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8. I Principi Generali

In vari ordinamenti e in varie epoche si fa posto, nella teorica delle fonti, ai principi generali come fonti supplettive del diritto.

Secondo l'art. 12,2 disp.prel.c.c.it. "Se una controversia non puo' essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. Se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato".

Una tale disposizione ci interessa qui per il suo riferimento ai principi generali come fonti del diritto.

L'intelligenza di tale norma richiede che si rievochi brevemente l'augusta epoca del diritto comune i.

In quest'epoca troviamo, l'una vicino all'altra, la legge emanata dalla volonta' del princeps, ed il diritto elaborate dalle rationes dei dottori. La sentenza resa in base alle rationes e' nulla se data nel casus legis. Ovvero , se la legge prevede espressamente un caso, essa vi si deve applicare, ad esclusione d'ogni altra ratio : l'interpretatio, quale ingresso delle rationes ii, e' esclusa la' dove il casus pare chiaramente regolato dalla voluntas. Al di la' del problema delle disposizioni rese in consimili casu resta quello del ricorso ai principi generali. Una disposizione analoga alla nostra manca nel Codice francese, cosi' come e' assente nel BGB iii. Una disposizione assai simile alla nostra e' invece dato reperire nel par. 7 ABGB " Qualora una causa non si possa decidere ne' dalle parole ne' dal senso naturale della legge si avra' riguardo ai casi consimili ... Rimanendo nondimeno il caso dubbioso dovra' decidersi secondo i principi del diritto naturale".

La somiglianza appare tanto piu' forte, quanto piu' forte e' l'opposizione tra i principi generali "del diritto naturale" e i principi generali "dell'ordinamento giuridico dello stato", L'art. 3,2, disp. prel. c.c. 1865 recitava in modo ancora analogo e pur diverso :" Qualora una controversia non si possa decidere con una precisa disposizione di legge, si avra' riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; ove il caso rimanga tuttavia dubbio, si decidera' secondo i principi generali del diritto". Norma in cui l'aggettivo "naturale" e' gia' caduto e lo Stato non ha ancora fatto prepotentemente ingresso iv.

Conoscendo il sistema prevalente prima delle codificazioni e gli atteggiamenti dei vari codificatori e' facile allora ricostruire comparativamente la vicenda che ci interessa. Il sistema del casus legis e delle rationes ricavate dai principi del diritto comune, col suo melange di principi romanistici, canonistici e consuetudinari divenne, per i filosofi giuristi coordinati da von Martini, il rimando, come fonte supplettiva, ai principi generali del diritto naturale. Un tale afflato s'era gia' perso al tempo del codice del 1865, che fece percio' riferimento solo ai principi del diritto. L'ombra del positivismo giuridico influenzo' la redazione dell'art. 12 disp. prel. cosi' da menzionare i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato, trasformando il calco delle proposizioni originali in una formulazione dominata da uno spirito che ne e' l'esatto opposto.

Le rationes fondate sul diritto comune avevano un senso ben concreto per gli interpreti dell'epoca. Il richiamo ai principi cosi' elaborati valeva cone rimando alla "comune opinione dei dottori e alla prevalente giurisprudenza"v. Si spiega cosi' pure come il Code civil manchi di una tale disposizione, stante il rancore rivoluzionario per l'autorita' della giurisprudenza dei Parlamenti vi. Il BGB pervaso del sistema pandettistico, ed anzi portato storico di quel sistema, non ha alcun bisogno di riferirsi esplicitamente alle creazioni concettuali dei giuristi, poiche' tale riferimento e' gia' tacitamente condiviso dai suoi interpreti vii. Un brillante spirito ha, invece, voluto innovare lasciando nell' art. 1 del Codice federale svizzero una formula affascinante.

Cosa sono dunque i principi generali dell'ordinamento dello Stato, se non le creature della Communis Opinio dei Dottori e dei tribunali ?

Le Cassazioni del regno ci hanno lasciato formule scolorite. Secondo quella di Palermo "I principi generali sono quelli che scaturiscono dal complesso delle leggi vigenti" viii; secondo quella di Roma:"i principi generali sono idealita' positive e progressive nell'evoluzione della vita sociale, e non vuote astrazioni immanenti" ix. Formule che non sembrano certo aver acquisito maggior concretezza col passare del tempo, se le si confrontano con l'opi-nione resa in Lucariello c. Presid. del Consiglio x secondo cui: "va elevato a principio generale o precetto guida quella dispo-sizione che per il fondamento logico ed equitativo che la sostiene, appare piu' idonea a salvaguardare la razionalita' ed il sistema e la sua congruenza coi precetti costituzionali".

Il contenuto di questi principi puo' divenire concreto solo se vi e' un corpus cui fare riferimento. Un tale corpus puo' essere costituito, proprio come lo era un tempo, dalle decisioni delle Supreme Corti e dalle opere della dottrina. Non solo in ambito nazionale ma anche con orizzonti piu' vasti. Assumono cosi' particolare rilievo i principi ammessi da paesi di cultura giuridica affine xi. Ciascun paese puo' deicidere di isolarsi dalla corrente del pensiero giuridico di una piu' vasta area culturale, e perseguire una propria linea municipale, settaria e ristretta. Una tale decisione puo', pero', non essere sempre la migliore. In partico-lare non lo e' quando in tal modo si rechino ostacoli, ingiustificati da una chiara scelta collettiva, alle pratiche giuridiche comunemente ammesse negli altri paesi di consimile cultura giuridica .

Il richiamo ai principi generali come fonte supplettiva rinforza da un lato la giurisprudenza (particolarmente di Corte Suprema) e la dottrina come fonti del diritto, e dall'altro puo' servire a de-municipalizzare un determinato ambiente giuridico. A cio' non osta il richiamo a che i principi generali siano quelli dell' or-dinamento dello Stato, proprio perche' tale ordinamento non e' qualcosa di separato da altri ordinamenti, voluto dalla arroganza di chissa' quale legislatore, ma perche' il nostro stesso ordi-namento (nel suo complesso) e' il portato storico, e' la realiz-zazione come variante municipale, di una piu' ampia tradizione condivisa da una intera famiglia di sistemi giuridci. Proprio quando il casus non sia palesemnete deciso da una disposizione municipale ad hoc, e' opportuno far ricorso ai principi che siano saldi e sperimentati in una vasta area che, mediante il ricorso al diritto comparato come scienza, si puo' interpretare come dotata di cultura giuridica affine. D'altronde la posizione oggi assunta dalla Cassazione non fa che riprendere un filone di giudicati che gia' esprimeva la posizione della Cassazione Romana, secondo cui "non eccede i limiti del suo potere il magistrato che trae gli elementi di interpretazione di una legge e dello scopo di un istituto anche dalla dottrina di autori stranieri e dallo spirito di straniere legislazioni" xii.

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i Cfr. G.GORLA,I precedenti storici dell'art. 12 disp.prel. cod.civ.,ora cap. 16 di Dir.comp e dir. comune europeo, cit. ii --> INTERPRETAZIONE. iii Com'e' noto l'art. 1 del C.c. svizzero contiene la celebre formula secondo cui " A defaut d' une disposition legale applicable le juge prononce selon le droit coutumier, et, a defaut d'une coutume, selon les regles qu'il etablirait s'il avait a faire acte de legislateur". iv Il Codice Estense del 26.4.1771 nella prefazione indicava come fonti supplettive le disposizioni del "gius commune", allo stesso modo del par. 1 delle Regali legislazioni per gli Stati Pontifici del 10.11.1834,e dell'art. 5 del Codice civile del Canton Ticino (14.6.1837). v FADDA e BENSA,Note al vol. I delle Pandette di Windscheid, To-rino,1926,nota t al par. 23, p.19. vi Si ricordino,ad es., alcune percentuali di giudici ghigliot-tinati: 14 % a Parigi, 50% a Bordeaux. vii Si osservino le citazioni a pie' di pagina della prima generazione dei suoi interpreti. viii Di Maria e Genovese c. Santuccio, C. Palermo, 21.6.1873, Giur Tor XI, 532. ix Pelazzi c. Gisberti, C.Roma, 4.9.1889, FI 1889,i,1241. x Cons. Stato, iv sez., 15.4.1986,n.262, Cons.Stato 1986,i,468. xi Cfr. F.GALGANO,Diritto civile e commerciale,I,Padova, 1990, p.87 "... ben difficilmente un giudice nazionale potrÓ ritenere invalido, applicando il proprio diritto nazionale, un modello contrattuale ovunque praticato e riconosciuto com valido; ben difficilmente (egli potrÓ) collocare il proprio paese in una situazione di isolamento rispetto al contesto internazionale cui si appartiene", che ricava tale posizione da una analisi delle rationes decidendi di vari precedenti della Corte Suprema. xii Com. Casalmonferrato c. Calleri, C.Roma 9.5.1878, FI, III, 1, 456.