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2. L'emergere di una teorica delle fonti

Sebbene nel diritto romano vi fosse in nuce una teorica delle fonti, la trattazione sistematica dei problemi connessi alla presenza di una pluralita' di fonti vi resto' assente i.Allo stesso modo si può dire che nella tradizione di Common Law non si risscontra un modo di trattazione della teorica delle fonti perfettamente omologo a quello invalso sul continente ii. La stessa metafora delle fontes non è di origine romana, e su di essa non fa perno la compilazione giustinianea. Se vogliamo ricercare l'origi-ne di tale metafora è al medio evo che dobbiamo guardare, e tale metafora appare come prodotto peculiare delle elaborazioni cogni-tive che vanno dal rinascimento carolingio a quello del XII sec., e , come fu già messo in luce da Calasso iii, è negli autori del di-ritto canonico che la teoria dele fonti viene precisandosi, e po-nendosi su quelle basi che saranno poi ereditate dai moderni.Un rilievo assolutamente dominante viene assunto dall'elaborazione di Graziano iv. Egli risistemo' le fonti cominciando dall'interporre il diritto naturale tra il diritto divino e quello umano. Il di-ritto divino e' la volonta' di Dio riflessa nella Rivelazione. An-che il diritto naturale e' un riflesso della vo-lonta' divina, ma si puo' ritrovare tanto nella rivelazione che nella coscienza e ragione umana. Da cio' egli concluse che le leges dei principi e della Chiesa non potessero contrastare lo jus naturale v. Nel suo sistema poi le leges e costitutiones dei principi dovevano sot-tostare a quelle della Chiesa, e le consuetudines non potevano contrastare ne' con le une ne' con le altre vi. L'emergere della teorica delle fonti non appare anzi scindibile dal tentativo di giustificare la Chiesa come fonte del diritto, e dell'autorità dei Papi e dei concilii rispetto alle loro modifiche e reinterpreta-zioni dei canoni e quali conditores di jus novum vii.

La teorica delle fonti ha una base medievale, continntale e canonistica. I Glossatori, per conto loro, svolsero un'opera mirabile nell'elaborazione della consuetudine come fonte di diritto viii, la quale appariva indispensabile e per la giustificazione di regole non riconducibili ai testi, pur in un clima di interpretazione assai lata che li condusse a sviluppare intere teorie assenti nella codificazione giustinianea, e per l'elaborazione di quelle branche del diritto come il feudale, che si ponevano come alternative, quando non antitetiche, al diritto ricevuto nel processo di adozione dell'eredità romana da parte dell' occidente cristiano.

Come acquisizione dogmatica la teorica delle fonti offrì alle epoche successive la possibilità di uno schema formale in cui profonde rivoluzioni giuridiche poterono inserirsi senza che lo schema stesso risultasse troppo modificato. La predisposizione gerarchica di una scala delle fonti è il modo peculiare in cui vengono espressi i compromessi reciproci fra diverse forme di produzione del diritto, ed anche fra diversi sistemi giuridici compresenti : il diritto comune, il diritto canonico, la consuetudine feudale, il diritto regio, il diritto statutario comunale, e così via, ivi compresi il diritto naturale, quello divino, ecc. Il secondo mezzo in cui si ricompone nella unità di un ordine la molteplicità degli ordinamenti attiene alla teorica dell' interpre-tazione delle fonti ix.

La compiuta dottrina delle fonti non si esaurisce mai, infatti, nella vera e propria teoria delle fonti, ma ha sempre un correlato necessario in quella dell'interpretazione. Le due teoriche sono di fatto inscindibili per la comprensione del funzionamento del diritto. E' probabile, anzi, che si tratti d'un solo fenomeno operativo di produzione del diritto, che noi siamo abituati (nelle nostre categorie ordinanti) a scindere in due teoriche distinte.

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i Si veda sul punto il lavoro di G.G.ARCHI,Interpretatio iuris - Interpretatio legis - Interpretatio legum, in Studi Santoro Pas- sarelli, VI, Napoli, 1972. ii Cfr. H.SILVING,Sources of Law,New York, 1968. Ad es. l'elabo-razione di una etichetta ad hoc per "sources" Ŕ addirittura assente tanto nel sistema di Digest della West Pub.Co. quanto nel Corpus Juris Secundum, nell' American Jurisprudence, che nella Halsbury. Il che non vuol dire che non vi sia una sofisticata dottrina delle fonti, ma seplicemente che tale dottrina non segue gli schemi invalsi sul continente. Sulla somiglianza di atteg-giamento tra diritto romano e inglese, e sulla diversitÓ di entrambi dalla pandettistica tedesca, rimane celebre l'osserva- zione introdotta da F.H.LAWSON, nella 2.a ed. del W.W.BUCKLAND e D. McNAIR, Roman Law and Common Law, Cambridge, 1965,p.21 "Neither is in general a coherent intelectual system ...[and neither]never reached a state at all comparable to that reachd by the pandec- tists". iii F.CALASSO, Medio Evo del Diritto, I, Milano, 1954, 161 ss. iv Cfr. H.J.BERMAN,Law and Revolution, Harvard,1983,p. 145, secondo cui "Gratian was the first to explore systematically the legal implications of these distinctions and to arrange the various sources of law in a hierarchical order". Sul metodo di Graziano, per quel che a noi qui interessa cfr. St.CHODOROW,Harmony from Dissonance : An Interpretation of Medieval Canon Law, Latrobe,Pa.,1960. Sull'evoluzione storica delle fonti nel dir. canonico cfr. L.DE LUCA, v. FONTI (dir.can.), Enc. Dir., Milano, 1968, 966. v Decretum,Dist. 1,c. 2. vi Decretum ,Dist. 10,c.1 e Pars II; Dist. 11, Pars I. vii Cfr. CALASSO, P. 161 e BERMAN, p. 115 che definisce fra l'altro l'ordinamento canonico come "the first modern legal system". viii Cfr. infra al par. dedicato espressamente alla consuetudine. ix Per quato attiene al periodo comunale si vedano l'indagine e le riflesssioni svolte da M.SBRICOLI,L'interpretazione dello statuto. Contributo allo studio della funzione dei giuristi nell'etÓ comunale, Milano, 1969.