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9. Le Fonti Subordinate alla Legge.

Anche il rapporto tra la legge e le fonti inferiori dipende dalla tradizione giuridica scelta. Un tale rapporto non si esaurisce in se' ma coinvolge anche l'operato delle corti. In particolare il rapporto tra legge e regolamenti amministrativi involge problemi costituzionali di relazioni tra il potere legislativo ed il potere esecutivo. Stabilire che la legge domina significa porre il potere esecutivo in posizione subordinata al legislativo. Poiche' e' pero' assai difficile che istituzionalmente una assemblea legi- slativa possa, di fatto, controllare la congruenza alle leggi degli atti amministrativi si pone la questione di come organizzare un tale controllo. E' chiaro che ,se fosse l'esecutivo il solo controllore, la sua subordinazione al legislativo apparirebbe una declamazione piu' che una realta' operazionale. La legge non si implementa da se'. Vi e' necessita' di ricorrere all'opera di funzionari incaricati di eseguirla. L'opera di tali funzionari necessita spesso di essere coordinata e diretta da regolamenti, delibere e altri atti amministrativi. Il giudizio sulla congruenza tra tali attuazioni ed il contenuto della legge puo' essere affidato alla stessa pubblica amministrazione o alle corti. Tali corti possono o meno essere quelle ordinarie. Tutto cio' e' perfettamente chiaro nella dottrina di Common Law degli atti amministrativi delegati ultra vires. Mediante essa e' compito delle Corti ordinarie accertare se l'esercizio di un potere amministrativo conferito dal Parlamento ricada o meno entro i limiti stabiliti dall'atto stesso di conferimento i. Un tale "indipendent scrutiny" da parte delle Corti e' reputato uno dei principi cardinali dei checks and balances costituzionali. Esso significa che e' in realta' potere delle corti ordinarie stabilire, per via di interpretazione della legge, quali sono i propri limiti dell' azione amministrativa.

La tradizione francese ha sviluppato una diversa teorica della separazione dei poteri ii. Una tale teorica vede l'esecutivo come un potere separato dagli altri dello stato, in particoare da quello giudiziario. Il corollario che se ne trae e', da un lato, l'indipendenza dei giudici ordinari dall'esecutivo, per cui i giudici sono sottoposti soltanto alla legge, dall'altro, l'indipen-denza della p.a. dai giudici, per cui il giudice ordinario non puo' ordinare un facere specifico alla p.a. Nella sua versione classica tale modello non prevede alcuna forma di controllo giudi-ziario ordinario sulla congruenza tra legge e atti amministrativi dell'esecutivo.

I giuristi tedeschi svilupparono una particolare teoria dell' Autonomia, il cui primo resoconto sistematico e' dato reperire nell' opera di Gierke . L'autonomia e' il potere di una Verband di pro-durre diritto per regolare la propria azione. Cio' avviene quando una volonta' diversa da quella dello Stato che si esprime attra-verso la legislazione puo' stabilire norme giuridiche per una sfe-ra piu' ristretta iii.

Se noi combiniamo la teoria tedesca col principio francese abbiamo l'atteggiamento dell' ordinamento italiano, cosi' come è ricostruito dai suoi interpreti, che riconosce l'autonomia alla p.a. e la sua indipendenza, almeno parziale, dal controllo del giudice ordinario. Naturalmente bisogna considerare come l' impostazione francese classica si sia stemperata con la creazione dei vari tribunali amministrativi, che per modo e reclutamento e funzionamento tendono a rassomigliare alle corti ordinarie.

Il sistema anglo-americano si oppone operazionalmente a quello di impostazione francese soprattutto per la possibilità riconosciuta al giudice ordinario, in base alla procedura del writ of mandamus, di ordinare specificamente ad un organo amministrativo di compire un atto cui sarebbe stato tenuto in virtù dei doveri impostigli dalla legge.

A sua volta tale impostazione classica di intervento del giudice ordinario nei confronti dell'azione amministrativa si è stempera-ta, soprattutto in Inghilterra, dove in Franklin v. Minister of Town and Country Planing (The Stavenage Case) iv si è deciso che ogni azione aministrativa discrezionale, autorizzata in termini ampi da una legge, esorbita da ogni tipo di scrutinio ad opera delle corti ordinarie. Sempre in Inghilterra è stata recentmente importata la categoria italianeggiante v dei legitimate interests, che non ha mai fatto breccia ad es. in Francia, come ausilio per limitare il controllo dei giudici ordinari sull' azione ammini-strativa che non si scontri direttamente in conflitto con situazioni soggettive considerate più forti vi.


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i R.v.Halliday,[1917]A.C. 260,287 per Lord Shaw. ii Com'e' noto si vuole che tale teorica sia stata derivata dall'osservazione che Montesquieu aveva fatto dell'ordinamento costituzionale britannico. Il giudizio dei britannici puo' essere differente tant'e' che secondo ALLEN,Law in the Making,cit.,p. 553 "we have never accepted in full the French doctrine of the separation of powers". iii Cosi' testualmente Windscheid,Pandektenlehre, tr. it.,Torino, 1925,I,par. 19. iv [1948] A.C. 87. v Cfr. G.SAMUEL,"Le Droit Subjectif" and English Law, 46 Camb.L. Jo. 264 (1986) a p. 279. vi Se ne veda l'uso fatto in Council for Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service(1985) AC 374.