I PROBLEMI DEL GIURISTA ITALIANO TRA COSTITUZIONE E DECODIFICAZIONE DEL DIRITTO.

L'art. 12 delle Pre-leggi del Codice civile italiano dispone che la legge deve essere interpretata innanzitutto nel suo senso letterale riproducendo l'impostazione classica della tradizione anteriore.

Comunque , in base all'i. che le stesse corti hanno dato di tale norma, anche l'i. letterale si aavvicina ad una sorta di i. logica o sistematica. Infatti , poichè le leggi costituiscono "regole di un sistema a struttura logica deve darsi alle parole il significato accolto nel sistema,a meno che esso non sia in contrasto con il contenuto sostanziale delle singole disposizioni ".

Inoltre col tempo il criterio di i. secondo la volontà del legislatore da criterio sussididario è divenuto più marcatamente criterio ermeneutico comprimario; e questo risultato interpretativo è stato ragggiuntomporprio mediante una i. strettamente letterale dell'art. in questione: " mediante la valorizzazione della congiunzione "e" nel comma 1 art. 12 l'intenzione del legislatore funge da criterio comprimario di ermeneutica..." . Non solo ma la presenza di una Costituzione lunga e rigidaha influito sulla teorica dell'i. , tanto in giurisprudenza che in dottrina, così il dibattito attuale si concentra sul valore della costituzione che nel campo dell'i. della legge, e si cerca di imporre, su quelli classici, nuovi criteri ermeneutici ricavati dalla stessa costituzione.

Vi è innanzitutto da osservare come in giurisprudenza sia stato affermato quanto segue. Secondo il Consiglio di Stato "i principi posti da una Costituzione non flessibile ... funzionano come criteri di ermeneutica delle leggi ordinarie.." . Perciò secondo il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche "nel dubbio è da preferirsi l'i. nel senso della Costituzione" . La Cassazione civile ha naturalmente ribadito l'esigenza di fedeltà al dato costituzionale , ma ha fornito anche una moderna formulazione di un antico principio, stabilendo che il giudie non ha la facoltà di disapplicare la legge sotto pretesto della sua incostituzionalità .

L'impostazione ermeneutica che fa riferimento alla Costituzione è piaciuta ad alcuni civilisti . Giuliani constata l'attrazione della teoria delle fonti nel diritto costituzionale ; ritiene che la legge ordinaria debba essere interpretata alla luce della costituzione; e afferma che "pare irresistibile la linea di evoluzione che porta a trovare il fondamento positivo, anche se non esclusivo, dei principi generali dell'ordinamento giuridico nella costituzione" . Secondo Perlingieri la regola della letteralità deve essere più che contemperata dalla possibilità di rivedere il testo legislativo in conformità coi principi costituzionali . Il legislatore può ben sbagliarsi ma l'interprete preoccupato della salvaguardia della Grundnorm dovrà ristabilire la giustizia, interpretando la legge in modo armonico ai principi costituzionali.

In questo modo, in Italia, ad una notevole attenzione prer le teorie di Esser e dei tedeschi si affianca, quindi, uno studio rivolto a dotare di nuovi contenuti i criteri ermenutici, e soprattutto gli stessi possibili risultati ermeneutici. Queste due tendenze non sono perfettamente in accordo l'una con l'altra. Infatti, chi voglia sostenere una teoria "Costituzionalista" dell' i. deve ammettere che, sebbene la legge possa non avere un significato obbiettivo, sicuramente un tale significato non può essere assente nella costituzione. Cioè richiamare la costituzione come fonte di criteri ermeneutici, e come criterio di esattezza prer il controllo dell'uso dei criteri ermeneutici implica, perchè tale controllo possa essere effettivo, la fede nel contenuto oggettivo delle sue disposizioni. Infatti una teoria costituzionalista dell' i. non vuol solo dire che la costituzione è sovraordinata alla legge, per cui interpretando e l'una e l'altra occorre che la legge sia in accordo con la norma sovraordinata , significa ritenere che la teorica dell'i. riposi sull'autorità del testo costituzionale, ovvero che tale autorità fondi la pratica ermeneutica, e quindi che si dia un accesso a tale fonte sovraordinata indipendente dalla teorica stessa dell'i.

Perciò una tale teorica "costituzionalista" dell'i. implica che, poichè tutti i linguaggi di tutti i legislatori, e prersino i linguaggi di varie divinità, abbisognino di essere interpretati, si dovrebbe veramente lodare il supremo spirito dei padri costituenti, i quali hanno evidentemente parlato il linguaggio della verità, lasciandoci un testo che si impone immediatamente ad ogni intelletto razionale.

Esser si è affannato a mostrare, e gli autori italiani sono lieti di apprendere, come la pre-comprensione possa entrare in gioco anche nell'i. delle norme più apparentemente chiare e precise: è veramente una dato notevole quello per cui tale pre-comprensione non entra in gioco nell'i. delle norme diuna costituzione, le quali sono quasi sempre più generali di quelle espresse a livello di legge ordinaria. Dovremmo immaginare un giudice per cui è oscura la norma tecnica, ed è invece ben chiara la obbiettiva valenza della norma costituzionale.

Ovviamente la norma costituzionale deve imporsi alla norma ordinaria: ma se si ammette che vi è libertà da parte dell'interprete nell'intendere la norma ordinaria si deve ammettere che vi è almeno una sua pari libertà dell'intedere il dettato della costituzione.

E' interessante inoltre osservare i criteri ermeneutici che si dovrebbero poter derivare dalla Costituzione. In primo luogo è stato dedotto il criterio della ragionevolezza . A noi sembra tuttavia che tale criterio sia stato impiegato anche indipendentemente dall'emanazione della Costituzione italiana. E non ci sembra azzardato chiederci se allora la fonte ed il controllo del risultato ermeneutico risieda nella ragione piuttosto che nella costituzione .

In secondo luogo si palesa il criterio secondo cui nell'i. si deve tener conto delle esigenze economico-sociali . In terzo luogo si proclama l'argomento della comparazione degli interessi in gioco . Questi argomenti sono tutti indipendenti dalla costituzione italiana, e ad essa possono venir imprestati proprio perchè le sue formule sono amplissime. Insomma noi crediamo che si possa diffcilmente negare che la costituzione debba a sua volta essere interpretata, e che nel far ciò giochi la ricostruzione concettuale o valutativa, o assiologica, che dir si voglia, tanto quanto essa cioca nell'i. della legge, se non di più .

L'argomento che vuole l'ermeneutica agganciata alla costituzione rientra in tutta quella serie di discorsi argomentativo-persuasori di cui il diritto è e sempre sarà ricolmo.

Contemporaneamente all'affermazione di questa valenza della costituzione, vari autori italiani ritengono che nel nostro periodo storico si stia reagendo ad una impostazione di inizio secolo, accompagnatasi alla recezione della dogmatica giuridica, vista come necessario correlato del positivismo . Vengono così ripetuti i già ben noti luoghi comuni sul fatto che un tempo il giudice era considerato semplicemente una macchina meccanica per sillogismi, mentre oggi egli assume ben diversa dignità. Viene oggi sostenuta l'opinione secondo cui sottomettere il giudice alla lettera della legge significa far trionfare l'idea di un giudice burocrate servo del potere .

Quest'ultima idea sembra piuttosto ingenua non appena si consideri cbe l'affermazione della stretta letteralità serve al giudice inglese proprio per affermare il suo potere, limitando il campo della legge a favore del diritto di origine giurisprudenziale . Il governante che voglia davvero asservito il giudice, vuole che costui sia servo non della lettera ma del suggerimento occulto ed opportuno che può pervenirgli ad opera di membri del governo stesso.

Inoltre l'idea di una odierna libertà intepretativa e di una pssata supina servitù alla lettera è ardua da sostenersi dal punto di vista storico.

E' ben noto infatti come la legislazione italiana fosse a modello francese, e come la dottrina vi sovraimponesse le categorie, i concetti, il lessico e le teorie della pandettistica tedesca. I giudici italiani cominciarono loro pure a risolvere moltissimi problemi sulla base dell'impostazine di tipo tedesco, sovrapponendola alle soluzioni francesi antecedenti .

Certi autori si accorgono oggi del fenomeno della possibile creatività giurispudenziale, e datano il fenomeno da quando se ne sono accorti loro, ma la giurisprudenza italiana aveva , ad es, completamente creato l'istituto dell'apparenza ben prima che fosse di moda il ruolo creativo dell'interprete e del giudice.

L'importanza della costituzione, l'accresciuto (o presunto tale) ruolo della giurisprudenza, e la proliferazione delle leggi speciali hanno posto all'attenzione del giurista italiano la perdita di centralità del Codice che avrebbe subito un duplice fenomeno di impoverimento.

Da un lato "atti normativi più solenni, estranei al contenuto di esso provvedono ad enunciare i principi del sistema"; da un altro lato, norme speciali ed eccezionali sottrggono "la disciplina di singole materie e categorie di rapporti" alla sua disciplina . Questa frantumazione dell'untà dell'ordinamento e del Codice dovrebbe condurre alla riscoperta della esegesi o meglio alla proposta della neo-esegesi , quale metodo di lavoro per il giurista, laddove il nuovo ordine di questioni non si pone più in un ambito "intrasistematico", ma riguarda piuttosto i rapporti tra diversi sistemi normativi, ciascuno con una sua diversa logica e coerenza .