19; tesi che giustifica la coesistenza delle due norme attribuendo al frammento contenuto nel Digesto la funzione di ricostruire una dottrina della consuetudine, descrivendo la stessa da un punto di vista puramente ontologico; attribuendo invece al frammento del Codex il carattere di norma pratica, che risolve in concreto un problema di gerarchia delle fonti.

G.LOMBARDI20, sebbene non esprima chiaramente una sua tesi in proposito21, sembra avere una posizione simile a quella espressa dallo SCHERILLO22.

Lo Scherillo, infine, ricostruisce il sistema aggiungendovi che, se la consuetudine contraria alla legge non può abrogare quest'ultima, questa può invece essere abrogata dalla desuetudine23.

5. Qualche osservazione (ed una scelta di campo)

Sembra a chi scrive di poter ritenere accettabili le posizioni di quegli A. che, interpretando la (apparente?) antinomia tra i frammenti giustinianei C.8,52,2 e D.I, 3, 32, hanno ritenuto esistente, nel diritto romano giustinianeo, una effettiva supremazia della lex rispetto alla consuetudo; ciò sopratutto grazie agli studii del GALLO da una parte, e del LOMBARDI e dello SCHERILLO dall'altra (salvo, per quest'ultimo, la critica di cui più sopra relativa alla distinzione tra consuetudo e desuetudo), caratterizzate da rigore scientifico e dotate entrambe di una certa convincente verosimiglianza, che dà un senso alla coesistenza dei due frammenti nella compilazione.

Le due tesi testè menzionate presentano qualche analogia: e precisamente in ciò che in entrambe si riconosce l'esistenza di diverse nature caratterizzanti le diverse norme presenti all'interno della compilazione; un elemento di differenziazione mi sembra sia invece in ciò che mentre Gallo24 giustifica la presenza di norme non "positive" con ragioni di esposizione storica, lo Scherillo ed il Lombardi attribuiscono a queste norme una funzione "dottrinale", riconoscendo quindi un valore attuale (riferito naturalmente all'epoca di Giustiniano) a norme che, pur non essendo "positive", "vigenti", "efficaci", nel senso contemporaneo di tali termini, conservano una propria, intrinseca, validità, esprimendo dei valori giuridici dotati di esistenza propria, e che possono solo essere descritti, ma non mai creati, all'interno di una lex imperiale.

Una scelta tra le due tesi (GALLO, da una parte; SCHERILLO e, mi pare, LOMBARDI, dalll'altra) interamente fondata su ragioni scientifiche è certo ardua, dal momento che entrambe appaiono rigorose e giungono a soluzioni convincenti: ciò detto, scelgo di aderire alla tesi dello Scherillo, pur rendendomi conto che altrettanto valida potrebbe essere una propensione opposta.

CAP. IV: Considerazioni sistematiche

1. Diversità di tipi di norme all'interno della compilazione, con diversa natura e funzione

In sostanza, si è visto come secondo le ricostruzioni di GALLO e SCHERILLO, esistano nella compilazione sia norme "positive" che enunciazioni con carattere storico e/o dottrinale25.

Norme precettive ratione imperii e norme descrittive di fenomeni di normatività iuris.

Giustiniano certamente ha voluto, nel realizzare la compilazione, togliere validità ad ogni altra fonte precedente26. Nondimeno, inserendo le ricostruzioni dottrinali del Digesto a fianco alla normazione imperiale contenuta nel Codex, ha dato atto dell'esistenza di un diritto non scritto (la ars boni et aequi del frammento di Celso, D.I,1,1), che cede sicuramente il passo di fronte alla lex scripta di fonte imperiale, applicabile in virtù dell'imperium del legis lator27, ma che non cessa di essere parte dell'ordine naturale delle cose. Ius non ex scripto28 che ha intrinseca validità iuris, cioè secondo la ars boni et aequi; fenomeno che l'Imperatore può dunque soltanto descrivere, richiamandosi alle elaborazioni dei giuristi contenute nei Digesto29.

Conclusione che può lasciare perplesso chi postuli che non esista gerarchia formale tra i precetti normativi contenuti nelle diverse parti di uno stesso atto normativo; ma è una ipotesi non da sottovalutare in un ottica non deviata da visioni dell'ordinamento giuridico legate a schemi contemporanei, figli della rivoluzione francese e del dogmatismo tedesco, e certo sconosciuti ai romani.

Il problema pregiudiziale a quello in esame, è forse proprio quello di stabilire se attraverso lo studio della compilazione si voglia ricostruire o meno un sistema unitario autointegrato e coerente, composto di norme tutte dotate di pari natura e "positività", sullo stampo dei codici moderni, a prescindere dalla rispondenza all'effettivo sistema vigente nell'Impero di Giustiniano30; oppure se si voglia capire il sistema giustinianeo così come era "vivente" nel tempo che gli fu proprio, prescindendo stavolta dalla necessità di avere un sistema che appaia, secondo i canoni moderni, "perfetto"31.

Nella prima ipotesi, possiamo accettare qualsiasi ricostruzione che permetta alle due norme di coesistere conservando ciascuna pari valore gerarchico-formale; hanno quindi pari digintà scientifica, ad esempio, le ricostruzioni dello SCIALOJA32 o dello JHERING33, anche se nessuna di esse, poi, dovesse effettivamente corrispondere all'ordinamento vigente al tempo di Giustiniano.

Nella seconda ipotesi dovremmo, liberandoci del pregiudizio che ci impone di ricostrure sistemi giuridici necessariamente aderenti alla concezione contemporanea, e quindi, almeno tendenzialmente, privi di ambiguità o antinomie, tentare una ricostruzione esclusivamente in base alle fonti, cercando di pensare il problema come lo avrebbero pensato gli stessi romani.

2. Antinomie all'interno della compilazione e loro soluzione, con riferimento alla costituzione Tanta, 18 e 21

Lo stesso Giustiniano ammette che il testo della compilazione possa presentare delle ambiguità, e che queste debbano essere risolte esclusivamente dall'imperatore34.

Ciò significa, quindi, che la compilazione non è staticamente perfetta; essa è certo innovativa nel senso che abroga tutto il preesistente diritto, ponendosi come fonte tendenzialmente unica e totalizzante35, ma è comunque perfettibile, e va perfezionata partendo dalla compilazione ed aggiungendo, togliendo o modificando, solo secondo il volere dell'Imperatore36.

Perfetta è quindi non la compilazione, come fonte in sé, ma l'insieme-fonte costituito e dalla compilazione e dalla persona dell'Imperatore, che vivono come in una simbiosi al fine di rendere perfetto l'ordinamento37.

Ciò significa anche che può essere ipotizzabile la presenza nella compilazione di norme "positive" (le sole "norme" come le intendiamo oggi in Italia) e di norme "solo" teoriche (che non sono, in senso contemporaneo, strettamente delle "norme")38, senza che tale doppia natura delle statuizioni debba essere prevista in altra norma scritta, al fine di precisare, dei due diversi tipi, gli elementi caratterizzanti e la forza vincolante.

Questo dal momento che comunque una eventuale ambiguità non avrebbe creato particolari imbarazzi all'interprete, tenuto sempre e soltanto a rivolgersi all'Imperatore, né all'Imperatore, che decideva liberamente sulle questioni interpretative.

Ed anche forse dal momento che dovrebbe apparire icto oculi (e nulla esclude che ai giuristi del tempo realmente apparisse) la natura "teorica" o "positiva" delle diverse enunciazioni collezionate nella compilazione.

Il considerare possbile che le norme della compilazione possano avere diversa forza vincolante rende accettabili le sopra riportate tesi del GALLO e dello SCHERILLO, secondo cui la natura storico-espositiva, o teorico-dottrinale di D.I,3,32 serve a spiegare la natura della consuetudo, e non cozza con la norma posta da C.8,52,2, essendo quest'ultima, invece, regola "positiva" di soluzione del conflitto pratico tra le fonti, posta dall'Imperatore.

Un tale sistema attribuirebbe, in un certo senso, una sorta di "potere normativo del caso concreto" (per così dire) all'interprete, che può essere chiamato a decidere se tra due norme in contrasto ve ne sia una "solo teorica" ed una "positiva", ed applicare quindi questa come prevalente su quella.

Ma, considerando: il contesto in cui il sistema giustinianeo era vigente; ed in particolare che l'"interprete" destinato a risolvere le eventuali antinomie nei casi pratici poteva essere soltanto lo stesso Imperatore; che probabilmente nessuno, al tempo dei romani, sentiva l'esigenza guridico-politica di un sistema giuridico autointegrato e sovraordinato anche al sovrano; tanto considerato, appare accettabile ricostruire una funzionalità del sistema in cui le norme non traggano forza da loro stesse, e che invece sia dipendente da interventi esterni, del resto compiuti dal soggetto che ha comunque il potere di legiferare.

Giustiniano potrebbe aver voluto intendere che la consuetudine, data la sua natura intrinseca, può "ontologicamente" essere in grado di o cancellare una norma di legge; ma che, in concreto, non lo fa, per decisione dell'Imperatore (magari solo fintantoché un'altra legge imperiale abroghi la disposizione di cui in C.8,52,2, permettendo alla consuetudo di riassumere la forza normativa che gli è propria ex ars boni et aequi).

Tutto ciò significa anche, a rigore, che qualora una consuetudine superasse una legge lo farebbe per una sorta di "benestare" dell'autorità Imperiale, che sempre tutto sovrasta, dato che la "sovranità" dell'imperatore è sovraordinata allo stesso ordinamento39.

La conclusione potrebbe non essere del tutto inaccettabile, considerando la realtà fattuale e lo spirito del sistema politico dell'impero romano orientale.

PARTE SECONDA - Diritto Argentino

Breve premessa sul sistema del Còdigo Civil

Il Còdigo Civil redatto dal VELEZ SARSFIELD, ed entrato in vigore in Argentina nel 187140 presenta caratteristiche uniche rispetto agli altri codici moderni della famiglia giuridica di tradizione romanistica; esso è infatti composto di precetti racchiusi in articoli, come è usuale, ed inoltre dalle annotazioni che il VELEZ SARSFIELD ha fatto di seguito a ciascun articolo. Le annotazioni sono osservazioni dottrinali svolte dal compilatore del codice, con richiami e riferimenti al diritto della compilazione giustinanea ed alla scienza giuridica successiva41.

Per chiara statuizione legislativa il Còdigo è entrato in vigore integralmente, comprendendo sia gli articoli che le note42.

Il Còdigo è quindi un esempio di opera legislativa composta di norme "concrete" e di dottrina43, in cui entrambe le componenti hanno "formalmente" pari forza positiva44, senza che per questo manchino norme positive contrastanti con alcune costruzioni dottrinali45.

Gli interpreti di quel codice ritengono che, al di là del pari valore formale, gli articoli del Còdigo pongano i precetti normativi, mentre le annotazioni del compilatore abbiano mero valore dottrinale46; ed in base a tale considerazione sciolgono le eventuali antinomie tra articoli ed annotazioni47.

CAP. I: La costumbre in generale

1. L'originale ed il nuovo testo dell'art.17 C.Civ.

La costumbre come fonte di norme giuridiche nell'ordinamento giuridico argentino è prevista nell'art.17 del Código di Vélez Sarsfield; detto articolo è stato modificato con la riforma del Código del 1968 (Ley 17.711).

2. Natura della costumbre

La costumbre, secondo l'ordinamento argentino, è quella fonte di norme giuridiche costituita dal comportamento costante dei consociati secondo una regola ritenuta vincolante48; è, in sostanza, la concezione universalmente recepita oggi nei paesi di tradizione giuridica romanistica, per la quale gli elementi della consuetudine-fonte vengono indicati comunemente con i sintagmi usus diuturnus ed opinio iuris seu necessitatis49.

3. Forza normativa in relazione alla ley

a. L'art.17 del Codigo, nella sua stesura originale, dava cittadinanza ai soli usi che fossero richiamati dalla legge, con esclusione quindi non solo degli usi contra legem, ma anche di quelli praeter legem; riprendendo la norma vigente prima del Còdigo, e posta nella Nueva Recopilaciòn di Filippo II di Castiglia del 1567, Leggi 3 e 11, libro 3 titolo 2, "que derogaron las leyes romanas, y la 4 y 6, Tit.2, partida 1a", come recita testualmente la nota del VELEZ all'art.17. Da tale annotazione si può argomentare come il VELEZ ritenesse che il sistema delle Siete Partidas, così come "las leyes romanas", dessero alla consuetudo pari forza positiva rispetto alla legge scritta.

La legge di riforma del Código, L.17.711 del 1968 ha novellato il detto art. 17 ammettendo la giuridicità anche degli usi praeter legem, riavvicinando il sistema al diritto romano50.

b. Molto notevole è il fatto che già prima del 1968 vi fossero in Argentina costumbres praeter legem che venivano riconosciute vincolanti dagli operatori del diritto, comprese le Magistrature togate, come ad esempio in materia di diritto della persona al nome51, o in materia di regime giuridico di beni particolari, quali sepolcri e tombe5253.

Un Autore, inoltre, riporta come "algunas instituciones romanas, como la herencia yaciente y las fundaciones, no admitidas por el Código, funcionan no obstante ello en la vida judicial"54. Ancor più notevole è il fatto che in alcuni casi i giudici di quel Paese hanno riconosciuto vigenza a consuetudini contrarie a norme imperative di legge: si è deciso che è valida la pratica di fare offerte con segni o gesti durante la aste, nonostante l'art.16 Còdigo de Comercio faccia espresso divieto al banditore di accettare offerte non espresse "con voz clara e inteligible"; altre decisioni giudiziali hanno deciso la caducità di regolamenti del traffico caduti in disuso55.

c. Sono casi, quelli sopra citati, che forse possono ritenersi delle situazioni-limite, o comunque di importanza residuale: ma, da un altro punto di vista, si potrebbe osservare che invece la materia del nome o dei sepolcri può essere attinente alle sfere più alte della persona, al limite della sacralità, e che quindi la costumbre sia intervenuta "di prepotenza" per dare la necessaria tutela ad aspetti che la legge scritta, sul punto "distratta", non assicura.

In particolare, come si vedrà, è diffusa tra gli studiosi la concezione (o, forse, più appropriatamente, la percezione) della esistenza di un derecho che sia qualcosa di diverso rispetto alla ley, e di naturalmente preesistente ad essa; concezione che permette di giustificare l'esistenza di costumbres contrarie alla legge.

CAP.II: Tesi della pari forza normativa di costumbre e ley

1. L' indipendenza della costumbre dalla ley

Un Autore argentino ( Borda ) scrive al riguardo: "...la vida del derecho es tan vigorosa, que màs de una vez los tribunales se han visto forzados a admitir la derogaciòn de la ley por la costumbre y a reconocer el predominio de ésta sobre aquélla"56. Si nota la contrapposizione operata dall'A. tra derecho, da una parte, e ley e costumbre dall'altra: quasi il derecho fosse una entità trascendente e superiore, non una mera "somma" delle norme prodotte dalle due fonti. Lo stesso A. ha anche scritto: "...hasta los dioses mueren y lo mismo ocurre con las leyes; se gastan a la larga por el uso y se hunden en el olvido, lo mismo que las instituciònes y las palabras".

Quella del BORDA è forse una posizione estrema, non condivisa da molta parte della dottrina argentina57, ma è comunque sintomatica dell'esistenza laggiù di dottrine giuridche "inconsuete", che si fondano su correnti di pensiero diverse da quelle cui siamo abituati qui ed oggi.

E' da evidenziare come una simile concezione possa ravvisarsi nelle parole del Ferrini, per cui la C.8,52(2) sarebbe stata "ritenuta poco conforme al diritto"58. L'A. non ha però portato questa sua considerazione alle estreme conseguenze, ed ha cercato, forse con scarsa coerenza, di comporre l'antinomia in un sistema in cui la grundnorm fosse nella compilazione stessa, e la stessa consuetudine ripetesse dalla compilazione la propria normatività.

Va inoltre detto che il BORDA è stato uno dei giuristi che più hanno influenzato la riforma del Còdigo del 1968, contenente tra l'altro la "apertura" di cui sopra (cap.I para.3a.) alla costumbre.

Una tesi simile a quella del Borda sostiene ALTERINI, che evidenzia, forse forzatamente, come l'abrogazione del testo originale dell'Art.17 a seguito della riforma del 1968 abbia dato cittadinanza alla costumbre contra legem59. Forzatura oltretutto inutile, dal momento che subito dopo osserva come "no corresponde a la ley, sino a la Ciencia del Derecho, establecer si la costumbre puede o no derogarla; dicho en otras palabras: si la costumbre no pudiese derogar a la ley, sería innecesario que ésta así lo dijera, y si la costumbre pudiese derogarla de nada valdría la afirmación contraria contenida en la ley"60.

CAP. III: Tesi della prevalenza della ley sulla costumbre

1. Secondo una concezione "europea-piramidale" del sistema

SALVAT61 e, più recentemente, ALLENDE62, rappresentano quella parte della dottrina argentina che, aderendo a concezioni tipicamente europeo-contemporanee, ricostruisce il sistema in maniera "piramidale", ponendo al vertice dello stesso la legge scritta: ponendo cioè il Código in posizione di vertice, e quindi sovraordinata rispetto alla costumbre, che solo può avere normatività se e nella misura in cui la legge scritta lo permette.

2. In una ricostruzione non "europea-piramidale" del sistema

In un recente commentario al Código63, viene sostenuta una teoria della costumbre assai singolare, perché pur subordinando la stessa alla ley quanto a forza normativa, si viene a fondare la prevalenza della ley su motivi diversi da quelli "normalmente" addotti.

La dottrina della costumbre sostenuta in quell'opera è quella per cui a nulla può valere la legge scritta al fine di limitare (o escludere) la normatività di un qualcosa che è intrinsecamente normativo e che quindi non ripete la propria normatività dalla legge: i due fenomeni della costumbre e della ley si formano in maniera indipendente, ed il loro valore relativo può essere una mera questione di fatto: la legge in concreto viene applicata in Argentina (quasi sempre) con prevalenza sulla consuetudine, in ossequio ad un principio di prevalenza del diritto scritto su quello non scritto (principio de preeminencia legislativa): "Un pueblo no puede, como sistema, crear normas contrarias a las leyes establecidas por sus autoridades, porque entonces no existiría tal autoridad. Solo podría hacerlo como excepción"64.

Nulla potrebbe la legge scritta se, come a volte succede, venisse di fatto ad essere superata da una consuetudine, cosa ben possibile, sebbene como excepción.

Data infatti la indipendenza tra consuetudine e legge, potrebbe benissimo andare desueta la norma scritta che prescrive la prevalenza della legge sulla consuetudine: "...el problema de la desuetudo no puede solucionarse en la propia ley"65.

I due fenomeni normativi si muovono dunque su piani diversi, sebbbene normalmente interagiscano l'uno sull'altro66.

Premessa la indipendenza delle due fonti, gli AA. concludono come detto per la prevalenza del diritto scritto, per il detto principio di prevalenza della legislazione scritta.

E' però importante notare come la prevalenza della ley venga giustificata non tentando affatto di regolare la costumbre all'interno del codice, ma considerando un sistema più vasto, in cui la ley prevale in virtù di un principio di ordine; ratione imperii, per così dire.

E' di immediata percezione l'analogia con il sistema giustinianeo così come ricostruito da SCHERILLO, in cui le norme del Codex costituiscono la normazione "positiva" cui fanno da contrappunto le norma del Digesto, descrittive di un sistema più vasto; ed in cui quelle prevalgono su queste sulla base di motivazioni sostanzialmente simili.

CAP. IV: Considerazioni

1. Ipotesi di assenza in Argentina del dogma della necessità di un sistema codicistico autointegrato di tipo europeo

Quanto al sistema giuridico argentino, le sopra citate "anomalie" in materia di forza vincolante della costumbre rispetto alla ley inducono a qualche riflessione: i casi in cui la costumbre è stata ritenuta valida fonte di norme, nonostante il contrario disposto dell'art. 17 Código sono casi sintomatici di una visione del sistema giuridico non strettamente positivista, in cui i giudici possono riconoscere vigenza a norme consuetudinarie anche contro il precetto della norma scritta sulla gerarchia delle fonti (e cioè il citato art.17 Codigo); segno evidente che nella coscienza giuridica di quel Paese (a livello magari inconsapevole) non vi è il dogma di fondo della necessaria autosufficienza del sistema legislativo. Sembra, piuttosto, che che il sistema di leggi scritte poggi su un certo "spirito giuridico" della Nazione ("las costumbres del país"); "spirito" che può adattare l'ordinamento alle proprie necessità anche con strumenti "non ortodossi"67, essendo tale "anima giuridica" sovraordinata in qualche modo all'ordinamento stesso.

Questa mia impressione può forse apparire eccessivamente fantasiosa; d'altro canto, il non ammettere l'esistenza di una qualche sorta di grundnorm che giustifichi la disapplicazione di una norma primaria sulla gerarchia delle fonti porta irrimediabilmente alla conclusione che in Argentina non vi sia un diritto certo; cioè che non vi sia un diritto tout-court; e che gli operatori del diritto di quel Paese, compresa la Magistratura, siano caratterizzati da una certa "indisciplinatezza" nei riguardi di un maldestramente leviatanico Ordinamento laico-positivo, che passivamente sopporta le intemperanze dei suoi sottoposti. Conclusione forse da scartare.

2. Ipotesi di un diverso sistema, in cui la costumbre e/o la "tradición romanista" siano fonti non subordinate alla ley

Resta a questo punto da ricostruire il sistema secondo quanto detto, e quindi da stabilire cosa sia el derecho, questo qualcosa preesistente e/o sovraordinato al Código.

Una parte autorevole della dottrina argentina ritiene che el derecho sia il diritto romano, ritenendo che in Argentina sia esistito, e sia tuttora in corso, il fenomeno della recepción del diritto romano68, che viene a costituire oggi la "doctrina de nuestro código civil"69, al punto che "esto impone una conclusión en el debate contemporáneo acerca del valor del Derecho Romano. Probada su recepción definitiva, probado que él está en el derecho actual, que es actual, que es la norma misma muchas veces, ya la discusión acerca del valor del Derecho Romano es ociosa, y la actitud metódica es estudiarle para captar su valor científico"70.

In altre parole, lo studioso argentino dovrà ricostruire il sistema attraverso una interpretazione romanista del Código e delle notas, piuttosto che attraverso "la dotrina jurídica alemana o francesa, como propias u otra sistematica cualquiera... interpretando una realidad por los conceptos que convienen a otra... córrese así el riesgo de formar un pseudo Derecho Civil Argentino, al interpretar nuestro sistema por doctrinas ajenas a él"71.

Il processo di recepción, lungi dall'essersi concluso con il Código del 1871, è proseguito fino ai giorni nostri ed è tuttora in corso72.

E' stato osservato come le peculiari caratteristiche del Código permettano, anzi impongano all'interprete il superamento della "cristallizzazione del diritto connaturata al metodo codificatorio"73: l'inserimento nel Código della dottrina romanista contenuta nelle notas, dottrina positivamente74 inserita nel sistema, ha il senso di "in forma autoritativa riapr(ire) il cammino per il lavoro del giurista, volto al miglioramento (traduco l'espressione di Pomponio D.I,2,2,13) del diritto"75.

Non è a questo punto esorbitante considerare che il Código somigli, considerando l'insieme articolato più note, all'insieme del Codex più il Digesto, dove la funzione delle Notas-Digesto-dottrina (romanista), espressione di ius, è quella di giustapporsi alla normazione dell'articolato-codex, espressione di imperium, per indicare quale sia il sostrato di ius romanum commune, individuato dall'interprete e, perché no, da questi ricostruito ove necessario in prospettiva evolutiva76, nel quale è inserita la lex del legislatore argentino.

Derecho de juristas lo ha llamado un autor (KOSCHAKER), de un derecho no basado exclusivamente en la autoridad de la ley positiva sancionada por el legislador sino existente por sí mismo y coordinado por la razón. Roma, por la labor de sus jurisconsultos, creó un cuerpo de doctrina jurídica razonada, contrastada con las costumbres heredadas de los antepasados, no debida a la voluntad del Estado anuque reconocida por él, que culminó con la obra de los jurisconsultos clásicos que supieron combinar magistralmente el espíritu liberal de la equidad con el elemento estabilizador de la "legalidad"77.

3. Essenza del Derecho

In conclusione, in risposta all'interrogativo se el derecho sia un sistema di diritto consuetudinario; sia una sorta di "diritto naturale"; sia una sorta di volksgeist argentino; sia diritto romano; sia, perché no, ad un tempo, più di una delle "entità" appena elencate, o addirittura tutte queste, va ricordato:

Come la popolazione argentina sia quasi completamente di ascendenza europea78, discendendo da colonizzatori spagnoli e più recentemente da immigrati spagnoli ed italiani, che hanno portato con loro le loro concezioni e valori, non solo nel campo giuridico.

Come lo spirito giuridico del popolo argentino sia pertanto una coscienza giuridica collettiva sviluppata sulla base di valori europei, la cui prima elaborazione scientifica è compiuta nelle notas del Código.

Come anche l'idea di diritto naturale, richiamata nel Código nella nota all'art.167980 nel senso di astratta normatività fondata sulla ragione non può che essere, per l'uomo argentino, rispondente nei suoi precetti materiali alla ratio su cui sono fondati i suoi valori.

Come anche le consuetudini di questo popolo, pertanto, non possono che derivare da quelle ispaniche ed italiche, e quindi, mediatamente, dal diritto romano.

Tutto ciò ricordato, non è infondato il credere che le quattro "entità" sopra elencate (consuetudini; coscienza giuridica della Nazione; ratio; diritto romano) possano, in pratica, coincidere.

In questo caso, risulta inutile discutere della possibilità di considerare el derecho come ratio, o come volksgeist, o come insieme di consuetudini: le norme materiali di questo sistema che è el derecho saranno sempre, comunque, diritto romano.

PARTE TERZA - Qualche risultato della comparazione

CAP. I : Una nuova visione del sistema delle fonti nei due ordinamenti.

1. Analogie tra il sistema giustinianeo e quello argentino sopra ipotizzato quanto a sistema delle fonti

Molte sono, a questo punto, le evidenti analogia tra i due sistemi presi in esame; entrambi si basano principalmente (ma, abbiamo visto, non esclusivamente) su un'opera di compilazione composta di diverse parti, cui l'interprete può, o forse deve, attribuire diverso valore e/o normatività.

Lo stesso rapporto che potrebbe esserci stato tra il Codex ed il ius in generale, quale ars boni et aequi, decantato nelle enunciazioni del Digesto, può ipotizzarsi esistente tra il Código civil argentino (escluse le note) ed il derecho, per il quale las costumbres o le annotazioni del Vélez agli articoli non sono che la cartina di tornasole.

Come si è visto, autorevoli Autori argentini individuano nel derecho romano o nella tradición romanista questo sistema generalissimo, alcuni al punto da ritenere che in Argentina sia esistente un sistema fondamentale di diritto (romano) non scritto, cui si aggiunge il Código con la sua natura di lex scripta81.

In entrambi i sistemi esaminati in questo lavoro la compilazione si presenta ai suoi destinatari come legge totalizzante, che non ammette fonti da essa non previste e disciplinate, salvo che poi, in concreto, si verifichino dei cedimenti di fronte alla forza naturale delle cose.

Certo, in Argentina abbiamo casi documentati in cui i giudici hanno apertamente "sfidato" la legge "scritta"; non così ci risulta per l'impero romano di Giustiniano.

Ma non è da escludere che di fatto, magari fondando la sua decisione sul diritto anziché sulla lex scripta (e quindi su D.I,3,32), qualche magistrato romano-orientale possa aver deciso una controversia in senso contrario alla legislazione imperiale, ex ars boni et aequi.

Lo studio comparato dei due ordinamenti mostra analogie che possono dare chiavi di lettura comuni per sciogliere i comuni nodi sistematici relativi alle fonti.

CAP. II: Un Derecho comun latinoamericano?

1. La "tradición romanista" come fattore di uniformità in America latina

Risponde al comune sentire di molti giuristi latinoamericani che la tradición romanista, oltre che fondamento storico delle diverse legislazioni nazionali, costituisca una sorta di patrimonio comune latinoamericano82; ciò forse anche grazie alla notevole (almeno rispetto ai paesi europei) presenza del diritto romano nei rispettivi codici civili: i codici latinoamericani "storici" del secolo scorso sono opera di romanisti83, che li hanno creati sulla base delle antiche leggi ispaniche, fondate sul diritto romano-canonico, quando non direttamente sulle norme della Compilazione giustinianea. I codici latinoamericani successivi si sono tutti ispirati più o meno largamente a quei modelli.

Molti giuristi latinoamericani si sentono dunque quasi "affratellati" da un diritto sostanzialmente simile, aiutati in ciò dalla lingua comune (o comunque dall'esistenza in tutto il continente di due sole lingue, peraltro di comune radice neolatina)84.

Essi sono inoltre portati a ritenere che il diritto romano, in cui tutti i diversi sistemi nazionali hanno trovato origine, possa essere un diritto tuttora "esistente"85, ed anche utile a certi fini pratici86 evidenziando dunque come il pensiero degli autori argentini di cui sopra (cap.I para.2) sia diffuso nell'intero continente87.

Se si ammette che el Derecho del sistema argentino possa essere lo stesso derecho analogamente esistente negli altri Paesi dell'America latina, ci troviamo a dover prendere atto del fatto che l'America latina, in un continuum storico-giuridico che apre orizzonti immensi alla ricerca, può essere considerata dal punto di vista ordinamentale come un unico sistema di diritto comune, in cui è ancora vigente il diritto di Giustiniano, o meglio quel diritto "individuato" (termine volutamente vago) da Giustiniano, evolutosi nella parte del ius ad esempio mediante l'innesto del diritto canonico, e via via modificandosi nella parte delle leges col variare dei legis latores che si sono succeduti ovunque vigesse quel sistema misto, di lex e di ius.

Prove della vigenza o validità (altro termine volutamente vago) non del Diritto Romano in senso stretto, ma del sistema nato col Diritto Romano Giustinianeo ed evolutosi nei secoli, possono raccogliersi qua e là nel diritto dei Paesi dell'America latina, ad esempio nel diritto delle persone, o nella procedura civile88.

2. Applicazioni nel campo del diritto commerciale internazionale

La suddetta percezione della esistenza di principi giuridici comuni ai paesi e popoli dell'America latina è stata studiata fino a sviluppare quei principi "comuni" onde poterli applicare a quelle fattispecie coinvolgenti più ordinamenti nazionali che sono i contratti transnazionali.

L'elaborazione dei principi di un ipotetico derecho comun latinoamericano ha il risvolto pratico di favorire una uniforme interpretazione (a livello continentale) di contratti e/o strumenti normativi transnazionali.

Ad esempio, riguardo alla convenzione internazionale sulla vendita internazionale di beni mobili (c.d. "Convenzione di Vienna" dell'11 aprile 1980), alcuni scritti di J. ADAME GODDARD89 e di M.VILLELA90 mostrano una ricerca volta a rinvenire, attraverso una interpretazione romanista della convenzione, una più compiuta disciplina di alcuni aspetti del fenomeno "vendita internazionale"; ricerca i cui risultati, quanto meno a livello continentale, sono suscettivi di trovare largo consenso e riscontro pratico.

Altro possibile laboratorio per l'ipotizzato sistema di diritto comune latinoamericano potrebbe essere costituito dai recentemente elaborati Principles of international commercial contracts dell'UNIDROIT91.

Una interpretazione degli stessi Principles92 in chiave romanistica porterebbe la scienza giuridica del continente alla elaborazione di una dottrina del contratto che possa intervenire almeno nelle transazioni tra Stati del continente in maniera uniforme e pacifica, tanto riguardo al diritto sostanziale per disciplinare le fattispecie di volta in volta in esame93, quanto anche con riferimento ai problemi di conflitto di leggi94.

A parte il benefico influsso che l'interpretazione dei Principles potrà ricevere dall'utilizzo della scienza romanistica e argentina-civilistica, entrambe avvezze alla manipolazione di testi normativi composti da un articolato corredato da un commento proveniente dalla stessa "fonte" materiale (anche se con diversa funzione), potrebbe questa dei Principles essere una sfida capace di dare modo alla scienza giuridica latinoamericana di sviluppare e far giungere a piena maturità la forse geniale intuizione del sistema del derecho comun latinoamericano.

Note

1 Concetto sviluppato in GALLO, Interpretazione e formazione consuetudinaria del diritto, Torino, 1993, pagg.58 ss.

2 Della autentica paternità giulianea di D.I,3,32,1, secondo cui la consuetudine può anche derogare la lex non dubita il GALLO, op.cit., pagg. 55-56; contra, G.LOMBARDI, Sul titolo quae sit longa consuetudo, in SDHI, 1952, pag.41 ss.; quest'ultimo A. considera sostanzialmente giulianeo il principio di cui in D.I,3,32, mentre considera il solo para.1 frutto di interpolazione successiva.

3 V. GALLO, cit., p.58, e LOMBARDI, cit., p.41.

4 Cfr. Deo Auctore, 7.

5 Il CALASSO, in Medio evo del diritto, Milano, 1954, riporta come lo SCIALOJA aveva rilevato l'esistenza di almeno quindici diversi tentativi di conciliare i due frammenti discordanti, dal medio evo al suo tempo.

6 Per tutti vedansi, ad esempio, i già citati lavori di GALLO, Interpretazione... e di G.LOMBARDI, Sul titolo...

7 Cfr. la costituzione Deo Auctore, 11

8 Da me fatto nella mia tesi di specializzazione in Comparazione Giuridica su base romanistica, dal titolo La consuetudine nel sistema delle fonti romano-giustinaneo ed argentino: natura e forza normativa; Roma La Sapienza, a.a. 1993-1994.

9 GALLO, La consuetudine nel diritto romano; ID., Interpretazione e formazione consuetudinaria del diritto, Torino, 1993, pagg. 217 ss..

10 La consuetudine..., cit., pag.99

11 Ibid.

12 Ibid.

13 Op.cit., pag.103.

14 Il termine è utilizzato in questo contesto sempre tra virgolette, per ricordare, inanzi tutto al sottoscritto, come sia sempre pericoloso utilizzare un termine tecnico fuori dal suo naturale contesto; le virgolette, se vogliamo, possono interpretarsi come una barriera difensiva nei confronti di sempre possibili autoproiezioni, sia di chi scrive che di chi legge.

15 V. La consuetudine..., cit., pagg.107 ss.

16 Osserva l'A., nel citato Interpretazione e formazione...., a pag..223, come la riserva di legiferare dell'imperatore sia la sola garanzia di completezza ed autosufficienza del sistema.

17 Lineamenti di storia delle fonti e del diritto romano, p.147.

18 Op.cit., pagg.8-9.

19 voce Consuetudine (diritto romano), in Nov. Digesto It., Torino, pag. 301 ss.;

20 Nel già citato scritto Sul titolo...

21 A pag.72 dello scritto citato l'A. esplicitamente dichiara di voler "accantona(re) per il momento il problema dogmatico di conciliazione nell'ambito della Compilazione".

22 Tale ricostruzione mi sembra che emerga da una lettura "tra le righe" del citato scritto del LOMBARDI; in particolare, vedasi a pag.61, l'incipit del terzo paragrafo..

23 Op. cit., pag.307; mi pare però che questo ulteriore distinguo non sia agganciato ad alcun dato testuale.

24 Come già il RICCOBONO, op.cit.

25 Mi riferisco per brevità a questi due AA.; il discorso è estensibile anche, rispettivamente, al RICCOBONO ed al LOMBARDI.

26 Cfr. Deo Auctore, 11.

27 GALLO ritiene che il termine legis latoris di cui in D.I,3,32,1 sia stato inserito dai commissari giustinianei al posto del termine originale giulianeo "populi" (Interpretazione..., p. 57).

28 Cfr. D,I,3,33.

29 Una simile concezione è del resto sottesa alla affermazione del Ferrini, già riportata, per cui la costituzione di Costantino di cui in C.8,52(2) "parve sempre poco conforme al diritto"; affermazione che l'A. non porta però alle estreme conseguenze, tentando infatti di ricondurre il sistema ad unità nell'ambito della compilazione quale fonte suprema.

30 In una prospettiva di usus modernus pandectarum, analoga a quella su cui si fondò la scuola storica tedesca, cui seguì, nella successiva evoluzione, la scuola pandettistica.

31 Nel senso appena chiarito di insieme di norme che, dotate tutte di uguale natura di norme "positive", si compongono in un sistema autointegrato e privo di antinomie.

32 Che sostenne la pari forza normativa della consuetudo rispetto alla lex, e rinvenì l'origine di C. 8,52 nel caso, particolarissimo, di un rescritto imperiale decidente sul caso di una lex nuova che non veniva osservata in ossequio ad una consuetudine precedente; tesi esposta in Sulla Const.2 Cod...., in Arch.Giur., 1880, vol.XXIV, 420 ss.. La critica che mi pare possa muoversi alla ricostruzione operata dallo Scialoja è che non chiarisce perché Giustiniano avrebbe inserito il frammento nella compilazione facendolo apparire quale regola generale sui rapporti tra lex e consuetudo, anziché precisare la fattispecie, certo assai particolare, che avrebbe dato origine allaC.8,52.

33 Anche questo A. sostenne la pari forza normativa di consuetudo e lex, componendo l'antinomia in base alla considerazione che C.8,52(2) fosse una norma relativa ai rapproti tar una lex ed una consuetudine che non fosse ancora divenuta diritto consuetudinario; questa tesi è riportata dallo Scialoja nello scritto citato alla nota precedente, dove è hiarito che la tesi gli era stata esposta dallo Jhering in una sua lettera. Anche il PUCHTA sostenne una simile tesi, come insegnò il FERRINI nelle sue Lezioni di Diritto Romano, raccolte in volume dai suoi allievi del corso universitario tenuto a Pavia nell'a.a. 1898-99 (la tesi del Puchta è esposta a pag.69). La critica che può muoversi alla detta ricostruzione è evidentemene in ciò che la distinzione tra "(mera) consuetudine" e "diritto consuetudinario" non trova alcun riscontro nelle fonti.

34 Cfr. la cost. Tanta, 18 e 21.

35 Cfr. la cost. Deo Auctore, 11.

36 Tanta, cit.

37 Cfr. GALLO, Interpretazione..., p.221, ed in particolare la nota (2).

38 Un esempio contemporaneo di tale "stile" legislativo è costituito dal Còdigo civil redatto dal Vélez Sarsfield, tuttora vigente in Argentina, su cui infra.

39 Questa congettura non è del tutto peregrina; trova infatti conforto nel caso della costituzione di Costantino sulle concubine, che sebbene desueta in fatto, è poi stata abrogata in diritto da una Novella di Giustiniano (Nov.89 c.15).

40 Lo stesso codice è anche stato vigente in Paraguay dal 1876 al 1979.

41 Inserite dal Vélez "para la más fácil e ilustrada discusión del proyecto"; così nella Nota de remisión del Vélez, che accompagnava il libro primo del Código.

42 L.340 del 1869 (Ley de sanciòn del Còdigo civil); andando quindi oltre le intenzioni del compilatore (cfr. nota precedente).

43 Le notas sono comunemente ritenute, in Argentina, "il primo trattato di diritto civile argentino" (DIAZ BIALET).

44 Anche se viene comunemente disconosciuto il valore positivo delle annotazioni, come chiaramente espresso dalla Corte Suprema argentina in una nota sentenza del 1934. Cfr. anche, ad es. BORDA, Derecho civil - parte general, Buenos Aires, 1989, pag.85.

45 Esempi "classici" al riguardo sono il contrasto tra gli artt. 2311 e 2312, e la annotazione del primo; nonché l'incongruenza tra l'art.1148 e la nota relativa.

46 Vedasi il già citato volume di BORDA, pag.85.

47 Tale metodo interpretativo, come si è visto più sopra, è sotteso alle ricostruzioni del sistema giustinaneo proposte dal GALLO e dallo SCHERILLO, in sede di interpretazione della (apparente?) antinomia tra i frammenti C.8,52,2 e D.I,3,32.

48 Cfr. ALLENDE, Las costumbres, La Plata, 1976, pag.2; BORDA, op.cit., pag.47.

49 Cfr., per la dottrina italiana, FRANCESCHELLI, voce Consuetudine (diritto moderno), in Nov.Dig.It., e la dottrina ivi citata.

50 Su come la L.17.711 abbia riavvicinato il sistema argentino al diritto romano vedasi ARGÜELLO, ¿Continua la transfusion del derecho romano en la Argentina?, scritto pubblicato negli atti del IV Encuentro Nacional de Profesores de Derecho Romano - S.ta Fe, 20-22 giugno 1985; L'A. evidenzia come il Vélez sia stato influenzato per alcuni aspetti anche dal dogmatismo tedesco, e come ciò lo abbia spinto ad allontanare in alcuni punti il sistema argentino dal diritto romano; evidenzia altresì come la riforma del 1968 ve lo abbia riavvicinato.

51 Cfr. BORDA, cit., pag.48. La consuetudine ha regolato tutta la materia fino alla emanazione della prima legge sul nome, del 1943.

52 Che evidentemente sono ritenuti beni meritevoli di un diverso regime giuridico nel sentimento giuridico argentino, nonostante l'assenza, nel Còdigo, di un trattamento speciale: i giudici, invocando las costumbres del paìs, ne hanno stabilito la inalienabilità ed impignorabilità.

53 Altri esempi sono riportati in FERNANDEZ-GOMEZ LEO, Tratado teórico-práctico de derecho comercial, Buenos Aires, 1984, p.7, alla nota 16.

54 ELGUERA, Influencia del derecho romano en el Código civil argentino, in Studi Arangio-Ruiz, Napoli 1953, p.417.

55 Riportati come esempi "classici" da quasi tutti gli Autori che hanno scritto sulla questione.

56 Nell'articolo La reforma del Código Civil, in El Derecho (28).

57 Ad esempio, ALLENDE, che critica proprio tale ultima affermazione, in Las costumbres, cit., pag.11.

58 Nelle già citate Lezioni..., pp. 66.

59 Derecho privado, Buenos Aires, 1977.

60 Ibid.

61 Tratado de Derecho Civil Argentino, 10ma ed., Buenos Aires, 1958, pp.207-208.

62 Las costumbres, La Plata, Universidad Nacional, 1976.

63 Código Civil y leyes complementarias - comentado, anotado y concordado, diretto da BELLUSCIO, ed il cui tomo 1, che ci riguarda, è opera di quattro Autori: Garbino, Lavalle Cobo, Pardo e Rivera.

64 Op.cit., p.95.

65 Ibid., p.96. Concezione "trasversale", comune anche a chi non ritiene che la costumbre possa superare la ley; cfr. la citazione fatta supra, cap.II para.1, dal volume di Alterini.

66 Ibid, p.95.

67 In un'ottica legalistica, naturalmente.

68 Cfr. DIAZ BIALET, La recepción del derecho romano en la Argentina, Cordoba, 1951.

69 DIAZ BIALET, op.cit., p.53.

70 Ibid.

71 Id., p.54

72 Tanto che esso è stato più recentemente definito come fenomeno di tranfusión del diritto romano nell'ordinamento argentino (ARGÜELLO, ¿Continua la transfusión del derecho romano en la Argentina?, cit.)

73 CATALANO, Osservazioni sul romanesimo di Vélez Sarsfield, in Dalmacio Vélez Sarsfield e il diritto latinoamericano, a cura di SCHIPANI, Padova, 1991, p.9.

74 Termine stavolta usato nel senso corrente.

75 CATALANO, op.cit.

76 Il riferimento è all'espresione di CATALANO riportata poco sopra.

77 SUSSINI, Los estudios de Derecho Romano, in La Ley, 88, p.906.

78 La popolazione di ascendenza indigena non raggiunge il 5% della popolazione.

79 Che riconduce i principios generales del derecho, di cui all'art.16, ai principi naturali del diritto di cui all'art.7 del C.C. austriaco, affermando la conformità dell'art.16 Cód. al citato art.7 .

80 L'idea sembra ben presente in DIAZ BIALET. cfr. La recepción..., cit., p.54; El espiritu..., in Dalmacio Vélez Sarsfield e il diritto latinoamericano, a cura di SCHIPANI, Padova, 1991, p.15.

81 Per tutti, DIAZ BIALET, opere citate.

82 Vedansi i due saggi di CATALANO, Diritto romano attuale, sistemi giuridici e diritto latinoamericano, e Il diritto romano attuale dell'America latina, entrambi nel volume Diritto e persone, Torino, 1990, rispettivamente p.89 e 121, e la bibliografia ivi richiamata.

83 E, precisamente, Andrés Bello, venezolano, elaboratore del Código civil cileno del 1855; Augusto Teixeira de Freitas, brasiliano, autore di un Esboço di codificazione che, sebbeno non sia divenuto un codice civile, ha influenzato tutta la scienza giuridica latinoamericana, e Dalmacio Vélez Sarsfield, argentino, elaboratore del Código argentino del 1871.

84 Realtà che si percepisce nei due saggi di CATALANO sopra citati, Diritto romano attuale... e Il diritto romano.

85 Termine volutamente generico; potrebbe anche dirsi: "valido".

86 Mi riferisco algi scritti di ADAME GODDARD e di VILLELA, in materia di Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale, di cui infra.

87 Mi riporto, per brevità, ai giuristi richiamati da CATALANO nei due saggi da ultimo citati.

88 Materie cui mi riprometto di dedicare studii specifici nel prossimo futuro.

89 La regla periculum est emptoris aplicada a la compraventa internacional de mercaderias, e La obligación del vendedor de entregar las mercancías, según la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercancías, interpretada a la luz del derecho romano clásico.

90 O direito romano e a unificação das normas jurídicas relativas aos contratos de compra e venda internacionais de mercadorias, in R.Inf.Legisl.Brasilia, ott./dic. 1981, p.135 ss.

91 Roma, 1994. Opera compilativa puramente dottrinale (non recepita da alcuno strumento normativo nazionale o internazionale), nella quale sono stati ricostruiti i principi generali del contratto internazionale, mediante un lavoro di comparazione ed estrapolazione tra i diversi sistemi giuridici e tenendo conto delle peculiari esigenze dei traffici internazionali. Opera non "positiva", ma dotata, nelle intenzioni dell'UNIDROIT, di autorità dottrinale e forza persuasiva discendenti dall'elevato livello scientifico e dalla vastità del campo della ricerca ad essa opera sottesa; di astratta "validità", si potrebbe parlare, a prescindere dalla sua (assenza di) "positività". I Principles dell'Unidroit segnalano la tendenza generalizzata verso una nuova epoca di "sapienzialità" del diritto, quale effetto di una riscoperta circolazione oltre i confini nazionali delle idee, ed allo stesso tempo presupposto culturale e tecnico-giuridico di una sempre maggiore circolazione di modelli giuridici aventi vocazione sovra- o trans- nazionale (che in ultima analisi è finalizzata al miglioramento dei traffici in un ambito tendenzialmente globale). Che si tratti di un moderno Digesto dei contratti internazionali?

92 Curiosamente, anche i Principles sono strutturati su un articolato e su un commento che accompagna l'articolato, entrambi provenienti dai compilatori...

93 Seguendo la scia degli scritti citati di ADAME GODDARD e della VILLELA in materia di Convenzione di Vienna.

94 Cui fa cenno, sempre a proposito di Convenzione di Vienna, la VILLELA, op.cit..