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10. Gli Usi, Le Consuetudini e Le Fonti Extra- ordinem

La legge, o qualsiasi altra fonte formale, può ispirarsi ad un dato modello. I comportamenti messi di fatto in pratica dai consociati possono seguire un modello diverso da quello che ispira tale fonte formale. Una tale circostanza può essere riprovata, tollerata o, addirittura, accolta con favore. A seconda di tali reazioni i vari giuristi possono adottare etichette differenti per esprimere un tale fenomeno di "dissociazione" i tra la portata che è assegnata alle norme prodotte dale fonti formali, e quella loro attribuita in pratica.

Casi particolarmente noti in diritto comparato di aperte dissocia- zioni tra modelli legali e modelli messi in pratica ii sono il Giappone iii e l'Africa iv.

Allo schema dela consuetudine sono riportate normalmente le fonti nelle società prive di legislatore, e financo di giurista v. In tali casi le consuetudini, o regole del costume, assumono un carattere di naturalezza per cui sono quasi indistinguibili da vere e proprie regole naturali. I popoli di tali società sembrano condividere la percezione, da noi in gran parte perduta, di essere governati da modelli culturali di comportamento, difficilmente padroneggiabili e mutabili a piacere, che vengono assunti anche come standard normativi per limitare la devianza. Tali regole sono antiche per definizione vi, esse non sono modificabili da parte del'uomo che ne è governato, il quale può semmai cercare di indicarle, e formularle ,ovviamente più mediante racconti esemplari che mediante proposizioni generali. La loro fonte ultima attinge spesso al sacro. Una simile impostazione tende a permanere anche in epoche molto evolute sotto diverse forme che vanno dalla teoria dichiarativa del common law, al diritto naturale, all'idea di Volksgeist. Quando si sviluppa una classe di giuristi, le regole della consuetudine divengono il naturale referente autoritativo del diritto sapienzale da loro sviluppato vii. Se si introduce il potere del legislatore, un tale diritto sapienzale può entrare in conflitto con quello di fonte legislativa, vivere a lato di quest' ultimo, o venirne assorbito mediante la sanzione legislativa delle sue regole.

Grande merito dei giuristi medievali fu l'elaborazione di una complessa e raffinata teorica della consuetudine come fonte del diritto. Secondo la teorica proposta dai canonisti che seguirono l'impostazione di Graziano viii le consuetudini dovevano conformarsi allo jus naturale, in un'epoca in cui la maggior parte delle norme giuridiche erano appunto di derivazione consuetudinaria. Tale teorica forni' la giustificazione per la razionalizzazione di gran parte del corpus giuridico europeo. Furono cosi' elaborati criteri per determinare la validita' delle consuetudini: la loro durata, universalita', uniformita' di applicazione, ragionevolezza, ecc. In tal modo il carattere autoritativo del costume si distaccò, in buona parte, dal fatto della mera ripetizione di comportamenti sentiti come giuridici ix. Dei due elementi da cui dipendeva la vincolativita' delle consuetudini, la ripetizione del comportamento e l' opinio juris vel necessitatis, quest'ultima prese il sopravvento come importanza nel controllo sulla ragionevolezza del carattere giuridico della norma consuetudinaria.

I rapporti tra la consuetudine e le altre fonti possono venire variamente regolati. Il diritto inglese comincio' ad elaborarsi sulla fictio di un rispetto delle consuetudini immemorabili. Il carattere fittizio di tale fondamento e' reso palese, per quanto riguarda l'amministrazione che ne fecero le corti regie, dal fatto che i giudici che dovevano applicare le antiche consuetudini sassoni erano normalmente ecclesiastici normanni che non apartenevano minimamente all'ambiente culturale,da cui tali consuetudini avrebbero dovuto provenire,e che, spesso non avevano neanche accesso alla lingua in cui erano state espresse . Le sentenze dei giudici, pero', non erano reputate altro che dichiarazioni del contenuto delle consuetudini che poi vennero a formare il corpus della Common Law. E una teoria dichiarativa del valore delle sentenze rimane a tutt'oggi utilizzata dalle corti inglesi e americane x.

Ovviamente alla statalizzazione del diritto si accompagna il disfavore per le consuetudini in quanto modelli di diritto spontaneo che si impongono socialmente indipendentemente dalla volonta' espressa dal potere politico xi. La consuetudine viene cosi' relegata nei campi in cui la stessa legge la richiama, viene semmai tollerata la consuetudine praeter legem, ma disconosciuta quella contra legem xii, e impedita la desuetudine della fonte legale xiii.

La distinzione tra consuetudine contra e praeter legem si poggia naturalmente sull'attribuzione di un senso alla legge xiv, il quale sia o meno in aperto contrasto con la consuetudine. Così ad esempio, se la legge riveste il carattere di diritto comune, e la consuetudine assume la natura di fonte del diritto speciale, quand' essa deroga alla legge non può venire considerata contra legem perchè è, appunto, nella sua natura, quello di derogare o innovare alla norma di diritto comune : è tale in Italia il caso dell' uso in materia marittima xv. Peraltro pur essendo la consuetuine una fonte normativa, ad essa non si applica il principio iura novit cuia, ma la prova della sua sussistenza deve essere fornita dalla parte che la invoca xvi.

Gli strali appuntati contro le fonti consutudinarie contrarie alla legge sono stati parzialmnte spuntati dalla moderna considerazione delle c.d. fonti extra ordinem xvii, le quali costituiscono un caso in cui la dissociazione tra modelli seguiti dalle fonti formali e modelli messi in atto è approvata dalla comunità giuridica.

Secondo taluni xviii si tratta qui di dirette applicazioni del principio di effettività, e, se è indubbio che la consuetudine extra legem può (ribattezzata) divenire operante come fonte extra ordinem, non necessariamente tali fonti devono avere i caratteri della consuetudine : ad es. non è necessario che la condotta sia più volte ripetuta, o che esista una diffusa convinzione sulla sua giuridicità. Altri xix preferiscono parlare di una distinzione tra criterio di legalità come conformità alle fonti formali, e legit-

timità come coerenza con l'assetto reale dei poteri che si manife-

stano in un dato contesto sociale. In questo modo le fonti extra ordinem divengono addirittura fonti immediate, con base diretta- mente nella costituzione materiale, mentre le fonti formali sono ridotte al rango di fonti mediate, così che le prime, a differen- za delle seconde, sono "sempre perfettamente adeguate alla costituzione materiale". Rientrerebbero in questo ambito le convenzioni costituzionali, come anche certe modificazioni tacite della Costituzione, e le regole di correttezza costituzionale, ma anche gli atti del'esecutivo fatti valere oltre il loro ambito di fonte legale xx, e particolarmente per quanto riguarda l'ordina-mento italiano i c.d. contratti collettivi di lavoro di diritto comune xxi.

Siamo così di fronte a vari strumenti qualificatori utilizzati per razionalizzare diversi tipi di reazione della comunità giuridica: il non allacciarsi le cinture di sicurezza, nonostante la sua diffusione, sarà una violazione della norma, e si invocherà l'im-possibilità della desuetudine della fonte legale; il passaggio dalla forma di governo costituzionale puro prevista dallo Statuto Albertino a quella del governo paramentare sarà interpretata come modificazione tacita della costituzione; mentre si discuterà se la instaurazione e l'abbattimento del regime fascista abbiano inte-grato gli estremi della fattispecie del Colpo di Stato.

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i Così PIZZORUSSO,p.543 ii Credo che non sfugga come tale contrapposizione sia in gran parte omologa a quella nota ai realisti americani come distinzione tra Law in the books e Law in action, pur se essa è stata utilizzata spesso in modo più sociologico. iii Cfr.TANIGUCHI,La loi et la coutume au Japon, Etudes J. De La Morandiere, Paris, 1964. Secondo DAVID,Souces of Law,cit.,p.108, la moderna legislazione a modello europeo occidentale introdotta in Giappone "has never been regarded as more than a model,to be disregarded if it was clear that in a particular case its solution offended the japanese idea of justice". iv -->AFRICA, --> COLONIZZAZIONE E DECOLONIZZAZIONE. v Cfr. R.SACCO,Modelli notevoli di società,cit. vi Anzi un diritto nuovo può apparire quasi come una contraddi-zione in termini.La lettertura etnologica e antropologica si sofferma ovviamente volentieri sui caratteri delle consuetudini nelle società senza scrittura, per quel che a noi interessa, rispetto alla teorica delle fonti, rimando a quanto contenuto in SACCO,Loc.ult.cit., e HAYEK, nonchè cfr. F.REMOTTI,Temi di antropologia giuridica,Torino,1982, e N.ROULAND,Anthroppologie Juridique, Paris, 1988. vii Si pensi peraltro proprio allo Juristenrecht come interprete del Volksgeist. viii Cfr. Supra par.2. ix Sul punto oltre ai rimandi di cui supra al par. 2 cfr. anche G.LE BRAS,Canon Law, in C.G.CRUMP e E.F. JACOB,(eds.), The Legacy of the Middle Ages,Oxford, 1926, 325 s. x Cfr. a puro titolo di esempio, in D. & F. Estates Ltd v Chuch Commissioners for England(1989) 1 A.C. 177 (H.L.) a p.212 - A per Lord Oliver of Aylmerton, il modo in cui viene trattata l'opinion espressa da Lord Denning M.R. in Dutton v Bognor Regis Urban District Council, (1971) 2 All E R 1003; (1972) 1 qb 373; (1972) 2 WLR 299; (1972) All ER 462 AC a p. 396 :"it was entirely unsupported by any authority and is, in my opinion contrary to principle". L'opinione del Master of the Rolls non è essa stessa fonte in quanto precedente, se è un'opinione sbagliata, contraria ai principi di common law che dovrebbe dichiarare. xi Si ricordi ancora la def. data dal WINDSCHEID,op.cit.,par. 15 secondo cui "Per diritto consuetudinario si intende quel diritto che viene usato di fatto, senza che lo abbia stabilito lo Stato", mentre (par.14) "Legge è la pronuncia emanata dallo Stato, che qualcosa sarà diritto". xii Ancor dopo l'emanazione del Code Nap. in Francia venivano ammesse le consuetudini contrarie alla legge, cfr. AUBRY e RAU, Dr. civ. fr.,4.a,PARIGI, 1869,I,par.29,p.56; MERLIN,Rèp.,v.dèsuetude, e v. Appel, sect. I, par.5,n.4;nonchè Req. 9.11.1814, S. 15,1,5; Req. 15.1.1818, S., 19,1.139. Tale indirizzzo mutò poi con Crim. 24.9.1830. xiii Tale passo non è, ad es., ancora compiuto in WINDSCHEID,op. cit., par. 18, p. 59 s. il quale pur riconoscendo che il diritto consuetudinario non ha alcuna forza in quanto venga dichiarato per legge non obbligatorio, ammette che una consuetudine sucessiva-mente invalsa possa abrogare tale legge, se in essa vi è non solo la convinzione che ciò sia diritto, ma anche la convinzione che tale legge non abbia più vigore. xiv Per quanto attiene al livello costituzionale cfr. G.ZAGREBEL-SKY, Sulla consuetudine costituzionale nela teoria dele fonti del diritto,Torino, 1970. xv Ditta Scermi c. Soc. cantieri navali del golfo, App. Genova 25.2.1972, Dir.maritt.,1972,389. xvi De Lucchi c. Marchini,Cass. 6.12.1972,n.3533, FIM. xvii Per l'ord. it. cfr. PIZZORUSSO,op.cit ,p.19ss. e p.540 ss.; ZA- GREBELSKY,op.cit.,p.259 ss. xviii PIZZORUSSO,p. 542 S. xix ZAGREBELSKY,Loc.ult.cit. xx PIZZORUSSO,p. 553 che fa soprattuto l'esempio delle circolari aventi un vero contenuto normativo. xxi Come è noto la Costituzione prevedeva per la validità dei contratti collettivi, un certo schema che si è trovato più saggio ignorare. Lo schema messo in pratica è diverso da quello previsto dalla costituzione, ma è approvato dalla comunità giuridica. A riprova della varietà delle dissociazioni presenti nel diritto si consideri come una tale approvazione può tranquillamente coniugarsi con una super-esaltazione della Costituzione come fonte di diritto.