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3. Fonti come Testi e come Meccanismi Istituzionali

Il giurista e' normalmente abituato a considerare le fonti autori- tative come reperti cui deve essere attribuito un senso . Normal-mente tali reperti sono testi fatti oggetto di interpretazione. Bisogna pero' anche considerare come le fonti siano meccanismi istituzionali per raggiungere decisioni giuridiche.

Da questo punto di vista la legislazione, il sistema delle corti, e quello che potremmo chiamare dell'aggiudicazione costituzionale, sono mezzi differenti per raggiungere decisioni giuridiche. Vi sono cose che tali meccanismi sono adatti a fare e cose per cui mal si adattano.

Se si tratta di stabilire il limite orario di velocita' per gli autoveicoli e' molto piu' semplice ricorrere alla legislazione, piuttosto che alle corti. Se si tratta di spiegare caso per caso in cosa deve consistere la diligenza del chirurgo e' piu' saggio affidarsi alle corti che non all'attivita' di un legislatore che cerchi di prevedere tutto. In sostanza le fonti possono venir studiate come meccanismi istituzionali dotati di loro paricolarita', pregi e limiti. Lo studio di tali caratteristiche e' essenziale per sviluppare la sensibilita' del giurista.

Com'e' ampiamente noto l'uso della legislazione implica che sia presa una scelta collettiva esplicita su un determinato punto. I termini di tale scelta dipenderanno strettamente dai meccanismi istituzionali adottati per raggiungerla : dal sistema elettorale, ai comportamenti parlamentari in uso, ecc. Com'e' altrettanto noto la legislazione si pone come strumento principe quando si tratti di imporre regole generali che fissino standard di comportamento, senza che si possa attendere il piu' lento operato delle corti.

Un correlato della legislazione e' anche l'istituzione di enti, di agenzie statali, o locali, che amministrino l'implementazione della legislazione stessa. L'istituzione di tali enti, normalmente destinati ad autorizzare ex ante e a controllare ex post, si rende soprattutto necessaria quando si tratti di operare una prevenzione ex ante per evitare ex post il prodursi di conseguenze tragiche; nel senso di conseguenze che non possono venire facilmente rimosse o internalizzate con gli strumenti privatistici classici della tutela di diritti soggettivi amministrata attraverso l'esperimento di rimedi inibitori e risarcitori.

Il sistema delle corti, che e' poi il sistema classico del diritto privato, funziona particolarmente bene quando si tratta di eserci- tare un controllo graduale ex post affidato all'iniziativa dei privati, e che percio' entra in funzione solo quando i privati non siano stati in grado di trovare da se' una soluzione soddisfacente attraverso il contratto o la transazione. Un tale sistema, com'e' sempre noto, opera come una serie di filtri successivi che, eliminando man mano certi comportamenti, conduce al prodursi di un ordine spontaneo delle azioni sociali. In effetti le corti deci- dendo un caso selezionano determinati comportamenti, e le opinions che declamano, e che dovrebbero contenere la spiegazione dei principi in base a cui hanno agito, non ricevono , in realta', un contenuto concreto se non nell'applicazione che altre corti ne facciano in singoli casi concreti.

Chiamiamo tale modo di procedere del diritto privato sistema delle corti per semplice comodita'. In realta' come si e' ampiamente mostrato, in esso non operano come soggetti principali solo le corti, ma anche la dottrina e la professione forense. Non solo la dottrina e' importante per gli argomenti che suggerisce e il senso che attribuisce alle sentenze dei giudici, ma anche la professione forense puo' svolgere un compito di estremo interesse. In particolare sono gli avvocati che pre-selezionano gli argomenti portati all'attenzione delle corti, e spesso certe posizioni assunte dalla giurisprudenza possono spiegarsi proprio come risposte ad un certo modo di impostare i problemi giuridici insorto e perpetuato all'interno della professione forense.

E' chiaro come un tale sistema produca un'evoluzione molto graduale e lenta, ma come esso sia particolarmente adatto quando si tratta di amministrare attivita' con caratteristiche in continua evoluzione i.

Il sistema della aggiudicazione costituzionale e' un mezzo molto potente per eliminare leggi, ma anche per guidare lo sviluppo delle rationes mediante cui si perviene alle soluzioni giuridiche tramite il sistema delle corti. L'aggiudicazione costituzionale serve ovviamente a far procedere l'evoluzione delle credenze e attitudini cui attribuiamo un ruolo di massimo livello, tale da poter contrastare anche il processo rappresentativo di decisioni collettive prese tramite l'apparato politico. Naturalmente, allora, si tratta di badare attentamente a quali sono le idee , le ideologie, che imprestiamo alla costituzione nello svilupparne un significato. E' necessario, infatti, comprendere l'importanza delle cautele che impone la potenza del'interpretazione costituzionale, ovvero come occorra andar cauti nel far diventare alcune idee, alcuni valori, cosi' potenti, e cosi' pregnanti per l'ordinamento .

Comprendendo come non vi sia un "netto contrasto fra interpreta-zione e creazione del diritto" ii si può osservare il diverso modo in cui necessariamente, nelle tradizioni giuridiche moderne, le corti producono diritto in modo diverso dal legislativo.

Innanzitutto il legislatore interviene quando vuole e dove vuole, le corti invece agiscono sulla base dell'impulso dato loro da parti che non abbiano trovato altro modo di risolvere il loro conflitto iii. Il legislativo decide sulla base di coalizioni patteg- giate. Al'interno delle corti può esservi un regola di decisione a maggioranza, ma la formazione di tali maggioranze non segue i cri- teri applicabili alle coalizioni politiche iv, tranne che in certe materie riservate al controllo di costituzionalità delle Corti Supreme, in particolare quando i giudici di tali corti non siano nominati a vita, e la loro nomina possa divenire un passo in una carriera politica. Comunque è palesemente vero che nella maggior parte dei casi le eventuali maggioranze e minoranze presenti in una corte hanno un rapporto pressoché casuale con quelle presenti in un dato momento nella pubblica opinione, e che tale pubblica o- pinione non è istituzionalmentein grado di influenzarne le decisioni, se non nella misura in cui può influezare quelle di ciascuno di noi.

Le corti,poi,decidono un solo caso e devono poi di volta in volta ridecidere v in quali termini concreti mantenere tale precedente e stabilire di volta in volta quale classe di casi esattamente rientra nel suo ambito.

Infine, per tralasciare altre caratteristiche, i principi stabiliti dalle corti sono soggetti a revisione da parte di altre corti. Non solo da parte di corti superiori in via di impugnazione, ma anche da parte di corti di pari grado quando debbano decidere se adottare o meno un dato precedente, ovvero evitarlo con qualche tecnica sofisticata. Tali principi necessitano, specialmente in civil law, financo del "consenso" delle corti inferiori : una ben determinata "ribellione" di tali corti può non di rado costringere le corti superiori a rivedere le loro posizioni.

E' chiaro come tra sistema politico e giuridico di prendere decisioni vi siano analogie e interferenze, ma è anche chiaro come i due procedimenti siano distinti, e come si desideri, in una stragrande maggioranza di casi , che le decisioni vengano prese indipendentemente dal sistema delle coalizioni politiche patteggia- te, mediante soluzioni di conflitti singolari, in un modo evoluti- vo e piecemeal.

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i R.A.HEINER, Imperfect Decisions and the Law : On the Evolution of Legal Precedent and Rules, 15 JO.OF LEG. STUD. 227 (1986). ii CAPPELLETTI, Giudici Legislatori?, cit., p. 13. iii Naturalmente il potere delle corti di stabilire la propria "agenda" aumenta quando la litigation sia molto estesa e una eveltuale corte supema abbia varie possibilitÓ di selezionare i casi su cui vuole soffermarsi, cfr. MATTEI, L'imperialismo del writ of certiorari,RDC,1990,I,131 . Una corte suprema pu˛, inoltre influenzare i litiganti, e le corti inferiori, annunciando in anticipo, magari nei dicta , quali sono i mutamenti o le policies cui intende attenersi in certi casi in futuro. iv Cfr. HART e SACKS,BICKEL e CALABRESI. v E' questa, in fondo,una delle conclusioni fondamentali del relismo giuridico americano nella sua critica del ruolo del precedente, su cui cfr. MATTEI, Stare decisis,Milano, 1989.