IL DIVIETO DEI PATTI SUCCESSORI E LE ALTERNATIVE CONVENZIONALI AL TESTAMENTO. RIFLESSIONI SUL DIBATTITO PIU' RECENTE 

di Maria Rosaria Marella

 

 

 

 

Sommario: 1. Inattualità del divieto dei patti successori. 2. schemi contrattuali alternativi al testamento e regime giuridico della famiglia. 3. Gli interessi perseguiti dalle parti fra atti di disposizione irrevocabili e negozi trans mortem. 4. Congegni negoziali finalizzati al mantenimento della destinazione economica dei beni. 5. negozi fiduciari e trust.

 

To download the file in Microsoft Word 6.0 format click here

 

Bibliografia: A.A.V.V., La trasmissione familiare della ricchezza. Limiti e prospettive di riforma del sistema successorio, Padova, 1995; Rescigno (cur.), Successioni e donazioni, I, Padova, 1994; Palazzo, Le successioni, in Trattato di diritto privato a cura di Iudica e Zatti, vol. I, Milano, 1996, 45 ss.; Palazzo, I trusts in materia successoria, in Vita not., 1996, 671 ss.; Calvosa, Clausole di riscatto e divieto dei patti successori, in Banca, borsa, tit. cred., 1992, I, 635 ss.; Paolini, Intrasferibilità mortis causa della quota di società a responsabilità limitata, in Contr. e impr., 1991, 915 ss.; Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli, Natoli, Diritto civile, IV, Le successioni a causa di morte, Torino, 1997, 79 ss.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Inattualità del divieto dei patti successori

 

Due novità legislative, la recezione nel nostro sistema del trust e la disciplina delle gestioni fiduciarie da parte delle S.I.M., arricchiscono il novero degli strumenti dell'autonomia privata utilizzabili in funzione di alternativa al testamento, con ciò contribuendo ad erodere ulteriormente l'area di operatività del divieto dei patti successori e, con tutta probabilità, a rendere ancor più marginale il ricorso dei privati allo strumento testamentario.

Prima di analizzare le novità legislative (infra, par.4), va ricordato come la dottrina più recente abbia proseguito nell'opera di individuazione degli strumenti negoziali in grado di fornire una valida alternativa alla delazione testamentaria (Palazzo, Attribuzioni patrimoniali fra vivi e assetti successori per la trasmissione della ricchezza familiare, in A.A.V.V., La trasmissione familare della ricchezza. Limiti e prospettive di riforma del sistema successorio, Padova, 1995, 17 ss.). In considerazione del carattere di desuetudine attualmente assunto nella pratica dal testamento a vantaggio di congegni di tipo contrattuale, una parte della dottrina ha quindi messo in rilievo l'opportunità di cancellare il divieto dei patti successori dal codice civile (Rescigno, La successione a titolo universale e particolare, in Rescigno (cur.), Successioni e donazioni, I, Padova, 1994, 3 ss.), con la eventualità, non del tutto chiarita ancora in dottrina, di una riscrittura dello stesso art. 457 c.c., che limita alla legge e al testamento gli strumenti di delazione ereditaria. A tanto non sembra ostare, d'altra parte, il dettato dell'art. 42 4.co. cost., poiché il riferimento che ivi trovasi al testamento quale strumento di autonomia privata fungerebbe solo da rinvio alla autonomia negoziale del testatore in genere, senza con ciò precludere il ricorso a sue ulteriori e diverse configurazioni (Rescigno, op. ult. cit., p.8). Se dunque la costituzione non traccia limiti netti all'autonomia negoziale in sede di successione per causa di morte, l'attuale sistema può essere integrato: d'obbligo, a questo punto, il riferimento al contratto testamentario proprio dell'esperienza tedesca quale esempio di strumento negoziale alternativo al testamento, in un contesto giuridico che ha dunque rinunciato a vietare il patto successorio istitutivo. Sempre che la spesso auspicata introduzione dell'Erbvertrag nel nostro ordinamento costituisca davvero la soluzione ai problemi evidenziati nella pratica dal ricorso sempre più frequente a schemi contrattuali piegati a fini di delazione ereditaria. Tuttavia gli studi che sono alla base della nostra precedente indagine hanno già messo in luce, trovando conferma anche di recente (Palazzo, Le successioni, in Trattato di diritto privato a cura di Iudica e Zatti, vol. I, Milano, 1996, 45 ss.), esigenze e tipologie di accordo che il contratto testamentario non è in grado di soddisfare e, rispettivamente, di riprodurre. La tendenza che può enuclearsi dall'esame delle prassi contrattuali maggiormente utilizzate a questi fini, è quella di dar luogo ad assetti patrimoniali rispondenti grosso modo a bisogni che possono così tipizzarsi: a) conservare l'unità del patrimonio familiare; b) mantenere la destinazione economica di determinati beni; c) realizzare la successione anche al di fuori del nucleo familiare; d) garantire il mantenimento oltre la propria vita a soggetti disabili fisici o mentali (Palazzo, op. ult. cit., 56 ss.). Per contro il regime successorio, anche nei sistemi che ammettono il contratto ereditario, assicura il mantenimento della ricchezza familiare all'interno del nucleo familiare stesso, senza tuttavia garantire - stante la disciplina della successione necessaria - la conservazione dell'unità del patrimonio (né, tanto meno, della destinazione economica dei beni che ne fanno parte). Ed i limiti alla libertà contrattuale che il legislatore pone in questa materia obbediscono alla stessa logica funzionale. Il divieto dei patti successori non viene dunque 'aggirato' soltanto per il 'buon' motivo di evitare di pagare tasse di successione alquanto salate. Si tratta invece di realizzare esigenze che lo stesso Erbvertrag, in quanto negozio mortis causa, non è in grado di soddisfare o non è in grado di soddisfare meglio di quanto faccia il testamento. Al fine di conseguire un'allocazione ottimale dei propri beni rispondente ad una delle finalità sopra elencate, il disponente sfugge, infatti, di regola al negozio mortis causa per ricorrere ad un congegno negoziale che gli consenta in vita di collaudare l'assetto patrimoniale predisposto per dopo la sua morte. Per essere tale, un'efficace alternativa convenzionale al testamento deve quindi realizzare innanzitutto un'attribuzione patrimoniale attuale, nel senso che il bene deve essere sottratto alla disponibilità del disponente prima della sua morte; gli effetti negoziali devono essere rimandati ad un periodo successivo alla morte e, infine, deve consentire al beneficiante di pentirsi attraverso la previsione di una facoltà di revoca (Palazzo, loc. ult. cit.): requisiti non interamente propri del contratto ereditario, che come il testamento, realizza piuttosto un'attribuzione de residuo. D'altra parte, come questa stessa dottrina aiuta a chiarire (Rescigno, Attualità e destino del divieto dei patti successori, in La trasmissione familiare della ricchezza, cit., 1 ss.), il contratto ereditario proprio del diritto germanico affonda le proprie radici in una concezione dell'autonomia privata colorata di istanze comunitarie, alle quali meglio risponde l'assunzione di responsabilità nei confronti del gruppo realizzata attraverso l'accordo che un atto unilaterale come il testamento. Per contro, i fenomeni parasuccessori dei quali si tiene qui conto raramente tendono alla realizzazione di scopi che possano definirsi non "individualistici", fatta eccezione per la protezione e il mantenimento di soggetti deboli, portatori di handicap, ecc., finalità che però nei sistemi di lingua tedesca sembra semmai realizzarsi attraverso il ricorso alla sostituzione fedecommissaria (Palazzo?).

Tuttavia, se la trasposizione del modello del contratto ereditario nel nostro sistema non sembra venire incontro ad alcuna delle esigenze manifestatesi nella pratica, le critiche mosse alla congruità del divieto dei patti successori appaiono surrogate da motivi di efficienza economica. Per la sua revocabilità, il testamento, nella sua veste attuale di mero strumento di disposizione patrimoniale, non configura alcun assetto patrimoniale stabile, al contrario delle attribuzioni con efficacia post mortem, cui spesso e volentieri ricorrono i privati: pertanto esso non può costituire la fonte di alcun affidamento ragionevole e quindi l'incentivo a compiere gli investimenti necessari per preparare un'utilizzazione ottimale delle risorse che sono oggetto della successione. Proprio muovendo da qusto punto di vista, viene però fatto di chiedersi se non sia opportuno discriminare all'interno del divieto ex art. 458 c.c. fra la repressione dei patti istitutivi, che appunto evidenzia i profili di inefficienza economica sopra rilevati, e la vocazione paternalista espressa dall'ordinamento nel divieto dei patti dispositivi e rinunciativi, evidentemente finalizzato alla tutela di futuri eredi o legatari 'giovani, prodighi, o sprovveduti' (Insiste sulla differente ratio del divieto dei patti dispositivi e rinunciativi, ma ad altri fini: Caccavale, Il divieto dei patti successori, in Successioni e Donazioni, vol. I, cit., 25 ss.). In quest'ultimo caso, la sanzione della nullità è destinata a colpire convenzioni che con tutta probabilità danno luogo ad allocazioni subottimali delle risorse trasmesse per causa di morte. Il futuro erede o legatario, infatti, pur di realizzare un vantaggio economico nell'immediato è disposto a cedere (o a rinunciare a) quanto gli sarà trasmesso mortis causa per un prezzo inferiore al suo valore di mercato. Pertanto il divieto in tali ipotesi, sebbene abbia tradizionalmente evocato l'immagine un pò demodé del giovane erede dissoluto e poco accorto, si fonda su motivi di razionalità economica che meritano una diversa considerazione rispetto all'esigenza di tutelare incondizionatamente la libertà del testatore, cui fa rinvio invece il divieto dei patti successori istitutivi. Quest'ultima esigenza, in effetti, non sembra costituire più, come ormai da molto tempo sembra ritenere la nostra giurisprudenza, un principio di ordine pubblico economico che è compito del legislatore ordinario custodire e difendere. In considerazione di ciò, la dottrina più recente auspica allora l'abrogazione del divieto accompagnata da una riforma tributaria che prenda in considerazione, con riferimento alle imposte di successione, gli strumenti negoziali utilizzati in alternativa al testamento (IUDICA, Fondazioni, fedecommesserie, trusts e trasmissione della ricchezza familiare, in La trasmissione familiare della ricchezza. Limiti e prospettive di riforma del sistema successorio, cit., 97 ss.).

 

 

2. schemi contrattuali alternativi al testamento e regime giuridico della famiglia

 

La vicenda dei patti successori è tradizionalmente legata alla trasmissione familiare della ricchezza e risulta pertanto condizionata o piuttosto determinata dall'ordine patriarcale che è alla base della struttura familiare. Da questo punto di vista è interessante cogliere in che misura il ricorso a schemi negoziali utilizzati in alternativa al testamento assecondi ovvero tenda a mitigare quell'ordine nei suoi riflessi di diritto successorio. La giurisprudenza già esaminata in precedenza e relativa a vicende successorie riguardanti rapporti di coniugio e di filiazione regolati dal diritto di famiglia anteriore alla riforma rivela entrambe le tendenze. In un regime giuridico in cui la moglie non è titolare della ricchezza familiare e, sotto il profilo successorio, è soltanto legataria di un usufrutto sui beni del marito, ha cioè il mero compito di custodire e trasmettere i beni del marito ai figli ed ai nipoti di lui, la convenzione alternativa al testamento serve talora ad eludere la rigidità di quell'ordine, assegnando alla moglie alcuni beni in proprietà con un atto inter vivos dotato di efficacia post mortem. Cioé garantendole qualcosa in più del mero mantenimento personale, ovvero la possibilità di trasmettere a propria volta parte della ricchezza familiare, di determinarne la destinazione, divenendo da semplice 'strumento' del "regno dei padri", protagonista in prima persona del traffico giuridico. Ma non sempre va così e spesso i patti successori o, meglio, le alternative convenzionali al testamento sono utilizzate per escludere ulteriormente le donne, mogli e figlie, dalla scena proprietaria. Una delle funzioni ricorrenti dei negozi con efficacia post mortem è infatti quella di conservare l'unità del patrimonio familiare, funzione per la quale il testamento non sembra altrettanto adeguato; ebbene il 'patto successorio' istitutivo da parte del genitore (che dona al discendente un bene eventualmente con effetto post mortem), rinunciativo da parte della figlia (che rinuncia ad ogni ulteriore pretesa sull'asse ereditario), serve ad escludere la figlia femmina dal novero dei successibili, garantendo la trasmissione della ricchezza familiare nella sua interezza in capo al figlio maschio.

Il mutamento di scenario realizzatosi con la riforma del diritto di famiglia, caratterizzato dalla contitolarità delle sostanze familiari in capo ad entrambi i coniugi e, sul piano successorio, dall'inclusione del coniuge superstite nell'elenco dei legittimari, si risolve formalmente in un arretramento dell'ordine patriarcale in favore dell'ingresso sulla scena proprietaria delle donne, il cui impegno casalingo, di mogli e di madri, trova un riconoscimento anche sostanziale nel regime di comunione dei beni. Quale il ruolo dell'autonomia contrattuale in questo nuovo contesto? Un caso molto recente mette in luce, neanche a dirlo, la tendenza degli operatori pratici a conservare e riprodurre un assetto patrimoniale fondato sul predominio del ruolo paterno e maritale, a dispetto del mutamento di orientamento assunto dal legislatore. La vicenda trae origine da una promessa di vendita fatta dalla moglie al figlio naturale del marito e concernente il trasferimento della proprietà di una parte dei beni oggetto della comunione fra i coniugi, trasferimento da effettuarsi dopo la morte del marito ossia quando la moglie avrebbe acquistato la piena disponibilità dei beni promessi. Scopo della promessa consentire al figlio naturale del marito di ottenere in proprietà una parte del patrimonio immobiliare di famiglia in misura eguale o pari a quella delle due sorellastre. Come si vede, nella sostanza l'intestazione delle proprietà di famiglia alla moglie in contitolarità con il marito non vale di per sé a creare un regime giuridico fondato su un ordine diverso da quello patriarcale. Nel caso in questione la moglie resta mero strumento di trasmissione della ricchezza paterna; il suo ingresso sulla scena proprietaria si è cioé risolto in una vuota finzione. Lo prova il fatto che, indotta dal marito a trasferire parte della sua proprietà al figlio di un'altra donna, generato al di fuori del suo matrimonio con il consorte, abbia poi deciso, alla morte di questi, di non onorare l'impegno assunto e di tornare nella disponibilità dei beni promessi. Ma la difesa del dominio dei padri emergente nell'autonomia privata trova conferma in un altro caso recente, ai danni, questa volta, delle aspirazioni proprietarie di una figlia femmina (Mencarelli c. Mencarelli, A. Perugia, 21 febbraio 1996, n.44, in Rass. giur. umbra, 1996, 324 , n. Rubini): un marito dona alla moglie la propria quota di un immobile in comunione, contestualmente trasferendo il medesimo appartamento al figlio maschio ed alla nuora a titolo di vitalizio alimentare; così facendo dà luogo ad un congegno negoziale che esclude la figlia femmina (che agisce in riduzione) dalla successione nel patrimonio immobiliare e a tal fine utilizza la moglie, analogamente al caso precedente, quale mero tramite della trasmissione in linea maschile della ricchezza familiare.

Quale l'atteggiamento della giurisprudenza al riguardo? Un'analisi delle decisioni giurisprudenziali affrontata in questa prospettiva sembra indurre a concludere che, nel difendere la validità delle operazioni contrattuali poste in essere dai privati in alternativa al testamento, i nostri giudici tendano a tutelare l'assetto patriarcale dominante la struttura dei patrimoni familiari. Nel caso Lolli, ad esempio, la Cassazione rigetta la tesi della donna, che denuncia il carattere illecito del patto intercorso fra lei e il figliastro per contrarietà al divieto disposto dall'art.458 c.c., proprio muovendo dal regime di comunione legale proprio del patrimonio familare in questione: i beni promessi erano oggetto pro quota di un diritto attuale di proprietà della donna, la morte del coniuge non configurandosi come causa del loro acquisto. Non si prospettava dunque l'ipotesi di un patto dispositivo. Né era configurabile una rinuncia della donna alla successione futura, non esistendo alcun diritto di successione fra l'un coniuge ed il figlio naturale dell'altro coniuge. In realtà, in virtù del patto, la donna vede limitata la propria libertà di disporre (anche) mortis causa a vantaggio di un figlio non suo e a scapito dei diritti delle proprie figlie, arretrando così nuovamente al backstage della scena proprietaria; ma poiché la sua morte non assume alcun rilievo all'interno del congegno negoziale, che si configura effettivamente come un atto inter vivos, l'applicabilità del divieto dei patti istitutivi non è neppure preso in considerazione dai giudici ( Cass., 16 febbraio 1995, n.1683, in Corr. giur., 1995, 57 con nota di A.Jarach; in Notariato, 1995, 552, con nota di Caccavale). Per contro, ancora in un caso molto recente, la Cassazione fa applicazione del divieto dei patti successori contravvenendo alla sua stessa inclinazione a ridurne l'operatività, col risultato di preservare la linea di successione maschile: il contratto di deposito collegato ad un contratto a favore di terzo con cui il marito aveva affidato una somma al figlio maschio perché fosse trasferita, alla sua morte, alla moglie, con intento mantenitorio, viene bocciato dalla Suprema Corte in quanto integrante un patto successorio, poiché nel caso di specie non sarebbe ravvisabile un'attribuzione patrimoniale compiuta mentre il disponente era ancora in vita e l'evento morte non figurerebbe da termine iniziale di efficacia del negozio, ma da causa stessa dell'attribuzione (Cass., 17 agosto 1990, n. 8335, in Giust.civ., 1991, I, 953, n. Costanza). In particolare, la Cassazione, con motivazione giudicata non condivisibile in dottrina (Costanza, Negozio mortis causa o post mortem?, nota cit.), ha ritenuto non applicabile alla fattispecie concreta l'art.1412 c.c., che disciplina il contratto a favore di terzo con effetto post mortem, perché la beneficiaria dell'attribuzione aveva formalmente partecipato alla stipulazione, assumendo la posizione di parte contrattuale (e non di terzo).

Nulla di troppo diverso, insomma, rispetto a quanto accadeva sotto il vigore del vecchio diritto di famiglia: il tentativo del marito di regolare in vita la propria vicenda successoria costituendo in favore della moglie un diritto su un immobile con effetto post mortem fu frustrato dal giudizio di nullità per contrarietà al divieto dei patti successori espresso dalla Suprema Corte (Cass., 24 aprile 1987, n.4053, p.1194). Per contro fu ritenuto perfettamente valido il patto intercorso fra madre e figlia e volto ad escludere quest'ultima dalla successione paterna a favore del fratello maschio (Cass., 13 aprile 1937, p.1202).

Riguardato da questo punto di vista, insomma, l'orientamento seguito dalla giurisprudenza sin dagli anni '50 non sembra in realtà sistematicamente erosivo del divieto dei patti successori, così come la nostra dottrina continua ad asserire, quanto piuttosto incline ad utilizzare la norma, in positivo e in negativo, come argine ai tentativi di modificare un ordine fondato sul controllo maschile della proprietà familiare.

Va peraltro notato che il ricorso all'autonomia negoziale in questo campo e con queste finalità è fenomeno socialmente ben connotato, rispondendo per lo più ad esigenze proprie della classe alto-borghese (Rescigno, La successione a titolo universale e particolare, cit., 17 s.). Questo rilievo risulta decisivo per sfuggire alle generalizzazioni, precisando i contorni del discorso che si è svolto fin qui. Sebbene infatti la cultura patriarcale sia diffusa in tutto il tessuto sociale, la sua perpetuazione attraverso un ordine familiare fondato su di un assetto proprietario a titolarità prevalentemente maschile si realizza principalmente ove vengano in gioco patrimoni familiari di qualche consistenza. D'altra parte, anche la dipendenza economica delle donne dal marito o dal padre, che è caratteristica strutturale di quell'ordine sociale, è tradizionalmente propria delle classi medie, dove il lavoro femminile è stato in passato assai meno diffuso che in quelle inferiori. Rispetto alle classi lavoratrici, del resto, il regime successorio generale illustrato dal codice civile trova altri tipi di deroghe, quelle disposte dallo stesso legislatore attraverso il fenomeno delle c.d. successioni anomale, previste al fine di meglio salvaguardare le ragioni delle categorie meno abbienti (Rescigno, La successione a titolo universale e particolare, loc. ult. cit.).

Specularmente queste considerazioni, con tutta probabilità, sono destinate a trovare un ulteriore riscontro nelle clausole con efficacia post mortem inserite negli accordi di convivenza, nel senso che, anche con riguardo ad un contesto sensibilmente diverso da quello matrimoniale, ci si può attendere che quegli stessi congegni contrattuali mantengano una destinazione sociale prevalentemente alto-borghese. Resta aperta ovviamente la possibilità per l'autonomia privata di realizzare in questo campo valori anche molto lontani da quelli tradizionali. Le clausole in questione possono ad esempio essere utilizzate per regolare la trasmissione della ricchezza all'interno di famiglie formate da coppie omosessuali, contribuendo così a rendere tali unioni più stabili ed affidabili nei loro risvolti patrimoniali e a migliorarne il 'gradimento' generale in seno alla società. Nell'ambito di famiglie di fatto costituite da coppie eterosessuali, il ricorso a negozi con efficacia post mortem può essere utilizzato per redistribuire la ricchezza fra i due sessi, consentendo alle donne, in quanto conviventi e in quanto madri, di entrare ed agire sulla scena proprietaria con peso pari a quello dei loro partners. Attualmente non esiste ancora una casistica giurisprudenziale che aiuti a capire quali orientamenti abbia assunto in concreto l'autonomia privata in questo campo. Sugli strumenti negoziali da ritenersi più affidabili per la trasmissione della ricchezza all'interno di una convivenza di fatto cfr. Franzoni, I contratti fra conviventi "more uxorio", in riv. trim dir. e prc. civ., 1994, 737, 764.

 

 

3. Gli interessi perseguiti dalle parti fra atti di disposizione irrevocabili e negozi trans morte

 

Va avanti, sotto gli auspici della dottrina, il processo di erosione del divieto dei patti successori ad opera della giurisprudenza, sebbene la propensione di questa alla difesa dell'ordine sociale dominante vi introduca un elemento di contraddizione, segnando talora delle battute d'arresto e, soprattutto, lasciando intravedere la presenza di una diversa logica dietro l'interpretazione, a tratti ondivaga, dell'art. 458 c.c. Per altro verso, la vicenda giurisprudenziale della norma sembrerebbe ormai giunta al capolinea, dal momento che la Cassazione (18 dicembre 1995, n. 12906, in Vita not., 1996. II, 899) è arrivata a definire il divieto come un limite eccezionale all'autonomia privata piuttosto che come un principio generale, ad esso negando un'incidenza sull'elemento causale del negozio, per individuare il patto successorio vietato attraverso il mero dato strutturale, ciò che risulta quanto meno arduo a ricostruirsi, dopo che per anni lo stesso è stato illustrato dalla giurisprudenza della S.C. attraverso le caratteristiche funzionali del congegno contrattuale che di volta in volta lo incarnava.

Per il resto la casistica giurisprudenziale più recente, invero non troppo ricca, rivela, come già in passato, l'utilizzazione in funzione successoria degli schemi contrattuali più vari, tanto a carattere gratuito (v. il caso del deposito irregolare) quanto oneroso (v. il caso della promessa di vendita). Ciò che semmai non traspare nella pratica è la ricerca dell'alternativa ideale al testamento, ricerca puntigliosamente portata avanti invece in dottrina, soprattutto grazie all'elaborazione della figura del contratto trans morte (Palazzo, da ultimo in Le successioni, cit., 45 ss. Rilievi critici a quest'impostazione dottrinale sono mossi da Ieva, I fenomeni c.d. parasuccessori, in Successioni e donazioni, I, cit., 53 ss.).

I casi già esaminati propongono congegni contrattuali inidonei a soddisfare con precisione i requisiti necessari a tal fine, sebbene la realizzazione di un'attribuzione patrimoniale attuale nella sua consistenza e non de residuo vi figuri quale elemento costante. Tuttavia, nel caso della promessa di vendita, siamo di fronte ad un impegno non revocabile, quindi non idoneo a consentire alla beneficiante di tornare sui propri passi qualora l'assetto allocativo realizzato non risulti persuasivo. Più vicino all'alternativa efficiente appare il caso del deposito collegato al contratto a favore di terzo con effetti post mortem, per l'ampio margine di revocabilità previsto dall'art.1412 c.c.; ma tanto, paradossalmente, non ha impedito che l'operazione contrattuale incappasse nelle censure della Suprema Corte. Se però si aderisce alla lettura dianzi proposta, sarà facile ascrivere la ratio decidendi della decisione non ad un paradosso, ma alla presenza di un 'crittotipo' in virtù del quale, di fronte ad attribuzioni con effetti post mortem in favore di familiari di sesso femminile, le nostre corti, la corte di legittimità innanzi tutte, tornano a dare applicazione all'art. 458 c.c. allo scopo di salvaguardare la linea maschile di successione, con ciò ricalcando un modello antecedente quanto meno alle linee guida della novella del '75 e corrispondente alla impostazione patriarcale propria del regime successorio della nostra tradizione giuridica.

In realtà, le caratteristiche proprie del negozio c.d. trans morte non sempre sono necessarie ovvero adeguate al soddisfacimento dello scopo pratico perseguito dalle parti. Nell'ambito degli accordi di convivenza con effetti post mortem, ad esempio, sembra meglio rispondente all'interesse delle parti una convenzione che garantisca al massimo le aspettative del convivente superstite-beneficiario, assicurandogli senza ulteriori verifiche la tranquillità economica per quando il compagno non ci sarà più. A questo fine il contratto di assicurazione sulla vita a favore di terzo, già individuato come una delle alternative ideali al testamento (Palazzo, Le successioni, cit., 68 ss.), dovrebbe essere integrato proprio da una rinunzia alla facoltà di revoca prevista dalla legge in favore dello stipulante (Oberto, Convivenza (contratti di), in Contr. e impr., 1991, 405 s.). E l'esperienza francese propone al riguardo due congegni negoziali caratterizzati appunto dall'irrevocabilità del beneficio: il contratto di acquisto en tontine nel quale entrambi i conviventi figurano come acquirenti, con la particolarità che il primo di essi a morire si considera come non aver mai acquistato, cosicché il diritto si consolida ab initio in capo al convivente superstite. E l'acquisto "incrociato", in virtù del quale ciascun convivente acquista reciprocamente la proprietà di metà del bene e l'usufrutto sulla metà di proprietà dell'altro, di modo che alla morte del primo fra essi, l'altro acquista la proprietà piena della quota di cui era nudo proprietario, conserva il diritto di usufrutto sull'altra quota, con ciò mantenendo il godimento del bene nella sua interezza (Oberto, op. cit., 406 s.).

Trascorrendo dal formante dottrinale a quello giurisprudenziale, ci si accorge peraltro che l'elemento della revocabilità dell'attribuzione ha da tempo iscenato con l'art.458 c.c. un curioso balletto, rappresentando ora un ostacolo all'alternativa convenzionale al testamento, ora un suo punto di forza. E infatti, se da una parte si esclude la plausibilità della donatio mortis causa per la revocabilità che la rende incompatibile con la stessa definizione di contratto (Palazzo, Le successioni, cit., 211 ss.) e di qui si muove alla ricerca di un atto di attribuzione irrevocabile, in quanto tale caratteristica garantisce la sua qualità di atto inter vivos e la sottrae al divieto dei patti successori, dall'altra la Cassazione, in una pronuncia non lontana nel tempo, ravvisa proprio nella irrevocabilità l'elemento di incompatibilità di una donazione condizionata alla premorienza del donante con i principi del diritto successorio, in quanto lesiva della libertà testamentaria del de cuius. Per tornare alla posizione di una parte della dottrina (Palazzo, op. ult. cit., 48 s.) per la quale il potere di revoca del beneficiante sembra costituire il momento saliente nella costruzione di un'alternativa al testamento che sia ad un tempo valida ed efficace. A ben guardare, tuttavia, l'opportunità di assicurarsi la revocabilità dell'atto di disposizione può variare da caso a caso. Se il riconoscimento di uno jus poenitendi in capo al beneficiante è funzionale al raggiungimento di determinati scopi e, comunque, a favorire la possibilità di verifica del disponente circa l'opportunità dell'assetto allocativo realizzato, la sua previsione, inevitabilmente, finisce con l'avere una ricaduta negativa sulla ragionevolezza dell'affidamento del beneficiario, rendendo la sua posizione più debole e più rischiosi gli eventuali progetti di investimento realizzati in vista dell'attribuzione patrimoniale 'messa in cantiere'. Laddove il beneficiante ricorra ad una donazione si praemoriar (o ad altro atto di disposizione irrevocabile) anziché ad un congegno negoziale più razionale sotto il profilo dell'alternativa al testamento, non è detto che la soluzione prescelta sia a sua volta sprovvista di razionalità economica: ove l'insieme degli investimenti fatti dal beneficiario, investimenti in capitale umano compresi, aumenti il valore complessivo del beneficio così da configurare una situazione di "interdipendenza di utilità" nei rapporti fra beneficiante e beneficiato (G. Marini, Promessa ed affidamento nel diritto dei contratti, Napoli, 1995, 376 ss.), sarà interesse primario del primo proteggere al massimo l'affidamento ingenerato nel secondo attraverso un'attribuzione proiettata sì nel futuro, ma pur sempre irrevocabile. Laddove invece resti aperta per il disponente la prospettiva di trarre dai beni oggetto dell'attribuzione utilità maggiori di quanto non possa o non sappia fare il beneficato, varrà il contrario.

Gli studi compiuti in quest'ultima direzione confermano l'attitudine dei contratti a favore di terzo a sostituire in modo adeguato il negozio mortis causa, mentre il ricorso al mandato post mortem ad exequendum, oltre a non aver ottenuto sino ad ora il plauso convinto della giurisprudenza (v. retro) può costituire un'arma a doppio taglio dal momento che la facoltà di revoca prevista a vantaggio del mandante si trasferisce agli eredi, di norma controinteressati rispetto al mantenimento dell'operazione messa in piedi dal beneficiante. I requisiti del negozio trans morte sono invece integrati dal contratto di assicurazione sulla vita a favore di terzo (Palazzo, Attribuzioni patrimoniali fra vivi, cit.; Volpe Putzolu, Il contratto di assicurazione quale strumento successorio, ivi, 85 ss.), la cui disciplina espressamente esclude la trasmissibilità del potere di revoca agli eredi dello stipulante (art. 1921 c.c.), dal vitalizio a favore di terzo. Questo tipo di contratti è quello maggiormente adatto a realizzare finalità mantenitorie anche in favore di persone estranee al nucleo familiare; finalità cui, nel caso del vitalizio, può sommarsi pure lo scopo di conservare l'unità del patrimonio (immobiliare, ma anche mobiliare) di famiglia. Tali funzioni sono peraltro ottimamente svolta anche dai congegni negoziali fondati sulla fiducia, di cui si dirà al paragrafo successivo.

 

 

 

4. Congegni negoziali finaizzati al mantenimento della destinazione economica dei beni

 

Fra i negozi finalizzati al mantenimento della destinazione economica dei beni, continuano a trovare risonanza in giurisprudenza le clausole di consolidamento e di continuazione, relative alla trasmissione ereditaria di quote di partecipazione sociale. Con riguardo alle prime, l'atteggiamento della giurisprudenza resta, come in passato, non univoco (v. infra), ciò che induce i privati ad adottare talvolta soluzioni lontane (nella struttura ma non negli esiti pratici) dal vero e proprio patto di consolidazione e, dunque, dalla sfera di competenza del divieto dei patti successori: patti di opzione reciproci, costituzione di diritti di prelazione in favore dei superstiti da esercitarsi alla morte del socio che premuoia (Palazzo, Le successioni, cit., 133 s.). Il tentativo consumato dalla pratica non ha tuttavia impedito che, di recente, una clausola statutaria contenente un patto d'opzione del tenore considerato fosse ritenuta nulla dal giudice di merito per contrarietà al divieto dei patti successori, per poi trovare invece l'approvazione della Cassazione in sede di legittimità (D'Amico c. D'Amico, A. Roma, 28 aprile 1992, n.1040, in Corr. giur., 1992, II, 233, n. Berruti, e Cass., 16 aprile 1994, n.3609, in Riv. dir. comm., 1995, II, 17 ss., n. Ciaffi). La decisione di merito, che richiamandosi anche al principio di revocabilità delle disposizioni testamentarie (art. 679 c.c.) ravvisava nella norma statutaria, non senza rigore logico, gli estremi del patto successorio così come individuati dalla giurisprudenza di legittimità (Cass., 22 luglio 1971, n.2404, supra), contrastava invero con altro indirizzo precedentemente espresso dalla S.C. (Cass., 16 aprile 1975, n.1434, v. supra), volto ad invalidare soltanto quelle clausole statutarie che prevedano il consolidamento della società nei soci superstiti senza contemplare il diritto degli eredi del socio premorto alla liquidazione della quota; ciò che ovviamente non si verifica nel caso lo statuto riservi ai soci un'opzione all'acquisto della partecipazione societaria, per la previsione di un corrispettivo a vantaggio degli eredi. Quest'ultimo dato è poi risultato qualificante in sede di legittimità (Cass., 16 aprile 1994, n.3609, cit.), al fine di escludere qualsivoglia limitazione della libertà di testare del socio che premuore che fosse imputabile alla presenza del patto d'opzione (In proposito i rilevi di Ciaffi, Morte del socio, patto di opzione, divieto dei patti successori e principio di libera trasferibilità delle azioni, nota a Cass., 16 aprile 1994, n.3609, cit., 31). L'introduzione di questo ulteriore criterio di valutazione nella determinazione della presenza o meno di un patto successorio vietato è infine valsa, nella decisione della Cassazione, a rinvenire implicitamente un canone unificante rispetto alle vicende successorie riguardanti le società di persone, da una parte, e quelle di capitali, dall'altra, in entrambe sussistendo l'interesse apprezzabile dei soci superstiti a valutare "l'opportunità di far entrare nella compagine sociale soggetti estranei".

L'orientamento giurisprudenziale in questione ha indotto nel frattempo la dottrina ad interrogarsi su quali ipotesi possano in concreto porsi in contrasto con il principio di diritto enunciato dalla Cassazione, nonché con la particolare interpretazione resa del divieto dei patti successori, considerato che anche laddove sia prevista la liquidazione della quota agli eredi del socio premorto, quest'ultima potrebbe rivelarsi sproporzionata nell'ammontare rispetto all'alta redditività della partecipazione societaria. Con la conclusione che anche in casi diversi dall'esclusione della liquidazione della quota, i soci superstiti, in virtù della clausola di consolidazione, possono arricchirsi a danno degli eredi (Palazzo, Le successioni, cit., 110 s. Sui criteri di liquidazione della quota v. anche Paolini, Intrasferibilità mortis causa della quota di società a responsabilità limitata, in Contr. e impr., 1991, 915 ss. e dottrina ivi richiamata). Quest'ultimo punto, sebbene di rilevanza sostanziale, non è ancora stato affrontato analiticamente in giurisprudenza; tuttavia la recente sentenza di Cassazione da ultimo citata sembra esprimere fra le righe un giudizio di compatibilità fra il rispetto del divieto dei patti successori, da una parte, ed una limitazione ("anche economica") del diritto trasmesso agli eredi ad opera di un negozio precedentemente stipulato dal de cuius, dall'altra. Ma intanto sia la precedente sortita della S.C., sia le reazioni registrate in dottrina sul punto confermano come i limiti alla libertà contrattuale segnati dall'art. 458 c.c. - almeno limitatamente alla ratio del divieto dei patti istitutivi - siano piuttosto intesi come un espediente volto ad assicurare il trasferimento della ricchezza all'interno della famiglia e, viceversa, ad evitare la successione al di fuori del nucleo familiare, che non a preservare davvero la libertà testamentaria del de cuius (L'esigenza di preservare la trasmissione endofamiliare della ricchezza, per la forza di aggregazione e la capacità di gratificazione che la famiglia ancora riserva ai suoi membri è ribadita da Schlesinger, Interessi dell'impresa e interessi familiari nella vicenda successoria, in La trasmissione familiare della ricchezza, cit., 133 ss. D'altra parte l'esigenza di conservare la destinazione economica di talune risorse e quella di assicurare la trasmissione endofamiliare della ricchezza sono spesso funzionalmente collegate: lo dimostra la riscoperta dello schema della società in accomandita per azioni, di recente adottato dalle più importanti dinastie imprenditoriali del nostro paese al fine di garantire la loro stessa sopravvivenza: Weigmann, L'accomandita per azioni come cassaforte familiare, ivi, 139 ss., ove interessanti notazioni sulle condizioni di trasmissibilità inter vivos e mortis causa delle azioni, che in taluni statuti e, segnatamente, in quello della Giovannio Agnelli & C. S.a.p.a., esaltano il legame di sangue dei successibili, implicitamente discriminando fra discendenti consanguinei ed adottivi, in senso contrario alla legge successoria). Con il delinearsi di questo quadro interpretativo risulta allora maggiormente comprensibile come, all'interno di una tale logica, il divieto dei patti successori sia poi piegato da certa giurisprudenza alle esigenze del controllo maschile sulla ricchezza familiare.

Quanto alle clausole statutarie di continuazione con gli eredi del socio premorto, trovano anch'esse riscontro nella più recente giurisprudenza di Cassazione, sotto il consueto profilo della violazione della libertà testamentaria del de cuius (Cass., 18 dicembre 1995, n. 12906, cit.). Anche in questo caso la S.C. disapplica il divieto dei patti successori, sostenendo che il patto di continuazione, in quanto efficace tempore mortis e non causa mortis, non contravviene al dettato dell'art. 458 c.c., mentre appare conforme alla norma dell'art. 2322 c.c. che a proposito della società in accomandita semplice, riguardata appunto dal caso in oggetto, disciplina la trasferibilità mortis causa della qualità di socio accomandante. L'ulteriore profilo problematico, proprio delle clausole di continuazione, dell'automaticità dell'acquisto della qualità di socio in capo agli eredi è liquidato questa volta dalla Cassazione con la constatazione che la partecipazione "capitalistica" del socio accomandante, che non risponde illimitatamente delle obbligazioni sociali, giustifica la trasmissione dello status soci a prescindere dalla manifestazione di uno specifico consenso dell'erede al riguardo (in senso conforme Rivolta, Clausole societarie e predisposizione successoria, in La trasmissione familare della ricchezza, cit., 153 ss., spec. 163 ss., ove ampie riflessioni sulla liceità di clausole di intrasmissibilità e limitative della trasmissione mortis causa della quota nei diversi tipi societari).

Del resto, come è stato notato, in materia societaria e nel caso delle società di capitali in special modo, l'autonomia privata malsopporta le strettoie del diritto successorio, tendendo piuttosto a dispiegare tutta la sua portata propulsiva "pur nel rispetto dei principi" (Calvosa, Clausola di riscatto di azioni e divieto dei patti successori, in Banca, borsa, tit. cred., 1992, I, 635 ss., spec., 657). I due regimi legali evidenziano insomma origini storiche e motivi ispiratori alquanto distanti fra loro, che difficilmente possono farsi armonizzare nella pratica; ciò che può tradursi nella constatazione dell'elevato grado di inattualità evidenziato dal divieto dei patti successori in questo un settore, ovvero - che è lo stesso -nella previsione di una sua progressiva, costante disapplicazione da parte delle corti. Con l'avvertenza che gli scopi perseguiti dall'autonomia privata e la ragione dei limiti ad essa posti dal legislatore con l'art. 458 c.c., almeno secondo la lettura che si è qui condivisa, tendono a coincidere laddove le esigenze di preservazione della compagine societaria si identifichino, sovrapponendosi, con la garanzia della trasmissione endofamiliare della ricchezza.

L'interesse crescente della dottrina per gli enti non profit ha indotto alcuni autori a rivolgere l'attenzione verso la fondazione in funzione di alternativa al testamento. Un suo impiego finalizzato al mantenimento della destinazione di determinati beni di interesse storico o artistico, es. una collezione, una biblioteca (Palazzo, Le successioni, vol. I, cit., 95 ss.), bene si concilia con le finalità di interesse generale cui l'istituto si piega nel nostro sistema. Resta tuttavia da considerare la macchinosità intrinseca al procedimento di riconoscimento che, sebbene costituisca uno 'schermo' a prova di divieto ex art.458 c.c., ne fa uno strumento di autonomia forse meno duttile di altri anche in considerazione dei penetranti controlli amministrativi cui le fondazioni vanno incontro.

Nonostante l'evoluzione subita dal fenomeno fondazionale, ormai asservito, a quanto pare, anche a finalità per così dire 'egoistiche', sembra invece difficile, a fronte dell'attuale quadro normativo, immaginare un'utilizzazione generalizzata dell'istituto in chiave prettamente mantenitoria, secondo il modello della "fondazione di famiglia", familiare ai sistemi di common law. Ed infatti, se l'attribuzione patrimoniale compiuta attraverso la creazione di una persona giuridica è in grado di resistere al divieto dei patti successori e l'art. 28 u.c. c.c. espressamente menziona la fondazione di famiglia, la sua lettura in combinato con l'art. 699 c.c., ove il riferimento ai "fini di pubblica utilità" indica la possibilità di beneficiare familiari bisognosi o meritevoli (e non familiari tout court), porta ad escludere la configurabilità nel nostro sistema di una fondazione il cui scopo non coincida con un interesse di carattere più generale e si riduca alla somministrazione in perpetuo dei frutti di un patrimonio ereditario ai discendenti di una determinata persona (Iudica, Fondazioni, fedecommesserie, trust, cit., 100 s.). In questo caso, la fondazione di famiglia si risolverebbe in un vincolo di indisponibilità sul patrimonio familiare che non trova giustificazione in un fine di utilità pubblica, con ciò ponendosi al di fuori del 'tipo' fondazionale, in diretta collisione con il divieto di sostituzione fedecommissaria (art. 692 c.c.) e di usufrutto successivo (art. 698 c.c.). Un'operazione del genere, che persegua ugualmente finalità mantenitorie avvalendosi del beneficio di un patrimonio separato può invece validamente realizzarsi attraverso lo strumento del trust, di cui si dirà in seguito.

 

 

5. negozi fiduciari e trust

 

Storicamente la fiducia ha sempre svolto un ruolo importante nella trasmissione della ricchezza familiare. Nel sistema attuale, stante il divieto di sostituzione fedecommissaria, il ricorso a trasferimenti fiduciari in funzione successoria è lasciato alla creatività dell'autonomia privata ma, da quello che è dato trarre dalla casistica nota, la giurisprudenza non sembra gradire l'interposizione personale del fiduciario e fa così applicazione del divieto dei patti successori.

Il settore è destinato ad essere fortemente innovato dal riconoscimento del trust in Italia, realizzato con la Convenzione dell'Aja del 1. luglio 1985, resa esecutiva con la l. 16 ottobre 1989 n. 364, entrata in vigore il 1. gennaio 1992. Dal punto di vista funzionale, il trust è in grado di realizzare tutte le finalità in vista delle quali i privati ricorrono di norma ad un negozio alternativo al testamento. La finalità mantenitoria, innanzitutto, superando i limiti che nel nostro sistema incontra la fondazione di famiglia, che può essere interesse del settlor realizzare anche al di fuori del nucleo familiare. E poi la conservazione dell'unità del patrimonio familiare e il mantenimento della destinazione economica dei beni, come e meglio della c.d. fondazione di impresa che sconta i limiti che si sono visti a proposito della fondazione di famiglia e si ritiene estranea al nostro diritto. Rispetto ai negozi alternativi al testamento visti sino ad ora, il trust offre il vantaggio di essere un patrimonio separato: in quanto tale i beni che ne fanno parte non possono essere aggrediti dai creditore personali del trustee; mentre, a differenza di quanto accade nella fiducia di tipo romanistico, i beneficiaries hanno azione reipersecutoria sui beni del trust fund, nel caso in cui il trustee non sia più fedele o solvente.

Tuttavia, stando all'interpretazione più accreditata (Gambaro, Il "trust" in Italia e in Francia, in Studi in onore di Rodolfo Sacco, vol. I, Milano, 1994, 497 ss.; contra Lipari, Fiducia statica e trusts, in Rass. dir. civ., 1996, 483 ss.), la Convenzione ha portata 'meramente' internazionalprivatistica: essa ha cioé il limitato effetto di riconoscere l'operatività in Italia di trusts costituiti all'estero, non introduce un nuovo istituto nel diritto interno. Tanto significa che l'attività negoziale che dà vita a un trust non può essere immediatamente posta in essere da cittadini italiani ed esaurirsi in una vicenda esclusivamente di diritto interno. Quel che può immaginarsi è un'operazione con la quale un cittadino italiano costituisca una persona giuridica, ad es. una società di capitali, in un paese trust la quale acquisti tutti i suoi beni, oggetto di successione, in Italia e successivamente trasferisca l'intero pacchetto azionario ad una fiduciaria con sede sempre nel paese trust; la fiduciaria, dopo la morte del disponente gestirà il patrimonio della società per un certo tempo in favore dei beneficiari indicati con l'atto di costituzione del trust, dopo di che trasferirà il pacchetto al suo destinatario finale. Come è stato osservato (Lupoi, Introduzione ai trusts. Diritto inglese, Convenzione dell'Aja, diritto italiano, Milano, 1994, 159; Palazzo, I trusts in materia successoria, in Vita not., 1996, 671 ss.), un'operazione del genere non contrasta con alcuna legge italiana e rappresenta un modo, non poco macchinoso in verità, di avvalersi del trust in un paese non trust. Al di là dell'esempio fatto va tuttavia notato che, ove il trust si pieghi ad una finalità successoria, una possibile sua interferenza con il divieto dei patti successori non può dirsi scongiurata per il sol fatto che una convenzione internazionale ne riconosca l'operatività anche nel nostro paese: la Convenzione dell'Aja all'art. 4 fa infatti salve le norme di diritto interno relative alla validità del testamento o dell'atto costitutivo del trust. Resta allora aperta la porta all'operatività virtuale del divieto? La risposta al quesito richiede la soluzione di un problema a monte. Se l'art. 458 c.c. parla di "convenzioni" ed è intitolato ai "patti", la sua sfera di applicazione, stando ad un'interpretazionme letterale della norma, dovrebbe non ricomprendere il trust, la cui fonte è un testamento ovvero un atto unilaterale fra vivi, non già un contratto. D'altra parte è anche vero che il beneficiary è normalmente al corrente del fatto di essere il destinatario di un'attribuzione patrimoniale da parte del settlor: potrebbe allora darsi il caso in cui la costituzione di un trust adombri un patto in frode alla legge per il fatto di costituire il modo di aggirare il divieto dei patti successori. L'ipotesi può apparire paradossale per il contrasto fra la forza propulsiva e la carica di innovatività attribuita al riconoscimento del trust e la vetustà, nonché le accuse di inattualità raccolte dal divieto espresso dall'art. 458 c.c., ma è pur tuttavia da ritenersi verosimile.

Un'ipotesi di vera e propria recezione del trust nel diritto interno è stata ravvisata (Lupoi, op. cit., 100, n.467) nella disciplina delle S.I.M., introdotta con la legge n.1 del 1991, per la presenza del rapporto fiduciario fra la società e il cliente, da un lato, e la configurabilità del patrimonio conferito in gestione alla s.i.m. come patrimonio separato, inattaccabile dai creditori della società, e altresì distinto da quello degli altri clienti, dall'altro. In effetti, quest'ultimo carattere, insieme al potere di controllo riconosciuto al fiduciante sull'attività gestoria della fiduciaria, oltre ad assimilare il rapporto negoziale in oggetto al trust, costituiscono i punti di forza della nuova disciplina, segnando un netto distacco dallo schema fiduciario delineato dalla legge del '39 sulle società di gestione di partecipazioni azionarie. Tuttavia un'acuta analisi comparativa delle due discipline (Palazzo, Attribuzioni patrimoniali fra vivi, cit.) ha messo in dubbio l'idoneità del contratto concluso con la S.I.M. a configurare una valida alternativa al testamento, sul modello del negozio trans morte. L'attività delle società fiduciarie disciplinate dalla legge del '39 presuppone un trasferimento fiduciario del pacchetto azionario in capo alla società, con conseguente uscita dei beni oggetto del contratto dal patrimonio del cliente, che rimane titolare del mero diritto (di natura personale) alla restituzuone dei titoli a fine rapporto, secondo lo schema della fiducia romanistica. Se a tale rapporto è accluso un patto a favore di terzo sul modello dell'art. 1412 c.c., in virtù del quale la fiduciaria si impegna a trasferire il patrimonio in gestione ad un terzo beneficiario in caso di morte del cliente, ecco che si realizza l'ipotesi del contratto trans morte, corredato dei requisiti che ne fanno l'ideale alternativa negoziale al testamento: attualità dell'atto di disposizione patrimoniale, dilazione degli effetti ad un momento successivo alla morte del beneficiante, possibilità per quest'ultimo di revocare l'attribuzione in favore del terzo secondo la previsiopne dell'art. 1412 c.c.

Secondo la dottrina citata, per contro, il rapporto che si instaura fra la s.i.m. ed il cliente ricalca piuttosto il modello della fiducia germanica, caratterizzato com'è da un'attività di gestione nell'interesse altrui che non richiede un effettivo trasferimento della titolarità sui beni fra fiduciante e fiduciario. Ciò sarebbe testimoniato dalla permanenza di talune importanti prerogative proprietarie in capo al fiduciante a seguito della (e nonostante la) conclusione del contratto, prima fra tutte l'esercizio del diritto di voto incorporato nel titolo affidato alla s.i.m. In questo contesto, la presenza di un patto aggiuntivo a favore di terzo del tenore che si è illustrato non configurerebbe altro che un mandato post mortem del tipo giudicato nullo dalla nostra giurisprudenza per contrarietà all'art. 458 c.c. Ed infatti non essendosi prodotta alcuna attribuzione patrimoniale prima della morte del cliente, il trasferimento al terzo beneficiario che fosse operato dalla s.i.m. in osservanza del patto ex art. 1412 c.c., troverebbe la sua causa non già in un atto di disposizione inter vivos, ma proprio nell'evento morte. La conclusione è allora che il soggetto che voglia validamente disporre dei valori mobiliari affidati ad una s.i.m. per il tempo successivo alla propria morte, possa farlo solo ricorrendo al testamento (Palazzo, loc. ult. cit.). Delle due l'una, però: se si aderisce a questa tesi ricostruttiva - invero molto persuasiva - del rapporto cliente/s.i.m. non può poi anche affermarsi la natura trust del rapporto medesimo. Quale che sia la ricostruzione che del trust si voglia offrire, tanto che lo si raffiguri come scissione della proprietà sul trust fund in legal ownership, in capo al trustee, e proprietà di equity, in capo ai beneficiaries, quanto che si attribuisca natura personale ai diritti dei beneficiari sul patrimonio del trust, un elemento sembra incontrovertibile: la titolarità della legal ownership in capo al trustee. Laddove si propenda per la seconda ipotesi, allora, nulla vieta al disponente di stipulare un patto in favore del terzo con la s.i.m.(-trustee) con effetto post mortem. Il negozio trans morte che ne risultasse sarebbe parimenti inattaccabile alla stregua dell'art. 458 c.c. (mentre restano maggiori le garanzie accordate al cliente in virtù del più penetrante potere di controllo sulla gestione riconosciutogli dalla disciplina S.I.M. rispetto a quella del '39).