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1. IL TERMINE E I SUOI SIGNIFICATI

Fonte in senso lato e' tutto cio' che, stando a monte di una determinata soluzione,regola o impostazione giuridica, la condiziona.

Vi sono vari sensi in cui noi possiamo utilizzare tale termine.

Da un lato parliamo di fonte nel senso di fonte autoritativa. Si tratta di quelle fonti l' invocazione della cui autorita' e' necessaria per legittimare formalmente determinate conclusioni giuridiche operazionali. Le fonti indicate dagli avvocati nelle comparse, poste dai giudici nella motivazione delle loro sentenze, invocate dalle parti in sede di trattativa, ecc.

In un altro senso noi parliamo di fonti per indicare gli organi da cui promanano determinate norme giuridiche : si tratta delle cosi' dette fonti di produzione, che in particolare attraggono l'atten-zione del pubblicista. In questo senso, infatti, il termine è usato per rappresentare una distribuzione di poteri tra vari organi, enti, ecc.

Possiamo parlare di fonti nel senso di fonti di cognizione. Si tratta in questo caso dei documenti, o altro, mediante cui noi conosciamo il contenuto di determinate norme, decisioni ecc.: la gazzetta ufficiale, i repertori, i testi della dottrina, le raccolte di usi delle camere di commercio e così via.

Possiamo infine parlare di fonte nel senso di fonte storica. Cioe' della fonte da cui effettivamente, in un modo storicamente accertabile e' derivata una determinata soluzione giuridica.

In particolare e' possibile tracciare una profonda contrapposi-zione tra fonti storiche e fonti autoritative.

La decisione di una Corte Suprema può dover fare riferimento alla legge. Un suo eventuale mutamento di giurisprudenza deve giustificarsi come una più esatta interpretazione della legge come fonte autoritativa. La fonte storica di un tale mutamento di giurisprudenza può però risiedere in una serie di precedenti giudiziali, magari di corti inferiori , magari persino stranieri i, oppure nell'autorità di un dottrinario, o di una dottrina unita, che magari divulga un mutamento giurisprudenziale o legislativo straniero, o anche un insegnamento straniero, ma prospetta la soluzione attraverso l'invenzione di argomenti ermeneutici che permettono al giudice di invocare in modo credibile le fonti autoritative municipali a sostegno di una soluzione che prima veniva negata.

In somma le fonti storiche sono quelle che condizionano in pratica le soluzioni effettivamente raggiunte. Le fonti autoritative sono quelle che devono essere invocate per legittimare tali risultati. Le une possono coincidere o differire dalle altre. Ad alcune fonti storiche si puo'fare riferimento, anche nelle sentenze, pur se non sono ufficialmente considerate fonti autoritative (precedente giurisprudenziale anche di corte straniera, o, persino, principi di un sistema non considerato in vigore ii). Ad altre e' addirittura vietato alludere iii.

Le fonti autoritative non servono ad accertare la verita' del modo di funzionare del diritto. Anzi talvolta la nascondono. Ogni sistema giuridico e' costituito da piu' formanti iv. Tutti i formanti di un dato sistema sono dei reali; nel senso che ciascun formante gioca come fattore di sviluppo del sistema.La scelta delle fonti autoritative avviene attraverso la sacralizzazione di alcuni di questi formanti. Gli altri formanti non smettono di operare in pratica, ma il loro ruolo non puo' essere quello di legittimazione esplicita delle soluzioni giuridiche in determinati documenti, e soprattutto nelle sentenze dei giudici.

Tutta la discussione sul ruolo della giurisprudenza o della dottrina v come fonti va condotta tenendo conto di tali osservazioni. Chiedersi ad es. se la giurisprudenza e' fonte del diritto puo' voler dire cose molto diverse. Puo' voler dire discutere della capacita' della giurisprudenza ad imporre le proprie soluzioni, cioe' ad esser fonte storica di diritto. O puo' voler dire chiedersi se una data decisione puo' essere correttamente legittimata mediante l'indicazione di una sentenza come fonte autoritativa. Le due questioni sono affatto diverse. Ed un ordinamento in cui la giurisprudenza puo' essere storicamente fortissima (ad es. la Francia) puo' rifiutarsi per quasi due secoli di riconoscere che la giurisprudenza possa venire considerata come fonte autoritativa del diritto. La dottrina nella Germania del xix secolo era in realta' la fonte storicamente dominante. Le fonti formali autoritative erano ,però, o gli ordinamenti speciali dei vari Stati del Reich o le fonti romane.

Ai giuristi che lavorano all'interno di ciascun sistema la teorica delle fonti, insieme a quella dell' interpretazione, offre uno strumento per porre ordine onde legittimare in modo ragionato le loro soluzioni, e risolvere in concordanza le possibili discordan- ze del loro sistema.

Il senso di fonte autoritativa non e' quindi altro che quello di fonte che deve essere invocata in certi documenti per avvalorare determinate conclusioni, mediante procedimenti argomentativi ammessi, che normalmente nei nostri sistemi di civil law assumono la forma di ragionamenti ermeneutici di interpretazione della fonte autoritativa vi.

Naturalmente una tale visione delle fonti autoritative deve essere inserita in una teoria piu' completa del modo di funzionamento delle varie fonti come fattori dello sviluppo del diritto.

La teorica delle fonti si inserisce pertanto come teorica centrale nelle riflessioni sui caratteri profondi dei vari sistemi, o sistemologia comparativa, e sul funzionamento concreto del legal process .

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i Ad es. il caso Meroni fu preceduto da un mutamento nella giuri- sprudenza della Cour de Cassation francese di cui i giudici italiani tennero conto.Nel celebre caso Donoghue v. Stevenson (1932) AC 562 (HL) i giudici inglesi non si astennero dal citare (pur come non vincolante) la sentenza americana decisa da Cardozo (M'cPherson v. Buick Motor Co. (1916) 217 NY 382) di cui accoglievano i principi. ii Cfr. il locus classicus sull'autorita' del dir.rom. in Inghilterra come ratio scripta of last resort in Acton v. Blundell (1843) 12 M & W 324 per Tindal C.J. a p. 353 :" The Roman Law forms no rule, binding in itself upon the subject of these realms; but, in deciding a case upon principle, where no direct authority can be cited from our books, it affords no small evidence of the soundness of the conclusion at which we have arrived, if it proves to be supported by that law, the fruits of the researches of the most learned men, the collective wisdom of ages and theground work of the municipal law of most of the countries of Europe " iii Secondo l'art. 118,4 disp.att. e trans.c.p.c.nlla motivazione della sentenza "In igni caso deve essere omessa ogni citazione di autori giuridici". GORLA,op.cit.,cap.23,B e cap.17 ha ricostruito la genesi storica di tale divieto. iv SACCO,Introduzione al diritto comparato,4.a,Torino,1990. v --> DOTTRINA (COME FONTE DEL DIRITTO) vi --> INTERPRETAZIONE.