IL MODELLO FRANCESE : DALL'ESEGESI CLASSICA AL RUOLO CREATIVO DELLA GIURISPRUDENZA.

Gli autori francesi hano a lungo coltivato l'impostazione esegetica classica che si era sviluppata fin dal tempo anteriore alla codificazione napoleonica. Se la legge ha espressamente previsto un certo caso con chiarezza essa vi si applica senza che vi sia bisogno di ricorrere all'interpretatio; se un caso non è stato espressamente previsto in essa subentrano allora regole ben dettagliate di argomentazioni legali : l'analogia, l'argomento a fortiori, a minore ad majus ecc. Questo atteggiamento è ben testimoniato in Aubry e Rau , Toullier , Mailher de Chassat o Delisle . Tra le regole interpretative vi è anche il ricorso ai lavori preparatori, ma esso è circondato da quello che appare un giusto sospetto . Tale impostazione è stata ben conservata da Planiol, Weill e Terré, Ripert, Boulanger, Ponsard o Marty, Esmein e Raynaud .

Tuttavia, a partire dall'epoca di Gény, alcuni autori francesi si sono dedicati con attenzionesempre crescente al ruolo creativo della giurisprudenza . Infatti l'i. della legge è vista in generale come un élément du raisonment juridique, che ogni persona può compiere per comprendere il senso e la portata delle disposizioni legali ed uniformarsi ad esse, ma l'attenzione si cconcentra particolarmente "l'orsqu'elle émane d'une autorité" ed in particolare da un giudice . In questo modo oggi Ghestin e Goubeaux dedicano una sezione del loro trattato alla logica dividendola in due paragrafi : uno sulla logica formale e l'altro sulla logica dell'argomentazione . Essi dedicano otto pagine al vero e proprio titolo dell' i. dividendola in legislativa, giudiziale e amministrativa. Si può così dvedere come dall'elencazione sia addirittura sparita l'i. dottrinale , che già presso i classici era trattata come semplice i. privata .

Ciò nondimeno nelle pagine dedicate alla logica giuridica essi non disdegnano di tenere posizioni che sonomin fatto caratteristiche della dottrina tedesca. Si sente così parlare in terra di Francia del "va e vieni" dello sguardo dal fatto al diritto , e si parla anche di una "apercu originaire" che ricorda quasi il calco tedesco della pre-comprensione.

Infatti parlando delle ipotesi che vengoo formandosi nel processo ermeneutico, essi scrivono : "L' hypothèse, intuitivement sggérée par l'apercu originaire, se verifie...par un approfondiment poursuivi à la fois de toutes directions" .

Non diversamente da Esser essi giungono a sostenere "Dans cette recherche il arrive d'ailleur assez souvent que le juriste part de la solution. Il y a inversion du raisonment" .

Si ritrovano così sserzioni assimilabili anche a quelle di Viehweg laddove di distingue tra logica sillogistica , messa in atto solo al momento della redazione formale della sentenza , e la logica argomentativa (o appunto topica) che soprassiederebbe invece alla vera e propria fonrazione interiore del convincimento dell'interprete.

Queste asserzioni sono più compiutamente sviluppate nella considerazione del ruolo della giurisprudenza e si giunge a dire che " L'intérprétation se distingue alors difficilment d'une création pur et simple" . In tal modo , preoccupati anche dell'inerzia legislativa , i giuristi francesi giungono a legittimare l' adaptation du droit compiuta dal giudice anche al di là degli scopi che il legislatore poteva avere in mente nella redazione della norma. Da qui il passo è breve per giungere a dichiarare che : " la jurisprudence des Cours souvraines, et spécialement de la Cour de Cassation est source de droit" .

La giustificazione di tale asserto procede nel modo seguente. L'art. 5 del Code proibisce ai giudici di pronunciare "par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises" . Ciò nondimeno l'idea della giurisprudenza come fonte del diritto è difesa facendo appello all'approvazioone tacita del legislatore , o, inmodo ancora una volta simile ai tedeschi, facendo leva sul consenso dei giuristi sulle regoile di derivazione giurisprudenziale . Anche se, ovviamente, non manca chi vede nelle decisioni giurisprudenziali una semplice autorità di fatto , vi è chi volendo una conciliazione con l'art. 5 sostiene che esso proibisce solo di statuire in forma di leggi e rogolamenti , e assimila l'i. giudiziale alla legge interpretata, così che le decisioni contrarie alla giurisprudenza della Corte di Cassazione possono venir cassate per violazione della legge "à travers l'interpétation que en a été judiciairement donnée" . Poichè "legge = legge interpretata" e poichè "legge interpretata = decisioni della Corte di Cassazione", tale corte difendendo le proprie decisioni difende la legge, e può cassare per violazione ella legge quelle decisioni che violano i suoi precedenti.

Ciò porta a capovolgere l'impostazione tradizionale dicendo che la giurisprudenza è creatrice, ma che la sua creazione è subordinata alla legge : il giudice crea, ma non può fare un uso anormale dei testi ; deve comportarsi con spirito di moderazione e con quella lealtà "qu'inspire la conscience de la nécéssité des lois" .

Si può allora osservare come : si può porre l'accento sulla fedeltà testuale dell'interprete della legge, ma affievolire tale suo obbligo di fedeltà con criteri ermeneutici aggiuntivi, o si può porre invece l'accento sulla libertà dell'interprete, ma vincolare la sua libertà con considerazioni ulteriori .

Il modello tedesco : dalla dogmatica all'assiologia

L'asserro istituzionale della Germania del XIX sec. era profondamente diverso da quello della Francia: nella seconda esisteva un Codice generale, ed una Corte Unica di Cassazione; la prima era divisa in vari Stati sovrani, ciascuno con le sue corti e le sue leggi: dunque l'Università dei giuristi era l'unica istituzione sovrastatuale depositaria dell'ampio patrimonio della tradizione romanista .

I professori, non il legislatore o i giudici sovraintesero all'elaborazione ed alla sistemazione del diritto che fu poi riunito nel BGB. Inoltre così profonda fu la loro elaborazione che, scissa dalle diuturne fatiche del foro e del governo produsse una vera e propria rivoluzione di schemi e di concetti e di netodi rispetto alla precedente epoca del diritto comune. I Pandettisti , veri innovatori rivoluzionari rispetto alla tradizione anteriore, produssero una completa intelaiatura di concetti e relazioni che formarono il contesto di un sistema generale in cui vennero ad inserirsi le varie regole del diritto.

Quale ruolo poteva allora assumere l'interpretazione ? In particolare rispetto alla tradizione esegetica francese ?

Probabilmente era proprio l'esistenza del sistema che permetteva loro di riconoscere la piena libertà del processo interpretativo : secondo Windscheid è vera interpretazione solo quella che procede "mediante libera indagine" . Appunto perchè il sistema stesso era in grado di fornire i controlli necessari da esercitarsi sui risultati ermeneutici. L'abitudine alle relazioni sistematiche era anche quella che consentiva loro di osservare e dichiarare come anche l'i. letterale o grammaticale non fosse che una forma di i. logica o sistematica, dal momento che il senso delle parole impiegate in una data disposizione non poteva che ricevere quel significato che fosse stato in accordo con l'uso dello stesso termine effettuato in altre parti del sistema .

La prima generazione post-codice leggeva ancora i suoi paragrafi con gli occhiali teoretici dei pandettisti; ma secondo quel naturale fenomeno per cui col passare del tempo possono divenire problematici quei nessi di relazione, che erano invece evidenti (e perciò forse addirittura taciti) alla generazione precedente, i giuristi tedeschi cominciarono ad accorgersi di come essi leggessero il codice attraverso una serie di aspettative concettuali, o almeno con una impalcatura di concetti già pre-formata. Non è perciò forse un caso che le idee di Gadamer e Heidegger abbiano potuto trovare un loro corrispondente nel pensiero giuridico tedesco, mostrando come ci si possa accostare ai parr. del BGB con una pre-comprensione già formata e dipendente dallo jus non scriptum di cui è depositaria la tradizione dottrinale.

Le esperienze del nazismo, che mostrarono la possibilità di leggere in diverso modo norme, la cui lettera prima appariva forzatamente univoca, non possono che avere facilitato una tale coscienza, contribuendo all'affermarsi dell'idea secondo cui gli schemi logico-deduttivi nascondono in realtà schemi assiologico- valutativi.

La contrapposizione tra un modo di descrivere l'i. che pone l'accento sulla norma come dato che precede l'esperienza ermeneutica, e che vorrebbe insistere sulla meccanicità del modo di procedere dell'interprete, ed un modo di descrivere l'i. che invece pone l'accento sul mondo interiore dell'interprete, e che , quindi, vede la norma come risultato che segue all'i., si coniuga generalmente, in chi osserva il dibattito tedesco contenmporaneo, con l'osservazione di una tendenza in atto : il distacco da una precedente logica assiomatico-deduttiva verso una logia assiologico-vlutativa . L'i. implicherebbe dunque, oggi a differenza di ieri, un giudizio di valore ; ovvero dietro alle varie scelte di applciazione del diritto vi sarebbero in realtà scelte politiche . Vari autori tedeschi mettono così in rilievo come l'applciazione della legge si serva di tutti i metodi possibili di i., e come si scelga di volta in volta quel metodo ermeneutico che conduce a quel risultato che le aspirazioni dell'interprete ritengono sia il più soddisfacente . Perciò l'i. non viene più vista , com'è ancora in Larenz, come una Auslegung, ma come Sinngebung, ossia non come dichiarazione di significato, ma come conferimento di un significato .

Lo stesso art. 20, 3 della Costituzione di Bonn dichiara che , nella sua attività di decisione il giudice è vincolato "alla legge ed al diritto", ed il Bundes Verfassungs Gericht ha chiarito che "il diritto non va identificato con il semplice insieme delle leggi scritte" .

In tale contesto domina il linguaggio del circolo ermeneutico, e si afferma che il significato della norma che si raggiunge in sede di i. "non è soggettivo od oggettivo, ma è l'inteccio del movimento della tradiizone e del movimento dell'interprete" . Si indaga così, e si mette al centro dell' indagine, quel va e vieni dello sguardo dal fatto al diritto che, proveniendo da Gadamer, è ben esplicito e sviluppato nell'opera di Engisch e di Hassener , oltrechè, come vedremo infra di Esser .

Date queste premesse , le preoccupazioni che ne possono derivare riguardano appunto la controllabilità dei risultati applicativi concretamente messi in opera; ed , infatti, vari autori tedeschi si indirizzano verso la considerazione del "controllo di giustezza" . Il diritto viene visto come un processo per "trial and error", cioè per tentativi di soluzione ed eliminazione delle soluzioni insoddisfacenti . Se non esiste, e non può esistere, un controllo oggettivo di esattezza, il controllo sull'i. sarà il risultato di un tale processo in cui l'intera comunità giuridica diviene il giudice dei vari risultati interpretativi.

Questi discorsi sull'i. si coniugano con quelli sulla logica giuridica, che hanno visto il fiorire di una tendenza volta alla rivalutazione della topica , in contrapposizione alla logica assiomatico-deduttivache un tempo avrebbe dominato la scena del diritto. Si ritiene pertanto che la posizione oggi raggiunta dagli autori tedeschi sia un allontabnarsi netto dalla tradiizone anteriore, e l'opera di Esser (su cui torneremo) viene così vista come il punto centrale di critica attuale alla dogmatica classica.

Come abbiamo visto, però, questa ricostruzione non è compiutamente esatta, tant'è che i grandi pandettisti non erano affatto appiattiti sulla posizione di negare la possibile libertà dell'interprete, esaltando una logica deduttiva meccanica. Anzi in Dernburg si può leggere quanto segue "l'i. avviene per riflessione in libero modo" e "l'i. dottrinale riposa sulla forza di convincimento dei suoi ragionamenti" . Due proposizioni che potrebbero ben essere sottoscritte da un amante della topica e della Sinngebung. Dove si trova infatti quella netta contrapposizione , voluta ad es. dal Viewheg, tra la logica retoria e topica attuali e la logica assiomatica, deduttiva, meccanica un tempo imperanmte ? Quale valore bisogna atribuire al banale luogo comune secondo cui alla visione antecedente di un interprete ridotto a macchina per sillogismi, si contrapporrebbe oggi una ben diversa e più moderna visione ? E' ancora Dernburg, in un passo che parrebbe quasi scritto da Esser, a sostenere quanto segue: " Spesso il testo della legge risveglia in noi delle rappresentazioni che non sono espresse nelle singole parole della legge , e che noi, pur nondimeno, riconosciamo come appartenenti alla legge" . "Il compito dell'interpretazione grammaticale (financo quello) non è dunque semplicemente meccanico ..." .

Tanto per Dernburg quanto per Winscheid che per altri autori non è vero che l'interpretazione logica possa seguire aolo quando quella grammaticale lascia dei dubbi, mentre è vero che l'interprete deve sempre avvalersi di ogni mezzo possibile di i., e che questa avviene per riflessione "in libero modo".

La teoria di Esser :le convinzioni dell'interprete ed il circolo ermeneuitico

La dottrina di Esser , e del circolo ermeneutico, pare formulata in netto contrappunto all'universale insistenza sulla lettera della legge, e come ideale compiutezza delle analisi che hanno pervaso la tradizione del modello tedesco.

Per Esser ogni interpretazione è un collegamento tra lex scripta e jus non scriptum , e solo esso crea la norma vera e propria (p. 131) . Ciò non è vero solo per la norma oscura, ma pure per quella che pare palesemente chiara, poichè tale chiarezza non è in realtà oggettiva, ma risiede, per così dire, nell'occhio di chi la vede.

L'interprete è sempre immerso in un contesto di concetti, pregiudizi, equiparazioni, che gli trasmettono criteri normativi "mediante i quali la premessa maggiore e quella minore sono a tal punto pre-valutate che la conclusione sillogistica relativa alle singole caratteristiche della fattispecie rimane al di sotto della soglia cosciente, e non si manifesta in pratica (p. 51).

In ciò si situa la pre-comprensione di cui Esser parla: l'interprete in realtà non recepisce un senso oggettivo che esiste nella norma, ma attribuisce ad essa un senso che gli deriva da un complessissimo sistema di significati giuridici : un sistema così complesso e radicato che l'attribuzione di significato non si presenta nemmeno sempre a livello conscio nella mente dell'interprete, ma rimane anzi spesso al di sotto della sua coscienza , spingendolo a credere di vedere nella norma quel significato che egli le attribuisce, eliminando gli altri vari significati possibili . In tal modo Esser distingue tra la Argumentation, quale insieme degli elementi che ilgiudice ostenta per giustificare la propria decisione , e la Motivation , quale insieme dei motivi che in realtà sono veri determinanti della decisione.

Non solo la norma ma anche i fatti sono pre-valutati dall'interprete, il quale, nell'accostarsi ad essi già li determina in vista delle qualificazioni giuridiche che attriubuisce loro, e questa stessa pre-valutazione dei fatti lo spinge a scegliere, fra le varie possibili, quella norma che, in base alla sua comprensione, meglio sembra adattarsi allla comprensione dei fatti.

In tal modo la regola applicata risulta da questo duplice processo. In base alle proprie concezioni (anche tacite) l'interprete valuta già i fatti alla luce delle qualificazioni giuridiche che sente di dover utilizzare. Contemporaneamente, e allo stesso modo, egli comincia già ad avere una pre-comprensione delle norme che gli sembrano applicabili ai fatti. Il primo momento si riflette sul secondo, ed il secondo sul primo, in quello che è stato chiamato un "circolo ermeneutico" .

La banalità per cui in claris non fit interpretatio sulla scorta dela considerazione per cui per dire che la legge è chiara bisogna già averla inteprpretata , viene analizzata riconoscendo che anche il testo più palesemente chiaro è tale solo in virtù delle equiparazioni giuridiche che fanno da ponte tra quell' enunciato e i fatti cui quell'enunciato dovrebbe riferirsi. In somma le parole della legge non avrebbero un significato loro proprio, ma riceverebbero un significato a seconda della ricostruzione operata dall'interprete del contesto giuridico in cui vengono utilizzate .

L'importanza di tale teoria si può vedere anche soltanto da questi accenni.

Laddove la credenza nella regola di interpretazione letterale ancorava l'inteprpretazione ad una presunta oggettività, la teoria di Esser sembra lasciare il diritto in balia di un insicuro, ancorchè più sincero, soggettivismo.

Le varie possibilità di manipolazione della legge, se lasciate libere, sganciate dall'appello alla letteralità, dovrebbero preoccupare per una possibile caduta nel nichilismo giuridico.