L'adozione dei minori oltre il canone dell'imitatio naturae: l'impatto dei nuovi modelli di genitorialità sulla disciplina vigente

 

 

di

Maria Rosaria Marella

 

 

 

(*)riproduce il testo della voce Adozione in corso di pubblicazione in Digesto IV, Appendice di Aggiornamento.

 

  1.  
  2. Introduzione: l'adozione dei minori fra sfida biotecnologica e analisi economica del diritto

 

Benché la disciplina dettata dalla l.184/1983 sia relativamente giovane, molti sono gli indici della sua inadeguatezza rispetto ad una realtà sociale in rapida trasformazione, soprattutto ove da essa ci si attendeva una soluzione alla piaga dell'abbandono dei minori ed una risposta efficace al desiderio di migliaia di aspiranti adottanti. Una insoddisfazione palpabile nei confonti del regime vigente sembra emergere ormai inequivocabilmente dal dibattito dottrinale, dalle sortite della giurisprudenza ed infine dai progetti di riforma approdati al dibattito parlamentare

Sottoposta al vaglio di un'applicazione giurisprudenziale ormai quindicinale, la disciplina dettata dalla l.184/1983 ha infatti rivelato molteplici profili di rigidità che le corti hanno tentato in vario modo di attenuare e correggere, vuoi ricorrendo all'intervento, reiterato, della Corte Costituzionale, vuoi allargando le maglie di talune 'aperture' che sono contenute nella legge medesima.

Com'è noto, motivo ispiratore della legge è la protezione e la realizzazione dell'interesse del minore, da ritenersi sovraordinato tanto all'interesse della famiglia d'origine, quanto al desiderio di genitorialità degli adottanti. L'adozione c.d. legittimante, che costituisce il nucleo portante ed attualmente, la disciplina 'di diritto comune' dell'adozione dei minori, individua le condizioni necessarie per il raggiungimento del migliore interesse del bambino, sublimato nell'assunzione dello status di figlio legittimo da parte dell'adottato, in determinate caratteristiche della famiglia adottante e nella recisione totale e definitiva di ogni rapporto con la famiglia d'origine(1). La giurisprudenza di questi anni ha lavorato proprio per attenuare il rigore di alcuni di questi requisiti, quasi ad indicare che il ricorso al summum jus, nonostante gli intenti del legislatore, rischia talvolta di porsi d'ostacolo proprio al raggiungimento del best interest del minore.

In gran parte le difficoltà sono dovute alla rigidità con cui la legge delinea il modello di famiglia idoneo ad adottare, individuandolo nella coppia eterosessuale, coniugata da almeno tre anni e non separata, neppure di fatto, non anziana, né troppo giovane perché vi sia una differenza di età massima e minima (rispettivamente quaranta anni e diciotto anni) con l'adottando. Questi i requisiti che nell'ottica del legislatore assicurano la realizzazione dell'interesse del minore: ma non c'è dubbio che in tal modo la disciplina dell'adozione, al di là delle sue finalità ultime, si pone al servizio di una difesa pervicace del modello più tradizionale di famiglia, qui delineato come l'unico concepibile, ma nella realtà, già all'epoca dell'approvazione della legge, solo uno dei modelli presenti nel tessuto sociale.

Di recente, la valutazione delle scelte di fondo operate dalla legge in proposito sembra destinata a subire l'effetto trainante prodotto dal dibattito dottrinale, giurisprudenziale, infine parlamentare sull'accesso alle tecniche di riproduzione assistita da parte di singles, coppie omosessuali, coppie di fatto, donne anziane, e via dicendo. La questione dell'elezione del modello più ortodosso di famiglia, quale è dato incontrare nella gran parte dei codici deontologici medici e dei progetti di legge in discussione in parlamento in tema di riproduzione assistita, si ripropone anche con riguardo alla disciplina dell'adozione, investendola direttamente e nei suoi snodi fondamentali, tanto più che l'imporsi di un approccio maggiormente pluralista nel modo di concepire la famiglia da parte del diritto non solo verrebbe incontro al desiderio di genitorialità di molte persone senza discriminare fra categorie di soggetti in base agli stili di vita, agli status anagrafici e alle preferenze sessuali, ma contribuirebbe in modo decisivo a realizzare le aspettative di crescita in un contesto familiare sicuro ed accogliente di migliaia di minori in stato di abbandono.

Ma non è questo l'unico profilo di contatto con le problematiche della riproduzione assistita, che invece intesse con la disciplina dell'adozione dei minori una relazione complessa, con prospettive ed esiti diversi.

Da un primo punto di vista, le biotecnologie della riproduzione entrano in evidente concorrenza con l'adozione per il maggior apprezzamento sociale che la discendenza biologica incontra rispetto al legame adottivo, soprattutto ove il desiderio di un figlio 'ad ogni costo' prevalga sul senso di solidarietà umana che dovrebbe spingere l'aspirante genitore ad adottare. Una concorrenza che, nella sua regolamentazione attuale, l'adozione, a causa del perfezionarsi e del crescente diffondersi delle tecniche di inseminazione assistita (si pensi alla vendita in farmacia di kit di autoinseminazione, già diffusa in altri paesi)(2), rischia di perdere per ridursi ad ipotesi marginale, a soluzione residuale, soprattutto ove non vi sia la volontà politica di accedere, in una prospettiva di riforma, ad un compromesso con le istanze di liberalizzazione della materia, nel segno di una maggiore elasticità dei presupposti e delle procedure.

Da altro punto di vista, per contro, l'istituto dell'adozione conserva intatte la sua vitalità e validità di principio, per il fatto di integrare un esempio di quella genitorialità sociale, fondata sul consenso, che l'art. 30 cost. riconosce e promuove accanto alla genitorialità biologica: non a caso la disciplina dell'adozione, nel suo fondamento volontaristico, è stata di recente evocata sul piano dell'analogia juris, sia in dottrina che in giurisprudenza, per risolvere nel senso della prevalenza del consenso prestato e della conseguente assunzione di responsabilità sociale nei confronti del nascituro, quei casi in cui il coniuge, a motivo della propria sterilità, esercita l'azione di disconoscimento di paternità ex art. 235 c.c. dopo aver consentito all'inseminazione eterologa della moglie(3). Resta insomma molto forte la suggestione che promana dal principio intorno a cui ruota l'intera disciplina dell'adozione, per il quale il consenso, la volontà dell'adottante si presentano, pur come elemento di una complessa procedura, quale fonte di uno status familiare, in un certo senso correggendo o, meglio, dando una diversa configurazione al paradigma dell'indisponibilità degli status, rispetto al quale, dunque, il consenso può comunque rivestire un ruolo, seppur marginale, all'interno del sistema.

Un terzo aspetto della relazione che intercorre fra adozione e riflessi giuridici della riproduzione assistita è quello per il quale, in veste quasi 'alternativa' alla sua funzione istituzionale, la disciplina dell'adozione interviene a correggere o risolvere problemi relativi alla configurazione degli status familiari, creatisi a seguito del ricorso ad una tecnica di fecondazione artificiale. E' ad esempio noto come l'adozione rappresenti l'ultimo anello di quella complessa concatenazione di passaggi attraverso i quali il bambino o la bambina nata da una maternità di sostituzione acquista lo status di figlio o figlia della coppia committente. Il meccanismo è tale per cui, in esecuzione del contratto di maternità surrogata, la madre portante rinuncia al proprio status giuridico di madre, il marito della coppia committente, padre biologico del nato, riconosce la propria paternità naturale, infine la moglie procede all'adozione (in casi particolari, ex art. 44) del minore(4).

L'ipotesi può apparire residuale in un quadro giurisprudenziale e normativo di netto sfavore per questa prassi (almeno da noi, sebbene la questione sia ancora oggetto di dibattito parlamentare, la liceità del contratto di maternità surrogata sembra inesorabilmente negata). Ma non è l'unica del genere. Specularmente, si ricorre all'adozione nel contesto dell'inseminazione eterologa, ritenendosi che il principio di verità biologica sia tanto prevalente nel sistema da non poter essere vinto dal consenso prestato dal marito al di fuori del contesto normativo dell'adozione, questo essendo visto come l'unico caso in cui la legge espressamente attribuisce all'espressione della volontà individuale specifico valore (ed efficacia) con riguardo all'acquisizione di uno status familiare. La dottrina francese precedente alla recente legge sul rispetto del corpo umano(5), ricorreva allora alla adozione c.d. prenatale, espediente con cui il marito ancor prima della nascita assume una responsabilità genitoriale irretrattabile da qualunque atto di disconoscimento successivo. Analogamente da noi, una voce isolata in dottrina propone di affiancare all'inseminazione eterologa della moglie il ricorso all'adozione 'in casi particolari' da parte del marito, in una fase però successiva alla nascita del bambino, con l'intento evidente di lasciare all'eventuale futuro padre una via d'uscita, in caso non riesca fino in fondo ad accettare l'idea di fare (ed essere per la legge) il genitore del 'figlio di un altro'(6). Non può infine non citarsi, in questo contesto, l'orripilante previsione contenuta nel testo unificato della disciplina della riproduzione assistita attualmente in discussione in Parlamento, che fa ricorso all'adozione per 'piazzare' presso altri aspiranti genitori gli embrioni crioconservati e rifiutati dalla coppia dai cui gameti essi derivano.

Si tratta in sostanza di un uso dell'adozione strumentale alle ragioni, in principio molto diverse, della riproduzione assistita, che testimonia di uno svolgersi in parallelo delle rispettive vicende, ma anche di una prospettiva di declino verso cui l'adozione sembra avviata. In realtà di un uso alternativo dell'adozione si sente parlare in modo sempre più ricorrente e non necessariamente in associazione con la riproduzione artificiale, sul versante del variegato mondo delle coppie 'diverse' e con esiti talvolta sorprendenti(7).

Proprio muovendo dalla constatazione di un utilizzazione 'interstiziale' dell'adozione, deve prendersi atto del rischio, invero attuale ed assai forte, che l'adozione legittimante fallisca il suo obiettivo di strumento di ingegneria sociale finalizzato a dare una famiglia a minori che non ne hanno una o non ne hanno una idonea - l'ulteriore funzione di rimedio alla mancanza di figli essendo ormai destinata inesorabilmente a tramontare in favore del ricorso alle biotecnologie. Rispetto al raggiungimento di questa finalità, le garanzie predisposte dalla legge a tutela dei minori attraverso un penetrante controllo pubblico delle procedure di adozione, rischiano d'essere d'impedimento, ciò che è avvertito non soltanto in Italia in riferimento alla l. 184/1983, ma anche con riguardo alla stessa adozione internazionale oltre che al diritto interno di altri paesi(8). Poiché il problema un po’ ovunque sembra essere quello dell'eccessivo rigore dei controlli sugli aspiranti adottanti (dietro i quali sta l'univocità del modello di famiglia che li ispira)- con aggravio in termini di costi e tempi sull'intera procedura - hanno agio ad imporsi le critiche al sistema mosse dall'analisi economica del diritto.

E' un fatto che nonostante l'elevato numero di minori bisognosi di una famiglia (in crescita progressiva nel pianeta) e la volontà di adottare manifestata da migliaia di famiglie, su questo terreno 'domanda' ed 'offerta' stentino ad incontrarsi, con grave nocumento per gli interessi di tutte le parti in causa, dei minori innanzitutto. Ed è un fatto che ciò sia dovuto all'intermediazione pubblica fra domanda ed offerta, ossia ad una legislazione paternalistica che nell'intento di selezionare, impone penetranti controlli sull'idoneità degli adottanti calibrati su criteri di discriminazione fra classi di individui e modelli di famiglia, con l'esito di escludere dal 'mercato' delle adozioni una serie troppo ampia di soggetti. E' infine un fatto che la disciplina attualmente in vigore, come tutte le regolamentazioni che limitano notevolmente o escludono del tutto lo spazio di 'negoziazione' concesso ai privati - ciò che non vuol dire necessariamente contrattualizzazione piena della materia o reificazione dei bambini adottabili, ma piuttosto maggiore spazio al consenso e all'accordo fra famiglie di provenienza e adottanti - induce all'elusione delle regole, alla creazione di un mercato nero delle adozioni, con una conseguente caduta verticale delle garanzie a salvaguardia dell'interesse dei minori.

Il problema della legalizzazione di un mercato dei bambini è stato tuttavia posto in termini talvolta semplicistici(9). Un approccio alla questione fondato sull'incontro fra domanda e offerta non tiene sufficientemente conto della presenza cruciale del minore quale parte della transazione cui tuttavia non è dato interloquire, né negoziare le condizioni dell'adozione, nonostante da ciò dipenda quasi integralmente lo svolgimento della sua vita futura. La riduzione dell'adozione a mero negoziato fra famiglia d'origine e famiglia adottiva è dunque criticabile non perché immorale, in quanto si ritiene reifichi il bambino rappresentandolo come una merce - ciò che nessun teorico dell'analisi economica ritiene un esito desiderabile - ma perché strutturalmente inidonea a prenderlo in considerazione come transactor, cioè come soggetto, proprio in quanto lo raffigura invece come oggetto della transazione. Va poi detto che talora l'applicazione dell'analisi economica all'adozione è stata motivata dall'intento di incentivare l'offerta dei bambini più apettiti dal 'mercato', ossia quelli di razza bianca, in tenera età, privi di anomalie fisico-psichiche(10), sostanzialmente trascurando il baratro di discriminazione che verrebbe ad aprirsi rispetto agli 'altri' minori in stato di abbandono(11), ciò che non è esattamente in linea con l'idea da cui muoviamo e da cui muove la dottrina più sensibile, di casa nostra come d'oltreoceano, di intervenire sul sistema vigente per correggere e ridurre il controllo pubblico sulle adozioni proprio allo scopo di ridurre le discriminazioni operate sul lato della domanda, cioè a carico degli aspiranti adottanti e non certo per introdurre nuove discriminazioni sul versante dell'offerta, a danno di bambini e famiglie d'origine.

L'approccio giureconomico ha tuttavia il merito, particolarmente in questo campo, di superare i facili moralismi, per ricondurre il discorso su binari di razionalità, puntando decisamente il dito contro un intervento pubblico ovunque postulato (acriticamente) come imprescindibile ed, anzi, centrale e responsabile invece di una gestione inefficiente della materia. Un approccio razionale ai problemi dell'adozione implica a nostro avviso di valutare innanzitutto - e prima che la tendenza alla marginalizzazione dell'adozione divenga una realtà irreversibile - se davvero chi chiede di adottare crea un rischio sociale più elevato di chi decide di entrare o entra accidentalmente in una gravidanza; un rischio tale che giustifichi un sindacato dell'autorità pubblica su scelte di vita e preferenze personali - lecite e normalmente coperte dalla tutela della privacy - altrimenti neppure concepibile. In secondo luogo conduce ad abbandonare una concezione dell'adozione appiattita sul modello della famiglia biologica, pensata in una prospettiva puramente imitativa della filiazione naturale, per avviarsi decisamente alla concettualizzazione di un tipo alternativo di filiazione, diverso da quello della famiglia c.d. nucleare, ove sia finalmente riconosciuto un ruolo più importante ed attivo alla famiglia di origine dell'adottando (v. infra, § 6).

2. L'età degli adottanti nella giurisprudenza costituzionale.

Sul terreno dei requisiti che la legge prevede ai fini dell'idoneità della coppia richiedente ad adottare, alcuni temperamenti al rigore della disciplina vigente sono stati introdotti in via interpretativa e sulla scorta di una giurisprudenza costituzionale molto attiva. Essi riguardano essenzialmente l'età degli adottanti, mentre altri cambiamenti che più profondamente investono l'identikit della famiglia adottiva ideale (dunque l'apertura a coppie non coniugate, singles e omosessuali), stentano a fare breccia anche in giurisprudenza.

Sulla differenza minima e massima d'età fra adottanti e adottando, che il legislatore -all'art. 6 - aveva determinato in modo rigido in 18 e 40 anni rispettivamente, senza ammettere eccezioni né margini di discrezionalità per il giudice, la Corte Costituzionale è stata chiamata più volte ad intervenire, a far data dal 1988, proprio per venire incontro ad un'esigenza di maggiore elasticità nel concepire i requisiti che rendono idonea una famiglia ad adottare. Si può anzi dire che, sotto questo profilo particolare, la disciplina contenuta nella l.184 sia apparsa da subito criticabile e non per il fatto in sé, come di recente ha ribadito la Corte (349/1998), di aver previsto un differenziale minimo e massimo d'età, ma per non aver contemplato delle eccezioni e dei temperamenti accanto ad essi.

Il criterio seguito dalla legge è dettato espressamente dalla volontà di plasmare la famiglia adottiva ad immagine e somiglianza della famiglia "naturale", quindi riproducendo al suo interno la distanza in termini di età 'normalmente' esistente fra figli e genitori biologici. Alla base di questa opzione è l'idea che il modello della famiglia biologica, nei suoi connotati standard, rappresenti la migliore garanzia di realizzazione dell'interesse del minore, quanto a potenzialità affettive ed educative. Riguardo a quest'impostazione di fondo sono già stati espressi dei dubbi, muovendo dalla convinzione che la famiglia adottiva dovrebbe non essere la 'brutta copia' della famiglia biologica, ma una fra le tante famiglie possibili. In questo caso, tuttavia, è proprio la rispondenza alla 'norma', cioè al modello della filiazione naturale, che oggi sembra essere venuta meno, in particolar modo con riguardo al differenziale dei quarant'anni: per essere aumentata sensibilmente l'aspettativa di vita nel complesso, per essere slittato in avanti, ad un'età più avanzata, il momento in cui donne ed uomini si accingono a procreare per la prima volta(12). Cosicché il modello di famiglia disegnato dalla legge 184 rischia di divergere per eccesso (di perfezione) dallo standard 'reale': soprattutto sembrano svanire le ragioni di una concezione rigida del modello, a fronte di una realtà biologica molto più variegata e flessibile.

Proprio sulla rigidità della legge al riguardo si appuntano le censure della Corte Costituzionale che, in una prima sentenza, affronta la questione della differenza massima d'età fra genitori adottivi e adottato limitatamente al diritto transitorio, a proposito del quale la legge originariamente prevedeva all'art. 79 1. co. che, ai fini dell'estensione degli effetti del nuovo regime ai rapporti adottivi pregressi, gli adottanti dovessero possedere i requisiti previsti dall'art. 6, ivi compresa una differenza massima d'età col minore di quaranta anni(13). In questa pronuncia, pur riconoscendo la validità di massima del principio adoptio naturam imitatur, cui la disciplina legale si ispira affinché "il modello della famiglia degli affetti non sia dissimile nel divario generazionale da quello della famiglia del sangue (c.n.)", la Corte critica espressamente il legislatore per aver abbassato il differenziale massimo d'età dai 45 ai 40 anni, con ciò escludendo "…dalla domanda di adozione coppie ancora giovani e pienamente idonee al compito di procurare al minore un focolare stabile e armonioso". Con specifico riguardo al diritto transitorio si osserva poi che il richiamo all'art. 6 contenuto nell'art. 79 provoca l'effetto contraddittorio di limitare anziché estendere il programma di unificazione della disciplina dell'adozione voluto dal legislatore del 1983 con l'estensione degli effetti dell'adozione legittimante ai rapporti adottivi pregressi e questo proprio mentre ai casi residui di adozione ordinaria attualmente disciplinati come "adozione in casi particolari", la stessa legge 184 all'art. 44 conserva il solo differenziale minimo di origine romana di 18 anni, già previsto dall'art. 291 c.c. Per ovviare ad un trattamento sfavorevole che colpirebbe soggetti i cui rapporti sono stati anch'essi regolati in origine dalla disciplina codicistica dell'adozione ordinaria, la Corte dichiara illegittimo l'art. 79 primo comma nella parte in cui non consente l'estensione degli effetti dell'adozione legittimante nei confronti di minori adottati con adozione ordinaria, quando la differenza d'età fra adottanti e adottato superi i 40 anni.

Successivamente, la Corte ritorna sulla questione dell'età degli adottanti ancora con riferimento ad una disciplina speciale, questa volta con riferimento al differenziale minimo di 18 anni stabilito dall'art. 44 primo comma lett. b) l. 184 con riguardo all'adozione "in casi particolari"(14). Nel motivare la declaratoria di illegittimità costituzionale della norma ove non consente al giudice di ridurre l'intervallo d'età previsto "quando sussistano validi motivi per la realizzazione dell'unità familiare", la Corte attacca frontalmente il principio adoptio imitatur naturam, ridimensionandone decisamente la portata. Per la Corte il criterio non ha innanzitutto dignità di principio giuridico "..per cui l'istituto dell'adozione debba essere regolato come species artificiale della filiazione e modellarsi, al pari di questa, sugli stessi presupposti di natura, tra i quali la maturità fisiologica della generazione"; al contrario, la regola di origine giustinianea non contiene riferimenti di carattere biologico, riflettendo piuttosto ragioni di opportunità sociale "ponderate dal legislatore senza giustificazioni naturalistiche esterne alla sua volontà". Come poi vedremo, nei successivi interventi la Corte continuerà a introdurre temperamenti ai requisiti d'età stabiliti dalla legge, rinunciando però a proseguire per la strada imboccata in questa sentenza, dove la critica alla ratio dell'intera disciplina, appiattita com'è sull'equazione fra regime giuridico dell'adozione e natura, si fa radicale. Ridefiniti i termini - relativi, storicamente e socialmente determinati -entro cui si giustifica la statuizione per legge del divario d'età fra adottanti e adottato, la sua inderogabilità assoluta appare implicitamente irragionevole nell'itinerario argomentativo della Corte e censurabile alla stregua dell'art. 30 cost. nel contesto dell'art. 44 lett. b), laddove può compromettere la realizzazione del valore costituzionale dell'unità familiare. Il particolare tipo di adozione previsto dalla norma, in forza del quale il coniuge adotta il figlio minore- anche adottivo- dell'altro coniuge, con ciò consentendo di elidere le diversità di origine fra i figli dei due coniugi, mira infatti ad una maggiore coesione all'interno della famiglia. La preminenza del valore tutelato richiede allora che il giudice possa, dopo attento e severo esame delle circostanze del caso, "accordare una ragionevole riduzione del termine diciottennale"(15).

Negli interventi successivi, la Corte si dedica infine a smantellare l'inderogabilità del divario d'età minimo e massimo con riferimento all'adozione legittimante. Dalla sua il mutare delle abitudini procreative degli italiani, soprattutto l'innalzarsi dell'età del primo concepimento, dunque l'emergere di nuovi dati biologici cui il legislatore, a voler sposare una logica opposta rispetto a quella adottata nella sentenza precedente ed in parte, come si vedrà, poi seguita dalla Corte, dovrebbe adeguare la disciplina dell'adozione. (I commenti critici di questa giurisprudenza costituzionale che più colgono nel segno, saranno dunque quelli che ne mettono in dubbio l'opportunità su un piano di politica del diritto innnanzitutto, sorvolando sull'equazione fra adozione e biologia.).

Il punto ricorrente nelle censure mosse dalla Corte all'impianto della legge 184 (in particolare all'art. 6 e all'art. 30 - 29-bis con l'entrata in vigore della l. 31 dicembre 1998, n. 476 - che ad esso rinvia in materia di adozione internazionale) nelle pronunce successive, è la mancata concessione di un margine di discrezionalità al giudice, perché possa introdurre una deroga al limite d'età in casi particolari ed eccezionali. Una seconda costante della recente giurisprudenza costituzionale si individua nel progressivo affermarsi della necessità di integrare la valutazione del miglior interesse dell'adottando con la considerazione del danno grave e irreversibile che la mancata adozione può cagionargli. Per effetto di queste pronunce, pertanto, il regime dell'adozione legittimante si modifica in ragione del soddisfacimento di una duplice esigenza: la realizzazione dell'interesse dell'adottando ad essere accolto in un ambiente familiare idoneo, cioè caratterizzato dalla presenza dei requisiti richiesti dalla legge alla coppia adottante, cui si affianca però la necessità di preservare il minore dal grave nocumento che dalla mancata adozione può derivargli(16).

La prima pronuncia in termini è occasionata da un caso in cui il superamento del divario massimo d'età o il mancato raggiungimento di quello minimo rispetto ad uno degli adottandi impediva l'adozione di due fratellini da parte della stessa coppia(17). La corte osserva che "il divario d'età legislativamente previsto non si pone come così assoluto da non poter essere ragionevolmente intaccato, in casi rigorosamente circoscritti ed eccezionali, per consentire l'affermazione di interessi particolarmente attinenti al minore e alla famiglia". La preminenza dell'interesse all'unità familiare, al mantenimento "della comunanza di vita e di educazione" per due fratellini deve poter essere tenuta nel debito conto dal giudice competente attraverso la previsione di un potere derogativo del differenziale d'età previsto dagli artt. 6 e 30 della l. 184. Come la stessa Corte costituzionale ha modo di chiarire successivamente(18), tale potere discrezionale è riconosciuto al giudice nell'esclusivo interesse del minore, giustificato dalla superiore esigenza di accordare protezione al momento formativo ed educativo dello sviluppo del minore che solo all'interno di quella data famiglia può realizzarsi: la stessa esigenza non ricorre per contro nell'adozione dei maggiori d'età, rispetto alla quale, dunque, il divario minimo d'età fra adottante e adottato non può essere superato, non essendo attribuito al giudice competente alcun potere discrezionale al riguardo. Intanto però le stesse argomentazioni svolte in questa sentenza di rigetto pongono le basi per la generalizzazione del principio derogativo espresso nella sentenza del '92. Tanto puntualmente si verifica con la sentenza 303/1996 in riferimento al divario massimo d'età fra adottante e adottato stabilito dall'art. 6 2. co. della l. 184(19). Con essa la corte abbatte definitivamente l'inderogabilità del differenziale dei quaranta anni, legittimando però nel contempo e in modo più convinto di quanto non avesse fatto in precedenza, la vigenza della regola stabilita dal legislatore ed anzi recuperando in parte l'opportunità e la centralità del riferimento al parametro biologico che aveva invece marginalizzato con la sentenza del '90. La ragionevolezza della regola del divario massimo d'età nell'adozione legittimante risiede, a dire della Corte, nell'esigenza che la famiglia di accoglienza nella sua veste sostitutiva della famiglia d'origine, presenti "tutti i requisiti di una famiglia nella quale ordinariamente avviene l'accoglienza della nascita, l'assistenza e l'educazione del fanciullo…". Ciò che viene posto in discussione non è pertanto l'opportunità della regola, ma la sua assolutezza "…tale da non tollerare eccezione alcuna anche quando l'adozione risponda al preminente interesse del minore e la specifica famiglia di accoglienza, giudicata idonea, sia la sola che possa soddisfare tale interesse, ma sia superato il divario d'età rigidamente previsto, pur rimanendo tale divario compreso in quello che di solito può intercorrere tra genitori e figli, sicché l'adozione non può essere disposta ed in concreto ne deriva un danno per il minore stesso". Ne risulta l'illegittimità costituzionale dell'art. 6 secondo comma nella parte in cui non consente al giudice di valutare in casi eccezionali la necessità di consentire l'adozione anche quando il divario d'età fra uno dei coniugi adottanti e l'adottato si discosti in modo ragionevolmente contenuto da quello dei 40 anni legislativemente previsto, nell'esclusivo interesse del minore e con la prospettiva di evitargli un danno grave ed altrimenti non evitabile(20).

L'erosione del divario minimo e massimo d'età fra adottanti ed adottato nell'adozione legittimante giunge a compimento con una sentenza assai recente che, riproducendo nell'iter argomentativo e nel dispositivo la pronuncia precedente, afferma la derogabilità (in casi eccezionali) del differenziale minimo dei diciotto anni(21). Anche in questo caso, mentre la regola del differenziale viene nei fatti smantellata, la si riabilita come essenziale per la realizzazione dell'interesse del minore, in quanto finalizzata alla costituzione di un rapporto fra adottanti e adottato in grado di mimare, nelle sue caratteristiche strutturali, quello naturale. Se ne censura tuttavia la rigidità, peraltro già cancellata dalla Corte con riguardo all'adozione in casi particolari con la sentenza n. 44 del 1990 e si individuano nell'età richiesta dalla legge per contrarre matrimonio e per il riconoscimento dei figli naturali, parametri di giudizio, indici di riferimento interni al sistema, cui il giudice può rifarsi per derogare in misura ragionevole al limite stabilito dall'art. 6, rimanendo aderente al modello della filiazione naturale.

Tanto quest'ultima pronuncia quanto la n. 303 del 1996 introducono rispetto al dettato dell'art. 6 secondo comma una deroga 'a maglie larghe'; tanto larghe, a dire di alcuni commentatori, da minare alla base la vigenza stessa della regola. Ed invero per 'casi eccezionali' nei quali sia consentito al giudice di derogare ai limiti d'età minimo e massimo stabiliti per legge, devono intendersi, alla stregua della giurisprudenza costituzionale, tutti quei casi in cui esiste già un affidamento preadottivo ed un legame affettivo con la famiglia d'accoglienza e la mancata adozione per questioni attinenti all'età di uno dei coniugi affidatari, comporti lo sradicamento del minore da un contesto familiare che sente già 'proprio'(22). Ora questa eventualità non è effettivamente comune rispetto all'adozione di minori italiani, ma non è remota né eccezionale nell'adozione internazionale, pure soggetta ai limiti dettati dall'art. 6(23), dove può mancare o non essere previsto dalla lex loci un controllo alla fonte, da parte dell'autorità giudiziaria del paese d'origine del minore, riguardo all'età degli adottanti, sicché il giudice italiano può trovarsi davanti a situazioni di fatto in cui l'applicazione della legge facilmente si traduce in un danno grave per il minore. Tanto comporta una disparità di trattamento fra bambini italiani e bambini stranieri, i primi garantiti nell'interesse ad istaurare un rapporto di filiazione rispondente, nel divario generazionale, a criteri di normalità biologica, i secondi invece lasciati ad una sorta di far West delle adozioni, in cui anche per le coppie 'anziane' diventa possibile 'accaparrarsi' un neonato? Investita della questione più o meno in questi termini, la Corte ha ritenuto la questione di costituzionalità infondata, ben potendo il giudice italiano, nel momento in cui attesta l'idoneità generica della coppia all'adozione internazionale, indicare all'autorità straniera le caratteristiche della famiglia d'accoglienza che si ritengano rilevanti, dunque anche le caratteristiche rilevanti ai fini della disciplina sul divario d'età fra adottanti e minore, perché possano essere tenute presenti al fine di soddisfare in concreto le esigenze specifiche del minore da adottare(24).

Ma su questo punto la Corte costituzionale va ancora oltre nella sua ultima pronuncia in materia, nella quale torna nuovamente sulla questione del differenziale massimo d'età fra adottanti e adottato(25), per dichiarare costituzionalmente illegittimo l'art. 6 2° co. l. 184/83 "nella parte in cui non prevede che il giudice possa disporre l'adozione, valutando esclusivamente l'interesse del minore, quando l'età dei coniugi adottanti (di entrambi, dunque! n.d.r.) superi di oltre quaranta anni l'età dell'adottando, pur rimanendo la differenza d'età compresa in quella che di solito intercorre fra genitori e figli, se dalla mancata adozione deriva un danno grave e non altrimenti evitabile per il minore". Nella sostanza la Corte ribadisce i principi già espressi con la sentenza n. 303 del 1996, estendendo la possibilità di deroga al caso in cui entrambi i coniugi non abbi ano i requisiti d'età richiesti dalla legge. Ora non resta che attendere, nelle more di una riforma della materia da parte del Parlamento, un'ennesima pronuncia costituzionale che estenda nel medesimo senso la deroga già ammessa con la sentenza 349/1998 con riguardo al differenziale minimo d'età! Nel frattempo, la decisione in oggetto merita qualche riflessione e non soltanto per il fatto di essere estremamente recente.

Merita innanzitutto attenzione il caso da cui muove la rimessione della questione di costituzionalità alla Corte: il minore che la coppia ricorrente voleva adottare non le era in realtà mai stato dato in affidamento preadottivo, ma era stato ospitato più volte dalla famiglia in quanto proveniente da Chernobyl, luogo tristemente noto per il disastro nucleare occorso nel 1986, così come altre centinaia di bambini russi residenti in quell'area e parimenti ospitati da altrettante famiglie italiane durante il periodo estivo o per brevi periodi dell'anno. Gli elementi di fatto che configurano il pericolo di un pregiudizio grave e non altrimenti evitabile per il minore ove l'adozione non intervenga, sono dunque in parte diversi da quelli precedentemente individuati dalla stessa Consulta: sicuramente, nel caso di specie, l'accoglienza del bambino nella famiglia aspirante adottante era stata solo episodica e non stabile. Anche il legame affettivo istauratosi fra la coppia e il bambino, sebbene solido, non potreva ritenersi- per quel che è dato immaginare - con sicurezza esclusivo ed assorbente nell'orizzonte esistenziale del minore. Ciò che invece è certo è il carattere di precedente che il caso rappresenta rispetto al principio enunciato dalla Corte, virtualmente applicabile a tutti i casi di ospitalità data a minori provenienti da Chernobyl, ove, ovviamente, sussista lo stato di abbandono dei medesimi (ovvero questo possa prospettarsi alla luce di una comparazione fra la situazione materiale ed affettiva offerta dalla famiglia italiana e quella attualmente vissuta dal minore in patria, secondo un modello di ragionamento talvolta non estraneo alla nostra giurisprudenza minorile con riferimento all'adozione interna: v. § 8)

In questa sorta di overruling, in cui è definita irragionevole una deroga al differenziale d'età che si limiti ad un solo genitore, ove la medesima situazione di necessità per il minore la richieda nei confronti di entramnbi, la Corte riconosce poi apertamente, andando oltre quanto già affermato nella precedente pronuncia n. 10 del 1998 e sostanzialmente condividendo la filosofia della nuova legge sull'adozione internazionale (v. ADOZIONE INTERNAZIONALE), che la generica e astratta idoneità all'adozione internazionale della coppia richiedente possa in realtà essere valutata dal giudice italiano in concreto, anche al fine di una migliore collaborazione con l'autorità straniera: cioé rispetto ad un minore individuato, nella specie il bambino più volte ospitato dalla coppia ricorrente; per cui, sin dalla prima fase del procedimento di adozione internazionale, l'interesse del minore va valutato efficacemente, giustificando, se del caso, la deroga al divario massimo d'età stabilito dalla legge, quando nella famiglia richiedente si individui l'unica in grado di garantire al piccolo una crescita armoniosa.

Si noti infine che nell'architettura argomentativa della pronuncia manca del tutto il riferimento ad un modello di famiglia precostituito in grado di soddisfare l'interesse del minore secondo i principi costituzionali. Al contrario la Corte, accogliendo l'impostazione del giudice a quo, afferma che la disciplina dell'adozione deve garantire al minore il diritto inviolabile al pieno sviluppo della propria personalità (art. 2 cost.), provvedendo a rimuovere gli ostacoli che si frappongono a tale sviluppo (art. 3 cost.), obiettivo che risulta frustrato ove la rigidità dei requisiti richiesti dalla legge agli adottanti impedisca l'adozione del minore proprio nella famiglia capace di assicurargli il sereno sviluppo garantitogli dalla carta costituzionale.

L'impressione complessiva è che si punti decisamente ad una progressiva liberalizzazione delle adozioni almeno limitatamente al criterio discretivo dell'età degli adottanti. Di questo continua ad affermarsi il valore essenziale in vista della costituzione di un rapporto non dissimile da quello naturale fra genitori e figli, nonostante che ormai le possibilità di deroga raggiungano uno spettro di applicabilità davvero notevole, grazie proprio alla larghezza con cui la Corte stessa sembra interpretare il criterio - da lei stessa coniato - del danno grave e non altrimenti evitabile al minore.

In conclusione deve constatarsi che, nonostante le critiche mosse a questa giurisprudenza costituzionale sulla base di ponderate ragioni di politica del diritto (su cui vedi infra nel testo), le modifiche in tal modo apportate alla disciplina dell'adozione legittimante sembrano aver fatto breccia nella coscienza del legislatore, soprattutto alla luce della loro rispondenza all'evoluzione della società civile, dunque all'evolvere del modello della filiazione naturale. Nel testo unificato di riforma della l. 184 attualmente in discussione al senato, si prevede infatti un innalzamento del divario massimo d'età fra adottanti e adottato a quarantacinque anni, ferma restando la possibilità riconosciuta al giudice competente, di derogare al limite stabilito per legge, al fine di evitare all'adottando un danno grave e non altrimenti evitabile, secondo i rilievi espressi dalla Consulta.

Al di là della valenza imitativa della realtà biologica(26), va osservato con una parte della dottrina, che una modificazione o addirittura l'eliminazione dalla legge del limite di età, se, da una parte, può rendere più facile l'adozione, dall'altra può porre in crisi l'attitudine dell'istituto dell'adozione a funzionare come strumento di ingegneria sociale, vòlto a procurare una famiglia al bambino che non ne ha una, prima ancora che a soddisfare un desiderio di genitorialità che non si realizzi in natura. Così se un divario massimo di età, come quello previsto dalla disciplina attuale, consente (almeno nelle intenzioni, e salvo le eccezioni via via sempre più ampie) di indirizzare l'aspirazione delle coppie più mature verso bimbi più grandicelli, solitamente meno graditi, perché più 'difficili' da inserire in un contesto familiare nuovo, una liberalizzazione in tal senso può avere l'effetto benefico complessivo di accellerare e rendere più fluide le procedure, di elevare complessivamente le probabilità di incontro fra domanda e offerta, ma a scapito dei minori più 'maturi', che rischiano di essere ancor meno richiesti dagli aspiranti adottanti.

La soluzione del problema si gioca insomma sull'incidenza reale di tale rischio; ed è un rischio la cui effettività va valutata, come si dice, 'sul campo', non 'sulla carta'. In definitiva, la questione della differenza d'età fra adottanti e adottato, in una prospettiva di riforma dell'intera disciplina, potrebbe ragionevolmente risolversi secondo quest'ordine di considerazioni, soprassedendo all'idea di fondare una regolamentazione giuridica sulla pretesa di imitare la natura. Il canone di riferimento è infatti, mai come in questa materia, ambiguo ed ipocrita, per essere la natura della filiazione l'esito di condizioni determinate socialmente, medicalmente, nonché, com'è ovvio, giuridicamente. Di tal che si propone come criterio guida indefettibile e irrinunciabile per il diritto, quanto il diritto stesso ha contribuito a creare come realtà ad esso 'esterna' e da esso 'indipendente'(27).

Per contro, ragionando in termini di opportunità, persino l'abbattimento di un differenziale d'età fisso, quale che sia, in favore di un apprezzamento discrezionale del giudice caso per caso potrebbe rappresentare una soluzione plausibile secondo un'ottica di analisi costi-benefici: a patto che i tempi e le possibilità concrete di giungere all'adozione migliorino complessivamente per tutti senza che la condizione particolare dei bimbi più grandi in stato di abbandono, già di per sé critica, sia ulteriormente peggiorata(28).

3. Adozione e gruppi familiari 'non ortodossi'. La famiglia c. d. di fatto

Il differenziale, minimo e massimo, d'età, come gli altri requisiti richiesti dall'art. 6 per determinare l'idoneità di una coppia ad adottare, la stessa esclusione dei singles, si giustificano nell'ottica della legge oltre che, formalmente, con l'esigenza di individuare la situazione più idonea a realizzare il best interest del bambino, sul piano pratico con la necessità di individuare criteri certi sulla cui base impostare una politica di selezione degli aspiranti adottanti, vista, almeno all'interno dei confini nazionali, la notevole superiorità della domanda sull'offerta di minori adottabili(29). E' tuttavia contestabile che la scarsità della risorsa, ossia l'inferiorità numerica dei minori adottabili rispetto alle richieste, e la necessità di una selezione che da ciò deriverebbe, debba passare inequivocabilmente per la preservazione del modello di famiglia dominante, o comunque più ortodosso, e dunque per la discriminazione di intere categorie che rappresentano una realtà sociale stabile, sebbene minoritaria (famiglie monoparentali, coppie omosessuali, famiglie di fatto) e non invece per un vaglio, caso per caso, delle attitudini, delle condizioni presentate dagli aspiranti adottanti., secondo modi e procedure già previste dalla legge in vigore.

Rispetto all'assetto della famiglia adottiva, l'art. 6 l. 184 richiede com'è noto che la coppia degli adottanti debba essere sposata da almeno tre anni e non essere separata, neppure di fatto. Nell'intenzione del legislatore, la rilevanza del vincolo coniugale risponde all'esigenza di soddisfare il duplice interesse del minore ad essere accolto in un contesto familiare il più possibile stabile e a crescere sotto la guida di entrambe le figure genitoriali. Il deciso sfavore verso le coppie di fatto è motivato dunque dalla precarietà del vincolo affettivo che si istaura fra i conviventi, un vincolo rescindibile ad nutum in assenza del crisma giuridico del matrimonio, a nulla rilevando la controobiezione circa la facilità e la frequenza con cui le coppie sposate con prole pervengono oggi alla separazione e allo scioglimento definitivo del rapporto coniugale. Il principio opera pertanto saldamente nel sistema, sostenuto senza smagliature di rilievo in giurisprudenza. Non può infatti propriamente ritenersi tale l'orientamento espresso dalla Corte costituzionale allorché ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 3 cost., l'art. 79 1. co. l. 184 nella parte in cui precludeva l'estensione degli effetti dell'adozione legittimante nei confronti dei minori adottati precedentemente alla sua entrata in vigore, ove i genitori adottivi, al momento della presentazione della relativa domanda, non fossero più uniti in matrimonio(30): la norma di diritto transitorio, pur avendo la finalità di unificare la disciplina dei rapporti adottivi estendendo il nuovo regime alle adozioni pregresse, finiva per fallire in parte il suo scopo, come dovevasi poi rilevare in seguito con riguardo al differenziale d'età (v. supra), in forza del rinvio puro e semplice all'art. 6 della stessa legge. Con la pronuncia, la Corte intende dunque non certamente aprire una breccia rispetto al requisito del vincolo matrimoniale fra gli aspiranti adottanti, ma invece favorire il più possibile l'acquisizione dello status di figlio legittimo, non contemplata nel regime adozionale previgente. La motivazione è tuttavia significativa per il fatto di assumere come tertium comparationis un'ipotesi di deroga al principio della persistenza del rapporto di coniugio presente nella stessa legge 184, cioè quell'art. 25 che consente l'adozione in caso di separazione sopravvenuta nel corso dell'affidamento preadottivo. La Corte sembra così disposta a riconoscere una valenza più generale all'ipotesi di bilanciamento operato nel caso di specie dal legislatore, ossia alla prevalenza del bisogno di famiglia del minore sul rispetto del canone della coppia coniugata e stabile. Ma non potremmo per questo inferirne un'apertura della giurisprudenza costituzionale nei confronti dell'adozione da parte delle coppie di fatto, dove il vincolo coniugale difetta invece ab origine. Va anzi ricordato come a sfavore di un'apertura del sistema in tal senso militi anche la Convenzione di Strasburgo del 1967, il cui art. 6, secondo l'interpretazione resane in una recente pronuncia della Corte costituzionale, vincola espressamente il legislatore nazionale ad escludere le coppie non coniugate dall'adozione(31).

Questo profilo di assoluta rigidità della disciplina attuale è cruciale nel giustificare una 'fuga' verso le tecniche di riproduzione assistita, in progressione crescente a dispetto di eventuali futuri divieti di legge. Sebbene, infatti, la nostra nascente legislazione in materia si accinga ad assumere un carattere proibizionista, col divieto dell'inseminazione eterologa, ma anche con un accesso riservato alle sole coppie eterosessuali, anche se non necessariamente sposate, l'opzione non è però tale da favorire nei fatti il ricorso all'adozione. A svantaggio dell'adozione, infatti, pesa uno sbarramento ancor più rigoroso perché esteso, appunto, alle coppie 'di fatto': a parità di difficoltà, è perciò facile prevedere un'elusione del divieto sul fronte della riproduzione assistita, dato che comunque la genitorialità biologica, sebbene conseguita per vie impervie, macchinose e se del caso, illegali, gode di un apprezzamento sociale, di una carica simbolica, sconosciute alla genitorialità adottiva.

Diverso sarebbe se, a fronte di una legislazione restrittiva sul piano delle tecnologie riproduttive, si allargassero le maglie dell'accesso all'adozione dei minori, secondo una nota proposta di riforma avanzata negli Stati Uniti(32). Ciò contribuirebbe all'affermarsi di una concezione meno rigida ed univoca della famiglia nel nostro diritto, ma presupporebbe a sua volta la volontà nel sistema di riconoscere legittimazione (giuridica e quindi sociale) a modelli diversi da quello della famiglia c.d. nucleare, cioè della famiglia biologica, fondata sul matrimonio fra soggetti eterosessuali, rispetto alla quale la famiglia adottiva stessa rappresenta un'imitazione e non invece un modello alternativo.

Stante, per contro, l'approccio scarsamente pluralista del nostro sistema alla tematica della famiglia, va registrata la possibilità di una timida apertura nei confronti delle coppie di fatto in sede parlamentare, dove è iniziata la discussione di un testo unificato di riforma della legge 184. E' probabile che la nuova legge sancisca il diritto delle coppie non sposate ad accedere all'adozione, in ciò subendo, a questo punto inevitabilmente, l'effetto trainante della disciplina sulla riproduzione assistita, anch'essa in corso di approvazione in parlamento ed aperta ad un accesso in favore dei conviventi di fatto. Il carattere pacatamente liberal della riforma, secondo quel che è dato al momento prevedere, sarebbe in linea con una tendenza evolutiva inaugurata decenni orsono dalla giurisprudenza con il progressivo riconoscimento di 'diritti' per la 'famiglia di fatto' e non stupirebbe quanto un'apertura ai singles, a favore dei quali pure alcune parti politiche premono: di tutte le pressioni sociali che il diritto avverte su questo terreno di inarrestabili mutamenti, questa sembra l'unica cui il regime della famiglia possa cedere senza franare; una concessione alla perdita di centralità del matrimonio rispetto alla formazione di aggregati familiari stabili rappresenta infatti l'unica 'apertura' capace di apparire tale senza mai mettere in discussione il dogma dell'eterosessualità ed il crittotipo patriarcale che sono alla base dell'istituzione-famiglia.

 

 

 

4. Segue: l'adozione da parte del singolo

Attraverso la disciplina dell'adozione c.d. ordinaria, il regime previgente ammetteva con una certa larghezza, l'adozione da parte della persona singola anche dei minori. Ma la coesistenza con l'adozione speciale, introdotta con la legge del 1967 ed esclusivamente riservata alle coppie coniugate, si era rivelata fonte di inconvenienti e di incertezze che finivano col compromettere la realizzazione dell'interesse del minore. Una sentenza della Corte costituzionale, intervenuta a far cessare il pernicioso intersecarsi delle due discipline, aveva preso una netta posizione a favore dell'adozione legittimante da parte della coppia coniugata(33), per essere l'adozione ordinaria capace di minori garanzie, fra le quali proprio la possibilità di adozione da parte del singolo. Com'è noto, la legge 184 ha poi confinato questa evenienza ad un ambito particolare e ben delimitato, accordando prevalenza assoluta alla coppia coniugata ed in ciò assecondando il principio della imitatio naturae, che nella presenza di entrambe le figure parentali ravvisa un momento essenziale di tutela dell'interesse del minore(34).

Alla stregua della disciplina vigente, l'adozione legittimante da parte di una persona singola è configurabile solo nel caso in cui uno dei coniugi muoia o divenga incapace (art. 25 4° co.) ovvero intervenga separazione fra i coniugi affidatari (art. 25, 5° co.) nel corso di affidamento preadottivo: in tali casi, l'adozione può essere disposta anche nei confronti di uno solo dei coniugi, ma solo in quanto ciò serva a realizzare l'interesse del minore(35). Si tratta, come si vede, di ipotesi circoscritte che, nell'interpretazione dominante, non esprimono un principio altrimenti generalizzabile(36).

L'adozione "in casi particolari" prevista dagli artt. 44-57 l. 184 ricalca invece lo schema dell'adozione ordinaria limitandola a casi tassativi e circoscritti ed è prevalentemente effettuata da persone singole. La ragione dell'istituto si individua nell'esigenza di permettere la realizzazione dell'interesse del minore ove circostanze particolari rendano inopportuna o impossibile l'adozione legittimante. L'adozione in casi particolari non ha infatti gli stessi effetti dell'adozione piena, in particolare non recide i rapporti fra l'adottato e la sua famiglia d'origine, ma consente di dare una consistenza giuridica al rapporto che si istaura fra l'orfano e i parenti o terzi estranei alla famiglia che ne hanno cura (art. 44 lett. a) o fra il coniuge e il figlio dell'altro coniuge (art. 44 lett. b) ovvero ad evitare l'istituzionalizzazione del minore di cui per ragioni d'età o altre condizioni personali venga rifiutato l'affidamento preadottivo (art. 44 lett. c). Anche con riguardo alla disciplina dell'"adozione in casi particolari", la tassatività dei casi previsti dalla legge non consentirebbe, secondo l'opinione dominante, di individuare nell'adozione da parte del single un'ipotesi vigente nel sistema in termini generali. Rispetto all'ultima delle ipotesi prevista dall'art. 44 si è tentata invero un'interpretazione estensiva da parte di certa giurisprudenza, volta a ravvisare nell'impossibilità non un presupposto di fatto, come sembra intendere la legge, ma un'impossibilità giuridica fondata sul contrasto con l'interesse del minore e dunque destinata ad essere fatta valere ogni qualvolta sussista un rapporto affettivo significativo fra un adulto e un minore privo dei genitori, istauratosi al di fuori delle procedure proprie dell'adozione. Il tentativo è interessante, ma secondo certa dottrina(37), da inquadrare fra le interpretazioni contra legem per il fatto di raggiungere l'esito di consentire l'adozione al di fuori dei severi controlli stabiliti dalla legge. Come avverte la dottrina dominante, la norma va invece applicata in esclusivo riferimento alle ipotesi in cui un'adozione legittimante non 'sia inopportuna' perché verrebbe a spezzare un legame affettivo già esistente, ma sia di fatto impossibile per essere stato rifiutato l'affidamento preadottivo del minore, a causa della sua età quasi adolescenziale, o delle sue caratteristiche caratteriali o della sua disabilità fisica o psichica(38). Solo in questo caso, dunque, l'adozione da parte del single viene ammessa come extrema ratio prima di procedere all'istituzionalizzazione del minore 'difficile'.

Sulla marginalità delle ipotesi in cui l'adozione da parte del single è consentita dalla legge in vigore non può tuttavia dirsi una parola definitiva; non, soprattutto, dopo una recente sortita della corte di Cassazione(39), intervenuta a concludere una vicenda giudiziaria che ha infiammato l'opinione pubblica.

Di recente la questione dell'adozione da parte del single è infatti balzata all'onore della cronaca a seguito dell'istanza presentata al Tribunale di Roma da una nota attrice cinematografica che, sulla base dell'art. 6 della Convenzione di Strasburgo, resa esecutiva dalla l. 22 maggio 1974, n.357, chiedeva di poter adottare un minore in quanto singola e non coniugata. In punto di diritto, la questione, di cui è poi stata investita anche la Corte costituzionale, si incentrava sull'applicabilità della norma pattizia in rapporto alla legge 184, dato che, mentre quest'ultima preclude l'adozione legittimante al single, la prima fornisce un'indicazione ai legislatori degli stati firmatari in favore di coppie coniugate o di singoli adottanti, senza alcun limite di sorta. Mentre il giudice di prima istanza aveva erroneamente ritenuto la norma pattizia inoperativa in quanto superata dalla successiva l. 184 del 1983, con ciò giudicando la domanda inammissibile(40), la corte d'appello, ritenuta la norma pattizia insuscettibile di abrogazione da parte del diritto interno, ne rilevava tuttavia l'illegittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 29 e 30 cost., argomentando la necessità di un intervento della Consulta dal rilievo costituzionale che l'assetto familiare tradizionale, messo in discussione da una norma che ammetta l'adozione del single, troverebbe nell'art. 29 e dalla frustrazione del diritto del minore ad entrambe le figure genitoriali, sancito, a parere del giudice di merito, dall'art. 30 cost.(41). Investita della questione, che ha giudicato infondata per essere la norma pattizia non self-executing, cioè direttamente applicabile ai rapporti interprivati, ma semplicemente attributiva di una facoltà agli stati firmatari, di cui il legislatore italiano si è avvalso entro limiti ristretti (avendo ritenuto di dover restringere la possibilità di adottare alle sole coppie coniugate salvo le ipotesi degli artt. 25 4° e 5° co. e 44), la Corte ha con ciò colto l'occasione per ridefinire i rapporti fra principi costituzionali, famiglia tradizionale e criterio dell'imitatio naturae con riguardo all'adozione del single(42). Nella sentenza si chiarisce in particolare che i principi costituzionali richiamati dalla corte d'appello non vincolano il legislatore ad escludere le persone singole dall'adozione, né sono incompatibili con una disciplina che in una prospettiva di riforma, come indicato dall'art. 6 della convenzione di Strasburgo, riconosca l'idoneità dei singles ad adottare con effetti legittimanti, con ciò ribadendosi l'irrilevanza costituzionale del principio dell'imitatio naturae(43). Anche in dottrina si è quindi convenuto che l'adozione del single non è in ipotesi in contrasto con alcuno dei principi fondamentali del sistema, rimanendo la questione della sua ammissibilità rilevante non sul piano della legalità costituzionale, dunque, ma su quello dell'opportunità e però, proprio da questo punto di vista, ancora oggetto di riserve, tanto da far ritenere indesiderata, inappropriata, una riforma nel senso indicato dalla Consulta(44).

Ben al di là si è spinta invece la corte di Cassazione che, a chiusura dell'intera vicenda, sposta la discussione sul piano dello jus conditum, lasciando intravedere aperture già presenti nel regime attualmente in vigore. Così la Corte sottolinea come della facoltà riconosciuta ai legislatori nazionali, di cui all'art. 6 della convenzione di Strasburgo, il legislatore del 1983 si sia già avvalso, disponendo che l'adozione da parte di persona singola possa avvenire nelle ipotesi previste dall'art. 25 4° e 5° co. e dall'art. 44: ipotesi queste che la S.C. ritiene "…sì particolari, ma non eccezionali, in quanto non esprimono una deroga, bensì solo realizzano una tecnica alternativa (c.n.) di attuazione della finalità primaria dell'adozione che è quella di assicurare al minore che ne è privo, l'effettività di una vita familiare: inteso per famiglia - come pare oggi corretto - "il luogo degli affetti", indipendentemente dal numero dei suoi componenti (c.n.). Dal che anche il corollario di una non pregiudiziale esclusione di una interpretazione estensiva od analogica (c.n.) delle riferite disposizioni, in quanto appunto non eccezionali". Sarà interessante vedere se la giurisprudenza di merito raccoglierà il testimone lanciato da questa pronuncia della Suprema Corte, che indubbiamente offre solidi argomenti per scuotere alle fondamenta il dominio assoluto ed esclusivo della famiglia tradizionale. Come minimo Cass. 7950/1995 getta una nuova luce sull'interpretazione estensiva dell'art. 44 lett. c resa da alcune corti di merito (v. supra), da ora in poi e salvo revirement della giurisprudenza di legittimità, non più etichettabile come contra legem(45).

Gli sviluppi all'interno del formante giurisprudenziale restano peraltro rilevantissimi in questa materia, per essere, almeno limitatamente all'adozione interna, gli unici segnali manifestati dal sistema giuridico, di una 'resa' nei confronti della pluralità di modelli familiari che circolano nel sociale. Sul versante legislativo, infatti, il testo unificato di riforma attualmente in discussione in Parlamento non accoglie alcuna delle indicazioni formulate dalla Corte costituzionale, né dalla giurisprudenza, di legittimità e di merito, riproponendo le usuali chiusure nei confronti dell'idoneità delle persone singole ad adottare.

Aperture persino più significative in favore del modello di famiglia monoparentale emergono però forse sul fronte dell'inseminazione artificiale ed ancora una volta sarebbe facile prevedere l'effetto trainante che verrebbe a svolgere sulla disciplina dell'adozione il prendere piede di un orientamento giurisprudenziale manifestatosi di recente(46) e favorevole all'impianto post mortem di un embrione crioconservato nell'utero di una vedova. La pronuncia di merito motiva la decisione di consentire alla vedova di proseguire nei tentativi di entrare in gravidanza, nonostante la sopravvenuta morte del marito, con l'esigenza di tutelare il preminente diritto alla vita dell'embrione rispetto all'interesse del minore a crescere in una famiglia in grado di offrire due modelli parentali distinti. Detto interesse, che troverebbe protezione nell'art. 30 cost., incontrerebbe comunque un limite nel diritto alla vita, in particolare nell'esigenza di evitare un danno certo, quale quello derivante dalla distruzione dell'embrione, contro quello meramente eventuale, che subirebbe il nascituro una volta inserito in un contesto familiare privo di un genitore. In tal modo - il precedente è di notevole rilievo - il giudice riconosce una legittimazione alla famiglia monoparentale anche al di fuori della filiazione naturale, pur tributando rilevanza costituzionale al modello biparentale.

In realtà è lecito dubitare della portata costituzionale di detto principio: l'art. 30 cost. tutela il diritto dei figli ad essere educati, mantenuti, istruiti dai propri genitori e questo in qualsiasi contesto familiare e in presenza di qualsiasi status filiationis, mentre invece un modello di famiglia fondata sul matrimonio e quindi sulla coppia eterosessuale e sposata trova riconoscimento nell'art. 29 cost., in un contesto riguardante i diritti e doveri fra coniugi. Non esiste dunque una garanzia di inserimento in un contesto familiare bigenitoriale di rilevanza costituzionale, come già ha chiarito la Consulta in tema di adozione (183/1994). L'opzione a favore di questo modello di famiglia è chiaramente espressa, come si è visto, dalla disciplina dell'adozione e indebitamente seguita, secondo un'opinione, dal Comitato nazionale di bioetica in tema di procreazione assistita, quasi si trattasse dell'unico modello di famiglia possibile, in tal modo operando una sorta di adozionalizzazione di ogni tipo di famiglia. Per la dottrina dominante, quest'opzione rimarrebbe valida all'interno della logica della l.184 del 1983, mentre potrebbe essere opinabile in altri ambiti. Ci sarebbero in sostanza delle esigenze diverse da considerare nell'adozione rispetto alla riproduzione assistita, per cui sarebbe da definire paternalista(47) l'atteggiamento del Comitato nazionale per la bioetica, come dei codici medici di autoregolamentazione che ad esso si ispirano, che si esprimono contro l'inseminazione post mortem della vedova, ritenendo di dover tutelare il concepito dagli eventuali disagi creati dal crescere ed essere educato in una famiglia in cui manchi una delle figure genitoriali, anche oltre e contro il suo stesso interesse alla vita, così come contro l'interesse del coniuge superstite a vedere realizzato un progetto procreativo iniziato quando l'altro coniuge era ancora in vita. Questa stessa preclusione verso il modello di famiglia monoparentale sarebbe invece giustificabile ed appropriata nell'adozione, per essere il minore adottabile provato da una storia di abbandono i cui guasti psicologici potrebbero essere sanati soltanto all'interno di una famiglia bigenitoriale tradizionale.

Può tuttavia porsi in dubbio che la differenza fra le due situazioni sia tale da legittimare un trattamento differenziato. In particolare, tale da porre al riparo dalla medesima accusa di paternalismo la scelta compiuta dal legislatore del 1983 a sfavore della capacità di adottare da parte del single. Poiché se i sociologismi (circa la superiorità del modello educativo bigenitoriale) non debbono valere per la procrezione assistita, non c'è ragione che valgano per l'adozione; se la famiglia monoparentale è giudicata un modello di famiglia in linea di massima valido, una realtà sociale ormai consistente(48), la sua validità non muta nell'adozione; se è il diritto alla vita che vuol asserirsi prevalente rispetto alla difesa del modello ortodosso di famiglia, ragioni ancor più valide debbono affermarsi rispetto ad una vita già esistente, rispetto all'esigenza di un bambino già nato e in stato di abbandono di crescere ed essere educato in un contesto di cura ed affetto, sia pur da un genitore solo. Se infine si sostiene in linea con la giurisprudenza costituzionale, che la nostra costituzione garantisce al minore il diritto ad essere educato dai propri genitori, non anche a crescere in una famiglia biparentale, non si vede perché negare la legittimità di scelte già operate in sede europea e perché sostenere la necessità assoluta della presenza di due figure genitoriali non rispetto alla filiazione naturale, non rispetto alla riproduzione assistita, ma solo esclusivamente riguardo alla famiglia adottiva. D'altra parte, è proprio la l. 184 ad avere operato una scelta opposta rispetto a quella che le si vorrebbe attribuire, avendo eccezionalmente previsto l'adozione da parte del singolo proprio in situazioni particolarmente difficili e rispetto a minori la cui condizione esistenziale è specialmente tormentata, cioè proprio laddove, a voler seguire quest'impostazione, la presenza di entrambi i genitori doveva essere ritenuta inprescindibile.

L'unica ragione difendibile al riguardo può allora essere quella di arrivare per questa via ad una selezione delle domande di adozione, normalmente in esubero rispetto al numero dei minori adottabili. Si è però già detto di come tale esigenza dovrebbe coniugarsi ad un approccio 'pluralista' nell'individuazione della nozione giuridica di famiglia. Altre legislazioni hanno rinunciato alla 'sacralizzazione' della famiglia fondata sul matrimonio ammettendo l'adozione da parte delle persone singole: di fatto le coppie coniugate continuano ad essere preferite e i single a costituire un'eccezione nella selezione degli adottanti(49), ma almeno si evita l'effetto di stigma che la previsione di legge reca con sé ove esplicitamente neghi la validità della famiglia monoparentale.

5. Segue: coppie omosex e adozione.

L'adozione di minori da parte di coppie omosessuali rappresenta quanto di più distante può concepirsi dalla logica di una disciplina, quale quella vigente, totalmente informata al principio dell'imitatio naturae, ove il rinvio alla 'natura' va inteso nel senso, già chiarito, di una completa adesione al modello della famiglia convenzionale (famiglia legittima, fondata sul matrimonio, espressione del paradigma eterosessuale e patriarcale(50)), nell'ottica della sua preservazione. Pertanto, essendo il modello della filiazione biologica il parametro di riferimento assolutamente dominante in dottrina e giurisprudenza, malgrado le correzioni di rotta indicate dalla Corte costituzionale sin dal 1990, e ponendosi la relazione omosessuale, in questo contesto di senso, totalmente al di fuori di quanto può definirsi 'naturale', può ben dirsi che, nel nostro sistema, la questione neppure si sia mai seriamente posta.

A questo riguardo può tutt'al più segnalarsi la benevolenza con cui un tribunale dei minorenni ha riconosciuto l'idoneità all'adozione (internazionale) di una coppia con marito transessuale, dopo aver accertato l'avvenuto espletamento da parte di questi di tutte le procedure previste dalla l.164 del 1982 al fine dell'adeguamento medico-chirugico e anagrafico al nuovo sesso, e il possesso - o l'acquisizione - di caratteristiche comportamentali maschili (fra cui: equilibrio, razionalità, realismo), tali da garantire l'idoneità genitoriale della coppia nel suo insieme e la sua capacità d'amore e d'altruismo verso il bambino(51). Ma la decisione non può giocarsi come precedente a favore dell'adozione da parte delle coppie omosessuali, semmai il contrario. L'affermazione del paradigma dell'eterosessualità, già motivo ispiratore della legge sul cambiamento di sesso, diventa la ragione principale del riconoscimento dell'idoneità della coppia ad adottare, anche ove, come conviene la corte, si tratti di un'eterosessualità in concreto carente dei suoi caratteri 'biologici' centrali: la capacità riproduttiva e la relazione sessuale basata sull'accoppiamento.

Il problema diviene improvvisamente attuale a seguito di una risoluzione del Parlamento europeo in favore degli omosessuali(52), con la quale si invita la Commissione a raccomandare agli stati membri, fra l'altro, di porre fine agli ostacoli frapposti al matrimonio di coppie omosessuali o a forme di unione equivalenti dal punto di vista degli effetti giuridici e a rimuovere "qualsiasi limitazione del diritto degli omosessuali di essere genitori ovvero di adottare o avere in affidamento bambini". Va detto che la risoluzione in sé non può considerarsi un atto del tutto inatteso e isolato nel quadro del diritto comunitario ed europeo delle persone fisiche, armonizzando in primo luogo con la Convenzione europea dei diritti dell'uomo che già prevedeva all'art. 12 il diritto di ogni individuo a costituire una propria famiglia(53).

In Italia il documento non ha tuttavia riscontrato successo negli ambienti cattolici. Ed il suo rigetto proprio nell'argomentare intorno alla naturalità o meno delle relazioni e delle 'famiglie' omosessuali cerca un sostrato concettuale. Il dato testuale viene ovviamente individuato nell'art. 29 cost., nel riferimento alla famiglia come società naturale fondata sul matrimonio: l'esclusione delle coppie omosessuali dalla famiglia non potrebbe leggersi come discriminatoria, come frutto di una differenza di trattamento destituita di razionalità, data, da un lato, la diversità obiettiva, naturale, che esiste fra coppie eterosessuali e coppie dello stesso sesso e, dall'altro, la finalità procreativa del matrimonio che solo all'unione di un uomo e una donna si attaglia(54). Ora, questo principio può ritenersi con qualche ragione ostativo dell'accesso da parte di coppie omosessuali al matrimonio, ma non, in sé e per sé, dell'accesso all'adozione (o alla filiazione in genere). Si è già detto di come, secondo la Corte costituzionale, i principi costituzionali non siano attributivi di un diritto fondamentale del minore ad essere accolto in una famiglia strutturata in modo tradizionale, fondata sul matrimonio e necessariamente biparentale…forse, potremmo osare, neppure necessariamente eterosessuale.

D'altra parte, come ha messo in evidenza la questione dell'adozione del singolo, il regime adozionale in vigore prevede al suo interno un modello di filiazione giuridica (ex art. 44) che è diverso ed alternativo alla filiazione naturale, mostrando aperture suscettibili di ulteriori estensioni: l'imitazione della natura può tutt'al più ritenersi motivo ispiratore dell'attuale disciplina dell'adozione legittimante, ma non si iscrive fra i principi fondamentali del diritto di famiglia, così come già osservato episodicamente dalla Consulta.

Infine, si è detto dell'ambiguità intrinseca nell'elezione di un parametro manipolabile come quello della natura per regolare situazioni giuridicamente rilevanti. Ed a proposito del rapporto fra natura e diritto in materia di famiglia e filiazione, è stato correttamente osservato come la preclusione della filiazione giuridica (o, comunque, mediata dal diritto, come nel caso dell'accesso alle tecniche di riproduzione assistita) alle coppie omosex possa essere disposta dal legislatore non in ossequio ad un principio di natura, ma in applicazione di un principio vigente nel sistema giuridico. Non si danno però principi di carattere generale che escludano le coppie omosessuali dalla filiazione, mentre, permanendo l'esclusione dal regime matrimoniale, l'unico elemento di differenziazione che possa fondare il diniego di accesso all'adozione sarebbe da ravvisare nel matrimonio, non nell'opposizione fra etero e omosessualità(55).

Lo snodo tornerebbe dunque ad essere il matrimonio come fonte di legittimazione e garanzia della stabilità della coppia, rispetto al quale sono comunque richiamabili le vistose eccezioni disposte dall'art. 44. Proprio a questo riguardo c'è allora da chiedersi se la risoluzione del Parlamento europeo, nella misura in cui fa prioritariamente riferimento al matrimonio o a forme di unione ad esso giuridicamente equiparate, accolga un'aspirazione degli omosessuali ad accedere a forme di legittimazione delle proprie unioni, dalle quali possa nascerre come corollario un diritto alla filiazione(56) ovvero tenti un'omologazione alla logica della famiglia ortodossa che gli omosessuali stessi non apprezzerebbero(57), per essere l'eterosessualità e la famiglia modelli inidonei a strutturare le relazioni fra gay e fra lesbiche. Ora, da una parte, non può certamente definirsi "esibizionista" o "incolto" il parlamento europeo(58) per aver dato voce ad una diffusa aspirazione al riconoscimento giuridico e sociale di forme di convivenza fra omosessuali. Il numero cospicuo delle unioni civili omosessuali registrate nei paesi che ciò prevedono sta a dimostrarlo(59). E' però anche vero che il meccanismo di inclusione nel paradigma della famiglia legittima come luogo di relazioni gerarchicamente ordinate fra i sessi, può produrre un effetto 'assimilazionista' e normalizzante non auspicabile in una prospettiva di valorizzazione delle differenze sessuali.

Soprattutto, l'alternativa così prospettata mostra come il dilemma inclusione/esclusione dalla famiglia si costruisca intorno ad un unico, dominante, modello di famiglia che è quello della famiglia biologica e nucleare, formata dalla coppia eterosessuale, naturalmente destinata alla procreazione e legittimata dal matrimonio: non invece intorno alla pluralità dei modelli prospettabili, non invece intorno ad una nozione 'aperta', di famiglia come luogo degli affetti, cui pure la nostra giurisprudenza, come si è visto, attribuisce rilevanza all'interno del sistema. A dispetto del dato demografico che registra la famiglia nucleare come progressivamente 'meno tipica' socialmente, essa costituisce ancora il prisma attraverso cui le relazioni affettive vengono riguardate e valutate nel loro grado di 'dignità'. L'agglutinarsi intorno al paradigma dominante ha così l'effetto di sistemare la molteplicità delle 'famiglie' e delle convivenze presenti nel sociale secondo un ordine rigidamente gerarchico, rispetto al quale il dilemma, in questi termini assolutamente ideologizzato, si risolve nello scegliere fra aspirare ad una situazione 'superiore', socialmente e giuridicamente più apprezzata, attributiva di diritti (l'essere dentro la famiglia convenzionale) oppure rimanere in una condizione giudicata intrinsecamente inferiore, meno appetibile sul piano sia giuridico che sociale (l'essere fuori della famiglia convenzionale)(60), come già la vicenda dell'accesso all'adozione da parte di singles e coppie di fatto ha chiaramente messo in luce. E il regime giuridico in primo luogo crea la contrapposizione fra l'essere dentro o l'essere fuori della famiglia (convenzionale) come contrapposizione insanabile fra posizioni irriducibilmente antitetiche.

Proprio da questo punto di vista, però, l'operazione messa a segno dal Parlamento di Strasburgo potrebbe rivestire un'importanza strategica che finirebbe col produrre un mutamento di prospettiva anche rispetto al regime dell'adozione. In quanto il dibattito circa il diritto dei gay alla famiglia e alla genitorialità si sviluppa intorno ad un nucleo patriarcale e eterosessista, un'apertura nel senso dell'inclusione si delinea non come necessariamente assimilazionista, ma, più probabilmente, come intrinsecamente sovversiva del modello per il fatto di introdurre innanzitutto un diversivo rispetto al dominio dell'eterosessualità e dell'ordine gerarchico fra i sessi nella famiglia. Sovvertendo i ruoli tradizionali all'interno dell'istituzione, l'inclusione degli omosessuali può trasformare radicalmente l'istituzione stessa. Emerge allora con chiarezza come la questione del 'diritto' alla genitorialità degli omosessuali sollevata dal Parlamento europeo non sia affatto stravagante come prima facie potrebbe apparire, né marginale rispetto ad analoghe preclusioni riguardanti coppie di fatto e singles, forse avvertite come più discutibili o discriminatorie, ma sia al contrario cruciale rispetto alla sopravvivenza della famiglia legittima come modello culturale dominante e come unico 'luogo degli affetti' sancito dal diritto. Proprio attraverso il riconoscimento di una pari dignità per le unioni omosessuali e, forse, esclusivamente attraverso questo passaggio, la famiglia, come codificata dal sistema giuridico e non solo, potrebbe infine porsi come qualcosa di diverso dal luogo naturale della riproduzione della disuguaglianza fra i sessi, stemperando quelle caratteristiche che rendono irriducibile la differenza fra l'essere fuori e l'essere dentro di essa ed impediscono che i differenti modelli di convivenza e di famiglia esistenti al di fuori del paradigma tradizionale godano di pari diritto di cittadinanza nel sistema.

Con quanto può discenderne rispetto alla filiazione e alla genitorialità. Infatti l'aspirazione degli omosessuali al riconoscimento delle proprie unioni, al coronamento del proprio desiderio di genitorialità, mettendo in discussione la contrapposizione fra l'essere dentro e l'essere fuori della famiglia, mette in crisi la contrapposizione fra l'essere etero- ed essere omosessuali (la stessa, pretesa naturalità della famiglia eteropatriarcale) che, a sua volta, ha generato l'esclusione di gay e lesbiche dalla famiglia. D'altra parte, il superamento della dicotomia normalità/diversità (secondo natura/contro natura) travolge lo stereotipo culturale in virtù del quale la coppia canonica, eterosessuale e coniugata, sempre e comunque rappresenta il modello genitoriale preferibile, quello maggiormente in grado di garantire la realizzazione del benessere del minore(61). Sarebbe invece opportuno mettere in luce, superando i luoghi comuni di un sin troppo abusato sociologismo, come in taluni casi e, in particolare, di fronte a minori con esperienze esistenziali di degrado e di emarginazione sociale, non sia la coppia convenzionale quella maggiormente in grado di accoglienza e comprensione ma piuttosto chi, coppia o singolo che sia, condivida col minore l'adesione a modelli di vita diversi da quello maggioritario. L'opzione che è alla base dell'adozione minus plena dell'art. 44 c) consente opportunamente il conseguimento di questo risultato, ma, a quanto consta, la sua applicazione è stata sinora limitata all'adozione da parte di persone singole e non di coppie dello stesso sesso.

Altrove non si registrano le stesse preclusioni viste nel nostro sistema e l'adozione da parte di coppie omosex è ammessa con cautela. Negli Stati Uniti(62), ad esempio, si registrano alcune decisioni favorevoli in applicazione di statutes contenenti disposizioni di formulazione analoga all'art. 6 della Convenzione di Strasburgo, della cui vigenza nel nostro sistema si è discusso, come si ricorderà, a proposito del caso Di Lazzaro, in tema di adozione da parte di persona singola. In questi atti legislativi l'adozione è consentita a coppie sposate ovvero a "persona di età adulta". Il termine di persona è per l'appunto al singolare, suggerendosi in tal modo - come già nella norma convenzionale citata - un'alternativa fra coppia coniugata e single; ma più di una corte ha ritenuto che potesse intendersi anche nella sua accezione plurale, consentendo dunque l'adozione non soltanto del single, ma anche di una coppia non sposata convivente, se del caso, dello stesso sesso. La chiave di volta per una corretta interpretazione della disposizione risiede infatti - come già si ritiene a proposito della disciplina della l. 184 - nel best interest of the child, ciò che deve indurre la corte a consentire eventualmente anche l'adozione da parte di una coppia omosessuale, quando ciò soddisfi il benessere del minore, sebbene sia alquanto evidente che i legislatori dei singoli stati non avessero tenuto in conto quest'evenienza quando hanno disciplinato l'adozione. Nella pratica il caso ricorre ove sia avvertita l'esigenza, in seno ad una coppia lesbica(63), di regolarizzare i rapporti fra una partner ed i figli, naturali o adottivi, dell'altra, in ipotesi di convivenza di tipo 'familiare' ed in presenza di una relazione affettiva fra aspirante adottante e minore che giustifichi l'adozione come corrispondente al miglior interesse di quest'ultimo(64). L'esigenza che l'adozione qui soddisfa è formalmente analoga a quella tenuta in considerazione con l'adozione minus plena dell'art. 44 lett. b della l. 184, in un contesto familiare ovviamente diverso, eterosessuale e siglato dal vincolo matrimoniale; analoghi sono anche gli effetti, dacchè l'adozione da parte di una partner non inficia diritti e obblighi della madre verso i figli (step-parent adoption). In realtà, però, il più delle volte si tratta di riuscire, attraverso l'adozione, ad imputare alla coppia nel suo complesso un progetto procreativo concepito e coltivato insieme ed attuato o mediante il ricorso all'adozione da parte della singola partner ovvero attraverso l'inseminazione di questa con seme di donatore anonimo. L'adozione congiunta di cui si parla serve dunque a dare crisma giuridico ad una genitorialità già espressasi come tale sin dalla prima accoglienza ovvero dalla nascita del bambino, sul piano sociale ed affettivo(65).

Tutta diversa, anzi, rovesciata è la prospettiva che ci giunge ancora dagli Stati Uniti e che vede l'adozione utilizzata ancora da parte di omosessuali ma stavolta in chiave chiaramente 'alternativa' all'idea della famiglia convenzionale e, per la precisione, come veicolo per il conseguimento della rilevanza giuridica per la propria unione, con effetti determinanti in primo luogo, com'è facile intuire, sotto il profilo successorio. In sostanza, vista la riluttanza del sistema a riconoscere effetti giuridicamente rilevanti alla convivenza fra persone dello stesso sesso, si fa ricorso al meccanismo della filiazione per ottenere effetti analoghi a quelli del matrimonio(66). Il gioco dell'intercambiabilità dei ruoli che in tal modo si propone - la relazione fra gli 'sposi' che diventa relazione padre-figlio - è decisamente eversivo dell'ordine delineato attraverso le coordinate del sistema giuridico 'famiglia', confermando al prezzo di un paradosso quanto varie voci sostengono con determinazione oltreoceano, circa le possibilità di scalfire la monoliticità dell'istituzione famiglia lavorando proprio sulla disciplina dell'adozione(67). Ma è anche evidente che un'utilizzazione così ardita e palesemente impropria dell'adozione costringe il giudice a mediare rispetto problemi di grande delicatezza, dovendosi fronteggiare questioni d'ordine pubblico, non ultimo, il tabù dell'incesto. Tuttavia la corte che ha affrontato il caso in questione(68), pur consapevole della particolarità del caso, del materializzarsi, sullo sfondo, dello spettro di una relazione formalmente incestuosa, ha ritenuto che un'applicazione di stretto diritto della disciplina dell'adozione di persone maggiori d'età (poiché di questo si trattava, essendo l'adottante un sessantaseienne e l'adottato un cinquantunenne) non consentisse ulteriori indagini della corte circa i motivi che possono stare sullo sfondo dell'istanza, dovendosi il giudice accontentare della presenza dei requisiti richiesti e della liceità della finalità perseguita dall'istante: sostanzialmente quella di garantire attraverso l'adozione, anziché attraverso un testamento, un diritto di successione in favore del proprio compagno di vita.

 

 

6. Legame con la famiglia d'origine e interesse del minore. Verso un modello'aperto' di adozione.

Dai dati emersi lungo questo itinerario può trarsi la conclusione che le resistenze manifestate dal regime adozionale vigente in Italia nei confonti delle famiglie non tradizionali, particolarmente sul versante legislativo e dottrinale, sono sostanzialmente insuperabili de jure condito, mentre poche sono le aperture che vanno delineandosi in sede di riforma.

Uno sguardo ad altri sistemi, talora sensibilmente più 'permissivi' del nostro, conferma la convinzione che la chiusura nei confronti dei nuclei familiari non ortodossi non sia essenziale alla realizzazione dell'interesse del minore, parametro assunto ovunque come stella polare della disciplina dell'adozione, tanto piena che minus plena, ed in principio non compromesso né sacrificato dal consentire l'adozione a singles e coppie non sposate, se del caso, anche omosessuali. Più che in ragioni di opportunità, non generalmente condivise ed anzi messe seriamente in discussione ove riguardate alla lente del comparatista, le chiusure del nostro sistema trovano dunque giustificazione altrove.

Innanzitutto, ove si muova da un'analisi del diritto come strumento di allocazione di potere, non può non riconoscersi che la disciplina vigente rappresenta, quanto e più della nascente disciplina sulla riproduzione assistita, un formidabile strumento di preservazione del dominio della famiglia nucleare, fondata sul matrimonio e custode dell'ordine etero-patriarcale, rispetto ad ogni altro modello di famiglia presente nel sociale. All'interno di quest'ottica conservativa, poi, non il best interest dell'adottando, ma, come si è detto, la necessità di selezionare gli aspiranti adottanti, in notevole esubero rispetto al numero dei minori adottabili, costituisce la ragione più plausibile, sul piano della politica del diritto, della chiusura netta nei confronti dei modelli minoritari di famiglia.

Posto che l'esigenza della selezione, come più volte si è avuto occasione di notare, spiega ma non giustifica la permanenza all'interno della disciplina dell'adozione di una nozione di famiglia implicitamente discriminatoria, una volta che anche il diritto dell'Unione europea e la stessa giurisprudenza municipale tendono a far proprie istanze di inclusione, a riconsiderare ciò che è dentro, ciò che rimane fuori la famiglia, non deve trascurarsi che lo stesso dato della scarsità dell'offerta di bambini adottabili andrebbe vagliato in maniera meno acritica.

Di fatto, il numero ridotto dei minori adottabili rispetto alle richieste di adozione è un problema che riguarda l'ordinamento interno, in controtendenza rispetto all'aumento progressivo di bambini senza famiglia nel pianeta, e sembra anch'esso, almeno in parte, un prodotto della rigidità della discipina dell'adozione legittimante. Come molte discipline di altri paesi, peraltro in via di superamento o quanto meno di riforma, essa vede fra i suoi fondamenti la recisione di ogni rapporto, giuridico ma anche affettivo, fra adottando e famiglia d'origine, e il mantenimento del segreto sull'identità dei genitori naturali dell'adottando. In virtù dell'art. 27 3° co., della l. 184, "con l'adozione cessano i rapporti dell'adottato verso la famiglia d'origine, salvi i divieti matrimoniali". L'intera struttura di tale regolamentazione sembra in tal modo interpretare la famiglia adottiva come una 'imitazione', ovviamente meno perfetta, della famiglia biologica legittima, la procedura stessa di adozione mimando il rapporto naturale di filiazione(69). Di qui il ricorso ad un meccanismo di finzione giuridica che, quasi in analogia a quanto accade in tema di acquisto a titolo originario della proprietà, se il paragone è consentito, ri-assegna al minore lo status di figlio legittimo ma in un diverso contesto familiare e cancellando il passato (familiare) che lo ha riguardato.

Evidentemente ciò crea una forte resistenza da parte delle famiglie d'origine a rinunciare per sempre ad un figlio, senza possibilità di mantenere un contatto con lui e con la sua nuova realtà familiare, anche laddove le condizioni economiche ed esistenziali non consentano di allevarlo ed educarlo. Succede così che il numero dei bambini in sostanziale stato di abbandono, magari ospitati in istituti, sia notevolmente alto, ma che molti di essi non siano adottabili. I genitori che non possono allevare adeguamente un figlio preferiscono spesso che cresca in un istituto o venga temporaneamente affidato ad altri, mantenendo un contatto con lui, occupandosene saltuariamente, piuttosto che vederselo definitivamente sottratto con la dichiarazione di adottabilità. D'altra parte la legge 184, all'art. 1, pone quale obiettivo prioritario la permanenza del minore all'interno della propria famiglia: nella prospettiva del recupero da parte della famiglia d'origine della capacità di prendersi nuovamente cura in maniera adeguata del figlio, accade dunque che gli affidamenti preadottivi o i ricoveri in istituto si protraggano per molti anni, durante i quali il minore rimane sostanzialmente privo di una famiglia, naturale o adottiva che sia. E ciò spesso fino al raggiungimento della maggiore età o comunque di un'età tale da rendere la prospettiva dell'adozione di fatto impraticabile(70).

Per loro conto, gli istituti prosperano in questa situazione, poiché ogni bambino istituzionalizzato costituisce un cespite economico, non un costo, una voce contabile cui corrisponde una sovvenzione pubblica e non hanno dunque interesse a sollecitare lo svolgimento di una procedura che culmini con la dichiarazione di adottabilità e l'effettiva adozione del minore. La coincidenza di questi due interessi spesso crea una barriera di disinformazione insormontabile per il giudice tutelare, cui è attribuito il compito di segnalare l'abbandono(71).

Infine, dato il carattere marcatamente garantista dell'iter procedimentale che porta all'adozione, che consente l'istaurarsi del contraddittorio con la famiglia d'origine(72), è frequente che i genitori biologici - proprio in quanto il passo definitivo verso l'adozione segna la cesura dei loro rapporti con il figlio ed è giustamente percepito come un evento particolarmente grave - ingaggino una lunga battaglia giudiziaria in opposizione all'adozione del minore, a tutto svantaggio del figlio che in ragione di ciò permane per lungo tempo in una situazione di precarietà materiale e psicologica e di incertezza circa le proprie sorti ed il nucleo familiare da identificare definitivamente come 'proprio'(73).

L'esito della rinascita simbolica del bambino adottato nella nuova famiglia, che costituisce il quid peculiare della adozione legittimante, è ascrivibile tanto alla vocazione imitativa della realtà biologica propria del regime inaugurato dalla l. 184, quanto alla volontà di realizzare attraverso l'adozione il best interest del minore, posto ora al centro della disciplina, laddove il regime dell'adozione ordinaria dei minori- oggi ridotto alle poche ipotesi dell'art. 44 - ruotava intorno ad esigenze di discendenza, di trasmissione endofamiliare della ricchezza, di cui era portatore l'adottante. Nell'ottica dell'interpretazione dominante, anzi, la soddisfazione dell'un criterio - adoptio naturam imitatur - è condizione necessaria di realizzazione dell'altro, il best interest of the child, la somiglianza alla famiglia biologica contenendo al proprio interno i presupposti del benessere dell'adottando. Ciò da luogo ad uno stereotipo del cui valore di principio giuridico è lecito dubitare, come già sottolineato dalla Corte costituzionale, essendo la realtà biologica manipolabile ed oggi più che mai variegata e non potendosi, né dovendosi, valutare in concreto l'interesse del minore in base al grado di prossimità o di lontananza da un modello ideale e astratto di famiglia naturale.

Se poi della disciplina dell'adozione piena si mettono in luce i caratteri che ne fanno uno strumento di preservazione dell'ordine etero-patriarcale, emerge come, storicamente, essa sia stata concepita come un meccanismo giuridico ideale per 'riparare' ai guasti creati nell'ordine sociale dalla maternità fuori dal matrimonio, poiché la recisione del rapporto fra madre e figlio costituiva il prezzo da questa pagato per mettere al riparo il figlio dall'onta dell'illegittimità, consentendole al momento stesso di 'rifarsi una vita' socialmente degna. Contemporaneamente la segretezza della famiglia d'origine metteva la famiglia adottiva al riparo da eventuali rivendicazioni della madre biologica, preservandola dal rischio che l'ombra lunga dello scandalo dell'illegittimità ne oscurasse la rispettabilità(74). Se si accolgono gli esiti di quest'analisi come validi, il modello dell'adozione legittimante ne risulta forse non delegittimato, ma sicuramente fortemente connotato in senso culturale, così da far dubitare della sua superiorità assoluta rispetto ad altri possibili modelli di adozione (e di famiglia). Se si concede che la gerarchia di valori che è alla base della famiglia nucleare e legittima - sulla cui falsariga si erige il modello dell'adozione legittimante - non è più (non è mai stata) universalmente condivisa, per il fatto di subire anche all'interno del sistema giuridico i contraccolpi dell'affermazione di una visione pluralista delle unioni familiari, lo stesso best interest del minore può configurarsi in modo almeno in parte autonomo dal modello dell'adozione chiusa(75), come una buona parte della nostra dottrina è ormai disposta a riconoscere(76).

Altrove, negli Stati Uniti, in particolare, ormai da tempo si sperimenta accanto all'adozione 'chiusa' un modello adozionale nuovo, 'aperto', per l'appunto, in cui i genitori biologici, la madre soprattutto, ancor prima di partorire, entrano in contatto con la famiglia adottiva stabilendo sin dal principio, attraverso un accordo, le condizioni alla cui stregua si concede il nascituro in adozione, riservandosi di solito il diritto di visita al minore secondo scadenze concordate fra le parti. Si tratta in sostanza di un'adozione 'privata' perché estranea all'intermediazione e al controllo pubblici. La sua peculiarità consiste proprio nel mantenimento di un rapporto fra madre (o famiglia) biologica e minore adottato, la cui intensità è appunto regolata da un accordo preventivo fra le parti. Ciò costituisce un notevole incentivo all'adozione per la famiglia d'origine e, complessivamente, un espediente che, in assenza di intermediazione pubblica, agevola l'incontro fra domanda e offerta di bambini adottabili, rappresentando per la donna in difficoltà anche un'alternativa proponibile all'aborto. Con qualche punto oscuro però: la necessità pratica di affidare il primo contatto ad un intermediatore, per solito un'agenzia privata, nasconde il rischio di uno sfruttamento economico della donna in difficoltà, da una parte, della famiglia che aspira all'adozione, dall'altra. In secondo luogo, come già si è osservato in precedenza (supra, § 1), c'è il rischio che in tal modo si incentivi l'adozione o, addirittura la nascita, dei bambini più richiesti sul mercato, bianchi, sani, appena nati. Va però detto che questa forma di adozione convive e non sostituisce l'adozione legittimante che continua a svolgersi sotto il controllo pubblico. Ciò che sembra importante e più urgente dei rischi paventati, è l'affermazione di un modello di famiglia allargata, fondata sull'assunzione di responsabilità da parte dei suoi componenti adulti (genitori adottivi, genitori biologici), alternativo alla famiglia nucleare; insieme, ovviamente, all'opportunità offerta al minore di essere stabilmente inserito nella famiglia adottiva evitando la fase intermedia dell'affidamento preadottivo o dell'istituzionalizzazione.

D'altra parte non è solo l'esigenza di un discorso non ideologico sulla famiglia a consigliare l'introduzione di un modello aperto di adozione accanto a quello tradizionale, nella prospettiva di una effettiva possibilità di scelta fra modelli di famiglia diversi all'interno del sistema giuridico. E neppure il modello alternativo può ritenersi auspicabile solo perché più consono ad una 'logica di mercato', cioè in grado di favorire l'incontro fra domanda e offerta. Gli è che il tipo di soluzione offerto dall'adozione legittimante non è adatto a tutte le situazioni, proprio sotto il profilo dell'interesse del minore, talvolta rivelandosi preferibile anche nel nostro sistema il ricorso ad un modello 'aperto' di adozione.

Mentre si ritiene auspicabile che in sede di riforma si abbandoni ciò che viene definito il 'perfezionismo' del modello dell'adozione legittimante - e che è scelta pervicamente escludente ogni altra prospettiva al di fuori della famiglia nucleare - in favore di un maggiore potere discrezionale per il giudice in merito alla permanenza o alla cessazione del legame affettivo coi genitori naturali, qualche segnale d'apertura giunge da una giurisprudenza minorile, per ora minoritaria, che sperimenta nuove soluzioni dilatando le maglie della c.d. adozione semplice di cui all'art. 44 lett. c(77).

Questa giurisprudenza tende nella sostanza ad accreditare un'interpretazione della norma come strumento volto ad evitare lo sradicamento dalla famiglia d'origine quando ciò non è conferente all'interesse del minore(78); un'interpretazione, questa, sensibilmente diversa da quella sostenuta da certa dottrina come maggiormente fedele alla lettera e alla ratio della legge e per la quale l'adozione in casi particolari può intervenire solo come extrema ratio rispetto all'istituzionalizzazione del minore, ove l'affidamento preadottivo quale preludio all'adozione legittimante fallisca o sia impossibile. Esiste invece un orientamento giurisprudenziale per il quale il sistema, a fronte della mancanza di una famiglia adeguata per il minore, prevede i due istituti dell'adozione legittimante e dell'adozione in casi particolari come rimedi alternativi(79); l'opzione in favore dell'una o dell'altra essendo dettata non dalla possibilità o meno di accedere alla soluzione 'ottimale' dell'adozione legittimante, ma da una valutazione concreta degli interessi coinvolti: del best interest del minore(80), innanzitutto, ma anche della famiglia d'origine e, più spesso, della madre naturale, il cui interesse si oppone all'adozione legittimante (impedendola) ogniqualvolta il suo legame affettivo col figlio sia "attuale e vitale"(81), "significativo" nell'orizzonte esistenziale del minore(82).

Per tale via si mette dunque in discussione la preferibilità a tutti i costi della famiglia nucleare, caratterizzata, secondo natura, dalle due figure genitoriali 'canoniche' del padre e della madre e si riconosce la possibilità che un modello di famiglia 'allargata', con diverse figure parentali coesistenti, magari con due madri, quella biologica e quella adottiva, sia ammesso dal sistema giuridico, non sia d'ostacolo ad una crescita psicologica adeguata del bambino e sia anzi funzionale al raggiungimento di questa finalità(83).

E' questo infine un modo per restituire, ove opportuno, un ruolo alla famiglia d'origine nella vicenda adottiva e nella futura crescita del figlio; per attribuire adeguata rilevanza ad un interesse, quello dei genitori naturali, che nel nostro sistema adozionale, nonostante l'impostazione garantista del procedimento, gode in definitiva di scarsa visibilità, per essere subordinato alla realizzazione dell'interesse del minore, ove questo è per lo più identificato con l'interesse all'adozione legittimante, divenendo in tal modo suo antagonista(84). L'art. 1 della l. 184, come è noto, declama il principio per cui è da favorirsi l'interesse del minore a crescere nella propria famiglia naturale e si ripete in dottrina e giurisprudenza che il regime adozionale, a dispetto della vocazione originaria dell'adozione dei minori con effetti legittimanti (v supra), non ha intenti punitivi nei suoi confronti. Ma il 'perfezionismo' dell'adozione piena tende di fatto a cancellarla definitivamente dalla scena ogni qualvolta essa si dimostri inadeguata, disconoscendole qualsiasi ruolo (attivo) nella vicenda adottiva ed obliterando ogni rilevanza il legame affettivo con il figlio possa avere nel successivo sviluppo di questo(85). Per di più la ratio della legge, nel perseguire pervicacemente l'obiettivo dell'imitatio naturae, richiede che la rottura di questo legame sia irreversibile per il diritto(86): anche ove il minore ha 'rifiutato' l'adozione legittimante, ha abbandonato la famiglia adottiva per ricongiungersi alla madre naturale, il suo status giuridico di figlio legittimo della famiglia adottiva permane inalterato, né la madre naturale può 'recuperare' alcun diritto rispetto al figlio(87).

Per contro la soluzione dell'adozione semplice, così come applicata da questa giurisprudenza recente, con occhio attento al ruolo della madre biologica(88), cancella l'usuale contrapposizione, simbolica e materiale, fra famiglia naturale, danneggiante, e famiglia adottiva, riparante(89), per ricongiungerle in un unico contesto, legate dalla cifra comune della condivisione, sia pure in proporzioni diverse, di responsabilità nei confronti del minore(90). Siamo in sostanza di fronte alla sperimentazione nel nostro sistema di un modello 'aperto' di adozione.

 

7. Adozione legittimante e diritto del minore a conoscere le proprie radici

Ma la validità del modello dell'adozione legittimante è ora messa in discussione anche su altri fronti, in quanto i suoi principi costitutivi, la cesura dei rapporti con la famiglia d'origine e, soprattutto, il suo corollario della segretezza circa l'identità dei genitori biologici, si pongono in rotta di collisione con un principio giuridico antagonista che va affermandosi in ambito internazionale: il diritto a conoscere le proprie origini come diritto fondamentale del minore, ormai riconosciuto in importanti documenti internazionali(91) ed ora in talune legislazioni nazionali(92).

La crescente consapevolezza dell'essere i bambini persone e non oggetto di appartenenza dell'un nucleo familiare piuttosto che dell'altro, giustifica il diritto a conoscere e ri-costruire la propria identità anche, quando necessario, attraverso l'identità dei propri genitori biologici. Com'è noto il problema riguarda anche i figli legittimi nati da inseminazione eterologa, campo in cui pure il principio di segretezza è stato affermato come presupposto indefettibile della donazione e raccolta del seme nelle legislazione che l'hanno regolamentata(93). Nella vicenda adozionale esso assume però una connotazione d'urgenza e di drammaticità senz'altro maggiori, poiché la conoscenza delle proprie origini è generalmente ritenuta, da un lato, un punto di passaggio indefettibile nella crescita dell'adottato, ma, nel contempo, anche un momento di contatto con le vicende, spesso drammatiche, che hanno preceduto e accompagnato l'adozione.

Ora l'apprendimento della verità circa la propria nascita e la propria provenienza ha indubbiamente un impatto emozionale determinante nella coscienza del bambino o della bambina adottata, tanto da poter essere diversamente valutabile nel merito, da un punto di vista psico-pedagocico. Ma dal punto di vista giuridico esso è essenzialmente l'esito di un conflitto fra opposti interessi, un conflitto di delicatissima soluzione, pesando sull'altro piatto della bilancia il diritto alla riservatezza dei genitori biologici, della madre innanzitutto che, in assenza di riconoscimento da parte del padre naturale, dovrebbe essere tenuta a svelare un ulteriore pezzo della propria storia personale al fine di consentire al figlio di conoscere la sua origine biologica. Ma l'enfasi posta sull'esigenza di riservatezza della madre naturale è, in buona parte, culturalmente (ideologicamente) connotata(94), come tale suscettibile di revisione critica. Si è visto come storicamente l'acquisto dello status di figlio legittimo della coppia adottante da parte del minore trovi nella cesura dei rapporti coi genitori biologici, nel segreto circa la loro identità, la garanzia della cancellazione del marchio infamante di una generazione probabilmente illegittima, avvenuta fuori dal matrimonio. Dietro al segreto sull'identità dei genitori naturali dell'adottato si cela, da una parte, l'ombra della loro inadeguatezza, della colpa dell'abbandono (o comunque, della violazione dell'ordine sessuale sancito dal matrimonio), che li rende tabù, indegni di essere resi noti al figlio, dall'altra il bisogno che i genitori adottivi siano posti al riparo dalle conseguenze di un altro tipo di inadeguatezza, quella derivante dalla loro sterilità. Non credo che alcun interprete della l. 184 sia disposto a identificare in queste ragioni la ratio della morte simbolica dei genitori naturali voluta dal legislatore del 1983 con gli artt. 27 e 28. La tutela della famiglia adottiva nel suo complesso, che il legislatore ha ritenuto di garantire con queste disposizioni, non ha invero bisogno di obliterare in termini assoluti l'esistenza di una famiglia biologica dell'adottando per realizzarsi. Se in sede di riforma si tenesse adeguatamente conto dell'esigenza di temperare, assieme al principio della rinascita simbolica del minore nella famiglia adottiva (con la cesura dei rapporti con i genitori biologici), anche quello della morte simbolica dei suoi genitori naturali (sancito dalla segretezza della loro identità), non per questo si snaturerebbe la vocazione più autentica del regime adozionale, quanto di esso val la pena di conservare. A dispetto dell'adesione al canone dell'imitatio naturae, rintracciabile nella legge e nell'interpretazione maggioritaria che se ne rende, il motivo ispiratore più genuino della disciplina, riconducibile direttamente all'art. 30 cost., va ravvisato nella consapevolezza che il legame psicologico fra genitori e figli non è creato dalla discendenza di sangue, ma dall'attività sociale del prendersi cura e farsi carico delle esigenze del bambino, in risposta alla quale si sviluppa l'attaccamento del bambino nei confronti dell'adulto che ha cura di lui. Su questa base si costruisce quella genitorialità sociale, fondata sull'assunzione di responsabilità, diversa ma anche complementare a quella biologica, cui l'istituto dell'adozione conferisce il crisma della giuridicità. Al di là di questo, la pretesa che la famiglia adottiva sia esattamente come quella biologica da una parte nega la realtà, dall'altra nulla aggiunge alla validità e alla stabilità delle relazioni che si instaurano con l'adozione.

D'altra parte, a fronte dell'affermazione generalizzata di un diritto dei minori a conoscere le proprie radici, il mantenimento del principio di segretezza nella disciplina dell'adozione suonerebbe inevitabilmente come un'odiosa violazione del principio di uguaglianza ai danni dei figli adottivi. Proprio nell'adozione, peraltro, l'acquisizione della consapevolezza di un'origine 'altra' rispetto alla famiglia adottiva viene ormai considerato un momento fondamentale nella crescita del bambino o della bambina adottata. Infatti la curiosità del minore adottato verso le proprie origini biologiche ha più riguardo alla conoscenza di sé che non alla esistenza di genitori 'veri' o 'finti', risponde a quel sentimento di appartenenza ad una linea di discendenza biologica complessa, comprendente genitori, ma anche nonni, zii, fratelli, che la disciplina adozionale 'chiusa' disconosce, se non con riguardo al legame fra germani (art. 22 6° co., l. 184), in ossequio al modello della famiglia nucleare. La possibilità di conoscere la propria famiglia biologica o almeno la sua esistenza costituisce dunque un'esplicazione di quel diritto del bambino alla propria identità, alla ricerca di un'individualità 'distinta' dal nucleo familiare, di cui parlano le convenzioni internazionali a tutela dell'infanzia(95). Questo principio assume poi un significato particolare con riguardo alle adozioni c. d. interetniche, ove privare il minore delle proprie radici appare ancora più controproducente(96) poiché significa, a maggior ragione, interrompere ogni contatto con la sua specificità, con la cultura d'origine, rendendo ancor più tangibile la frustrazione del senso di appartenenza ad una discendenza, ad una comunità, più difficile la costruzione della sua individualità.

La conoscenza delle proprie origini da parte del bambino, inoltre, non va vista soltanto nella sua veste di diritto fondamentale della persona, in quanto necessario mezzo di costruzione della propria identità, ma anche come interesse funzionale alla realizzazione del diritto fondamentale alla salute, data l'importanza crescente assunta dalle informazioni genetiche nella diagnosi, nella cura e nella prevenzione di alcune patologie. E' infatti noto che alcune malattie possono essere adeguatamente curate o prevenute solo ricostruendo la storia genetica dell'individuo, il che vuol dire risalire (almeno) alla storia medica dei propri genitori biologici. L'evoluzione delle biotecnologie, da una parte, della cultura dei diritti umani, dall'altra, sembrano costringere il legislatore ad un ripensamento della materia ed i giudici, sin d'ora, ad un'interpretazione avvertita, anzi evolutiva, dell'art. 28 2.co. della disciplina attualmente in vigore(97). Al momento il progetto di riforma attualmente in discussione in parlamento prevede una soluzione di compromesso in virtù della quale l'esercizio del diritto dell'adottato divenuto maggiorenne a conoscere le proprie origini sarebbe comunque subordinato al vaglio del Tribunale dei minorenni.

 

8. Lo "stato di abbandono" nella giurisprudenza minorile più recente.

 

Ancora in merito al valore conferito dalla legge al legame fra minore e famiglia d'origine, è stato notato di recente come fra la norma espressa dal 1° co. art. 1 l. 184/83, secondo cui, come più volte ricordato, il minore ha diritto ad essere allevato ed educato dalla propria famiglia 'di sangue', ed il secondo comma dello stesso articolo, alla cui stregua "tale diritto è disciplinato dalle disposizioni della presente legge e delle altre leggi speciali", cioè sostanzialmente dalla disciplina dell'adozione e dell'affidamento, non vi sarebbe alcuna contraddizione. E questo in quanto diritto ad essere educati "nella propria famiglia" significa diritto di entrare a far parte di una famiglia idonea a tale compito, quale che essa sia, il sintagma 'propria famiglia' dovendo essere inteso in senso relativo, come quel nucleo familiare che il minore possa sentire come proprio, anche, ove opportuno, in sostituzione della famiglia originaria(98). In dottrina, tuttavia, si tende a mettere in luce sempre più insistentemente come alla proclamazione del 1° co. art. 1 non segua la previsione di alcun tipo di misura di sostegno in favore della famiglia d'origine che si trovi in difficoltà d'ordine economico, sociale, psicologico, nell'educazione del figlio, mentre paradossalmente interventi di sostegno sono invece previsti dall'art. 80 in favore della famiglia affidataria; tutto ciò in un quadro in cui il carattere immediatamente precettivo dell'art. 1 1° co., ove riconosciuto(99), imporrebbe consistenti interventi in ausilio dei genitori naturali prima di ogni altro passo verso la realizzazione dell'interesse del minore al di fuori del nucleo familiare originario.

Il contenuto meramente declamatorio della norma è invece oltremodo messo in evidenza ove si consideri come la legge in realtà legittimi il giudice, in assenza degli strumenti per fornire aiuto ai genitori in difficoltà, a sottrarre loro il figlio ogni qualvolta la loro attitudine ad educarlo e mantenerlo sia giudicata inadeguata, in nome dell'interesse del minore stesso. Va infatti osservato, e lo chiarisce bene il carattere "connotativo e valutativo" che si attribuisce all'espressione 'propria famiglia' sino dall'incipit della disciplina(100), come sia preponderante in giurisprudenza la tendenza ad interpretare la situazione di abbandono (art. 8)(101) che nella legge prelude alla dichiarazione di adottabilità del minore, in funzione della (in)congruità della presenza genitoriale, piuttosto che come conseguenza di una mancanza, di una assenza, vuoi personale dei genitori, vuoi dell'assistenza da loro dovuta. C'è allora il rischio che la clausola generale dello stato d'abbandono possa di volta in volta formare il proprio contenuto di regola del caso concreto attraverso valutazioni riguardanti lo stile di vita, le modalità di relazione, l'adesione o la distanza da un modello educativo dato, ecc. D'altra parte, almeno sul piano teorico, ciò ridimensiona il 'privilegio' che si attribuisce comunemente ai genitori naturali, per il fatto di non dover necessariamente corrispondere, per essere tali, ad un modello univoco di famiglia né dover subire un penetrante controllo circa la propria idoneità 'genitoriale', come è invece imposto agli aspiranti adottanti(012) : forme di devianza dai modelli sociali prevalenti possono in principio condurre alla negazione della propria genitorialità anche nella filiazione biologica, fino a configurare l'area della famiglia e della filiazione, in particolare, come area soggetta nel suo complesso a forte controllo pubblicistico….

E' quindi opportuno concludere analizzando come in concreto si comportano al riguardo i nostri giudici minorili.

E' alquanto inequivocabile in giurisprudenza come lo stato di abbandono non sia di necessità causato o connesso all'animus derelinquendi dei genitori, ma sia però sempre collegato ad un tratto di 'diversità' della madre o del padre: malattia maentale, tossicodipendenza, nomadismo, emarginazione -spesso derivante dalla propria condizione di extracomunitari - sono in sostanza una costante nella casistica sullo stato di abbandono minorile. Assai raramente l'inadeguatezza assoluta dei genitori, ciò che determina il venir meno dell'assistenza morale e materiale di cui all'art. 8 l. 184/1983, si registra al di fuori di queste ipotesi.

Davanti alla 'devianza' della famiglia d'origine sorge talora nel giudice la tentazione, autorevolmente denunciata di recente(103), di sottrarle il figlio al fine di garantirgli un livello di vita "ottimale", secondo gli standard della società consumistica, in una visione omologante del best interest del minore che traduce il distacco dalla famiglia d'origine in un'operazione di "eugenetica socio-familiare"(104). E si registrano infatti casi in cui la verifica di uno stile di vita difforme dal modello dominante ha condotto il giudice alla dichiarazione di adottabilità del bambino o bambina: disordine nei ritmi di vita e negli orari(105), cattivo carattere del genitore accompagnato a modalità conflittuali nelle relazioni sociali(106), abuso di sostanze alcoliche (che non abbia tuttavia raggiunto lo stadio dell'alcolismo cronico), uso di psicofarmaci(107), inaffettività della madre cui si associa la possessività del padre, inserimento in una tessuto familiare culturalmente e socialmente poverissimo, degradato, emarginato, segnato da una "scelta di vita parassitaria"(108), svolgimento da parte della madre extracomunitaria di attività economiche abusive (affittacamere) con contiguità con altri extracomunitari dediti ad espedienti spesso illeciti(109), costituiscono dati da cui è stato desunto lo stato di abbandono del minore.

Per contro va ricordato che una recente ma ormai consolidata giurisprudenza di legittimità nega che la situazione d'abbandono possa essere desunta automaticamente dalle anomalie della personalità dei genitori, da una situazione di tossicodipendenza(110), o da psicopatologie anche gravi, dovendosi queste comunque tradursi in un pregiudizio o nel pericolo di un pregiudizio grave e irreversibile nello sviluppo ed equilibrio psichico del minore(111). La situazione d'abbandono richiesta dall'art. 8 ai fini dell'adottabilità va dunque interpretata non soltanto come inadeguatezza dei genitori da cui deriva mancanza di assistenza materiale e morale, dovendo questo dato essere integrato dal grave e irreversibile nocumento che dalla situazione di fatto possa derivare allo sviluppo psichico del minore. Il distacco dalla famiglia d'origine si giustifica allora solo quando la vita offerta dal genitore naturale sia talmente inadeguata da far considerare la rescissione del legame l'unico modo per evitare al minore un più grave pregiudizio(112); non invece come un rimedio "per ovviare a carenze assistenziali o per procurare condizioni di vita migliori di quelle che la famiglia di origine è in grado di offrire"(113). Una bimba nomade che sia portata in braccio dalla madre mentre questa si dedica al furto non è perciò stesso in stato d'abbandono, non lo è secondo i modelli educativi propri della cultura Rom, non lo è neppure per il giudice italiano ove non si riscontrino pregiudizi all'integrità fisica, la rilevanza attribuita ad ogni altra anomalia comportamentale dovendo essere interpretata come frutto della mancata accettazione di una specificità culturale.(114)

Footnotes

(1) Cfr. per tutti CATTANEO, voce Adozione, in questa enciclopedia,

(2) E' impensabile infatti che il ricorso all'inseminazione artificiale sia nei fatti stroncato dal divieto di inseminazione eterologa che il nostro legislatore sta accingendosi ad inserire all'interno della disciplina della materia. Si prevede una larga elusione del divieto, ciò che con grande probabilità riguarda anche l'esclusione dalla i.a. di singles, coppie omosex ecc., restando di fatto soprattutto l'effetto di stigma che l'esclusione delle famiglie non legittime produce nella valutazione sociale di queste realtà familiari.

Una stretta regolamentazione dell'accesso alla riproduzione assistita accompagnata dalla liberalizzazione delle adozioni è la proposta che sta alla base di un libro di grande successo negli Stati Uniti (Elizabeth BARTHOLET, Family bonds. Adoption and the politics of parenting, Boston & New York, Houghton Mifflin, 1993), con cui l'autrice ritiene che l'adozione possa vincere la sfida lanciata dalle biotecnologie.

(3) In dottrina cfr. FERRANDO, "Il caso Cremona": autonomia e responsabilità della procreazione, nota a T. Cremona, 17 febbraio 1994, Giur. It., 1994, I, 2, 995. In giurisprudenza, Cass., 16 marzo 1999, n. 2315, individua nella disciplina dell'adozione legittimante un indice del valore preminente delle "libere determinazioni dell'adulto che incidano sullo status del minore" rispetto allo stesso favor veritatis e, in sostanza, "la conferma della presenza nell'ordinamento di un canone di irreversibilità degli effetti degli atti determinativi dello status rispetto allo stesso soggetto che li abbia compiuti"; mentre richiama espressamente l'irrevocabilità del consenso sancita dalla disciplina dell'adozione T. Napoli, 14 marzo 1997, ord., in Danno e responsabilità, 1998, 73.

(4) T. Monza, 27 ottobre 1989, FI, 1990, I, 79, n. PONZANELLI. Analoga l'esperienza francese: cfr. PONZANELLI, Adozione del figlio dell'altro coniuge, frutto di maternità di sostituzione: il caso francese, ivi, 1991, IV, 301.

(5) Legge n. 94-653 del 9 luglio 1994, POL.DIR., 1995, 323, 333 su cui cfr. FERRANDO, Appunti sulle leggi francesi relative al rispetto del corpo umano, ibidem, 315.

(6) PALAZZO, Procreazione assistita, interessi fondamentali e progetti presentati nell'attuale legislatura, GI, 1995, IV, 337.

(7) V. infra, § 5.

La disattenzione del giurista verso problemi avvertiti dalla pratica può invero condurre, come è stato autorevolmente notato, all'"uso deviante di istituti giuridici conosciuti e consolidati", al ricorso all'adozione per superare l'avversione del sistema per le unioni omosessuali, ma anche per realizzare 'altre' forme di convivenza di tipo familiare ovvero con finalità prevalentemente assistenziali, in cui, con un'inversione di ruoli, è l'adottante ad essere assistito dall'adottato (ma la fenomenologia riguarda a questo punto prevalentemente, sebbene non necessariamente, l'adozione di maggiori d'età): cfr. RESCIGNO, Il diritto di famiglia a un ventennio dalla riforma, RDC, 1998, I, 109, 117.

(8) Per l'esperienza di common law si veda la documentata rassegna bibliografica di Elena URSO, in Riv. crit. Dir. Priv.

(9) Questo mi pare possa affermarsi ad esempio per POSNER, The regulation of the market in adoptions, 67 Boston U. Law Rev. (1987), 59 e già in LANDES & POSNER, The economics of baby shortage, 7 J. Legal Stud. (1978), 323.

(10) Cfr. ancora POSNER, op. cit., 65 ss.

(11) Si noti peraltro come la liberalizzazione del mercato delle adozioni avrebbe per Posner (op.cit., passim) l'ulteriore effetto di disincentivare il ricorso all'aborto da parte di minorenni, ragazze-madri, ecc., un effetto che tuttavia si produrrebbe solo in risposta alla domanda di neonati bianchi e sani: rispetto alle minoranze etniche e ai bimbi con handicap avverrebbe invece il contrario, poiché l'aumento di bimbi bianchi produrrebbe la contrazione della domanda di bimbi 'diversi' e, in ultima analisi, l'induzione delle madri di colore ad abortire.

(12) In tal senso (e per un'interpretazione estensiva delle deroghe introdotte dalla Corte costituzionale) v. anche Cass., 2 febbraio 1998, n. 1025, Mass. FI, 1998.

(13) Corte cost., 18 febbraio 1988, n. 183, in Foro it., 1988, I, 2802.

(14) Corte cost., 2 febbraio 1990, n. 44, in Foro it., I, 1990, 353.

(15) In applicazione di quanto statuito da Corte cost.44/1990, al fine di corrispondere al preminente valore etico-sociale dell'unità della famiglia "scolpito nella Costituzione", Cass., 14 gennaio 1999, n. 354, Fam.dir., 1999, 113, ha ritenuto rientrare nel potere del giudice di accordare una riduzione del divario diciottennale stabilito dalla legge fino ad ammettere una differenza d'età fra adottante e adottato di soli 13 anni e 10 mesi ed in presenza di altri due figli dei coniugi ancora in tenera età.

(16) Il criterio del danno grave, non altrimenti evitabile che con l'adozione, quindi con la prosecuzione della convivenza con la famiglia affidataria, tempera la dura lex solo con riguardo al limite della differenza d'età, ma non mette al riparo il minore da sofferenze derivantigli dal distacco causato da altre irregolarità della procedura d'adozione. Emblematico al riguardo il caso Serena Cruz, nel quale la logica del rispetto della legge trionfò in modo spietato sulle 'ragioni della vita': cfr. E.RESTA, L'infanzia ferita, Bari, Laterza, 1998, 55 ss.

(17) Corte cost., 1 aprile 1992, n. 148, in Dir. pers. e fam., 1992, 504.

(18) Corte cost., 15 marzo 1993, n. 89, in Foro it., 1993, I, 3200.

(19) Corte cost., 24 luglio 1996, n. 303, in Fam. e dir., 1996, 407, con commento di FIGONE, in Foro it., 1997, I, 53, con nota di COSENTINO. L'ordinanza di rimessione è delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass., Sez. un., 16 febbraio 1995, n. 78, in Fam.dir., 1995, 105, con nota di FIGONE): il provvedimento riguarda un caso in cui il marito della coppia adottante solo per pochi mesi superava la differenza massima di quaranta anni con il bambino da adottare; nel corso del giudizio aveva trovato definitivo chiarimento la questione del computo del divario d'età richiesto dalla legge, stabilendosi che non gli anni solari fossero da tenere in conto, ma anche i giorni e i mesi a far data dall'anniversario di nascita, cosicché solo una deroga alla rigidità della regola fissata per legge poteva evitare al bambino di perdere (anche) la nuova famiglia. Per la conclusione del processo, riassunto davanti alle Sezioni Unite, si veda Cass., Sez. un., 9 giugno 1997, n. 5130, in Fam.dir., 1998, 47, con commento di GIULIANO.

(20) Per un'applicazione dello jus novum con specifico riguardo al dovere incombente sul giudice di merito, a seguito di Corte cost. 303/1996, di verificare quali legami in concreto si siano creati fra minore e famiglia d'accoglienza prima di rigettare l'istanza di delibazione di un provvedimento straniero d'adozione, v. Cass., 20 marzo 1998, n. 2946, in Dir.fam.pers., 1998, 1416. La derogabilità dei limiti d'età disposta da Corte cost. 303/1996, proprio perché ammessa nell'esclusivo interesse dell'adottando, non può invece riguardare la dichiarazione di idoneità all'adozione internazionale da parte del giudice italiano, trattandosi di un accertamento generico che non involge l'interesse concreto di uno specifico minore da adottare, minore la cui individuazione può solo seguire, non precedere la dichiarazione di idoneità della coppia all'adozione, nel rispetto delle caratteristiche soggettive prescritte dalla legge: v. T. Potenza, 20 gennaio 1998 (decr.), in Dir.fam.pers., 1998, 1045; T. Bologna, 29 aprile 1997 (decr.), ibidem, 1006.

(21) Corte cost., 9 ottobre 1998, n. 349, in Fam.dir., 1998, 505, con commento di FIGONE.

(22)Secondo Cass., 2 febbraio 1998, n. 1025, in Mass. FI, 1998, una corretta interpretazione della giurisprudenza costituzionale impone al giudice di merito non già di ancorare la legittimità della deroga al differenziale stabilito dalla legge al superamento del limirte di pochi mesi, ma al contrario di accertare che la differenza di età rimanga nell'ambito di quella che per solito intercorre fra genitori e figli, tenuto conto del mutare del costume sociale. Il provvedimento del giudice minorile che rigettando la domanda di adozione a causa del mancato rispetto del differenziale d'età, si limiti a motivare in base a criteri di astratta possibilità di inserimento del minore in altra famiglia, è affetto da evidente vizio motivazionale, dovendosi alla stregua della giurisprudenza costituzonale valutare la possibilità di grave nocumento per per il minore in concreto, sulla base del legame già istaurato con la famiglia affidataria: Cass., 20 marzo 1998, in Mass. FI, 1998.

(23) Come ribadito da ultimo da Cass., Sez. un., 9 giugno 1997, n. 5130, in Fam.dir., 1998, 47, con commento di GIULIANO.

(24) Corte cost., 5 febbraio 1998, n. 10, in Dir. fam. pers., 1998, 508.

(25) Corte cost., 5-9 luglio 1999, n. 283. G.U: 14.7.1999, n. 28.

(26) Il riferimento al rispetto della realtà biologica è già espresso nella Convenzione di Strasburgo del 1967, resa esecutiva nel 1974 e sostanzialmente seguita nell'impianto dalla l. 184 del 1983.

(27) L'adesione al canone 'naturalistico' in dottrina si giustifica talvolta in se stesso (v. ad es. CANZI POGGIATO, limiti di età tra adottanti e adottato nell'adozione speciale: un principio nell'interesse del minore!, nota a Corte Cost., 1. Aprile 1992, n.148, in "Il diritto di famiglia e delle persone", 1993, 10) talvolta in virtù dell'equazione fra modello 'biologico' e realizzazione dell'interesse del minore soprattutto nella sua componente affettiva ed educativa (es. FIGONE, Un pericoloso intervento della corte costituzionale sull'età dei coniugi adottanti, commento a Corte cost., 24 luglio 1996, n.303, in Fam. Dir., 1996, 407). Peraltro il canone della famiglia biologica nel suo necessario adattarsi all'evoluzione sociale è richiamato come valido anche da chi si esprime a favore di un ampliamento del differenziale d'età: COSENTINO, "Adoptio natura imitatur": il divario d'età nell'adozione legittimante, nota a Corte Cost., 24 luglio 1996, n.303, in Foro it., 1997, I, 53. Non ci si avvede in tal modo che l'accoglimento acritico del modello della famiglia naturale o biologica (ma i due termini non sono più intercambiabili: cfr. RESTA, op. cit., 109) non solo produce un'artificiosa contrapposizione con ogni forma di aggregazione familiare che non le somiglia a sufficienza o non è as essa immediatamente riconducibile, ma mortifica, per ciò che concerne la famiglia adottiva, il suo tratto di forte originalità, che risiede nel principio dell'assunzione di responsabilità sociale nei confronti del minore e ne fa un modello diverso di filiazione (e di famiglia). Altrove (significative in questo senso talune esperienze di valorizzazione di domestic partnership presenti negli Stati Uniti) l'unicità del modello di famiglia vigente nel sistema giuridico è nettamente in via di superamento (infra, § 5), in ciò trovando rilevanti riscontri nell'elaborazione dottrinale di taglio giureconomico: cfr. HADDOCK & POLSBY, Family as a rational classification, 74 Wash. U. L. Q. (1996), 15-46.

(28) In proposito afferma ad es. COSENTINO, "Adoptio natura imitatur", cit., 56, "anche oggi la disponibilità per adozione di minori in età superiore a cinque, sei, sette anni appare fortemente limitata".

(29) Secondo i dati forniti dal Ministero di Grazia e Giustizia per il 1997, a fronte di 1440 bambini dichiarati in stato di adottabilità più di ventimila coppie hanno presentato domanda di adozione, nazionale e internazionale.

Per COSENTINO, Le frontiere mobili dell'adozione: interessi del minore, politiche del diritto, prospettive di riforma (a proposito di un recente libro pubblicato negli Stati Uniti), in Riv.crit.dir.priv., 1995, 495, 519, l'esclusione di singoli e omosessuali si giustifica con l'esigenza della selezione ed anche in virtù dell'ineffabile convinzione che ancora oggi in Italia la coppia sposata e non separata offra migliori garanzie per il minore, sul piano sociale e psicologico…Su quest'impostazione, sicuramente maggioritaria in dottrina, v. supra, nota 26 e infra, nel testo.

(30) Corte cost., 18 luglio 1986, n. 198, in Foro it., 1988, I, 2803.

(31) Corte cost., 16 maggio 1994, n. 183, in Fam.dir., 1994, 245, con nota di DOGLIOTTI, in Foro it., 1995, I, 3408.

(32) BARTHOLET, Family bonds, cit.

(33) Corte cost., 19 maggio 1979, n.399, in Giust.civ., 1979, I, 1039.

(34) L'adozione 'monoparentale è invece ammessa con una certa larghezza altrove, come in taluni stati degli USA e in Francia. Sull'esperienza francese cfr. PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, Dell'adozione di persone maggiori d'età, in Commentario al codice civile Scialoja-Branca, art. 291-314, Bologna-Roma, 1995, 68 ss.

(35) In caso di separazone fra i coniugi affidatari e di successiva domanda di adozione , il tribunale, nell'esercizio del suo dovere di vigilanza , deve riconsiderare l'idoneità del richiedente (come single) e, ove non la ravvisi, rigettare, nell'interesse del minore, la richiesta ex art. 25, 5° co., revocando l'affidamento e adottando i provvedimenti temporanei art. 23, 6° co.: v. Cass., 29 aprile 1998, n. 4371, in Mass. FI, 1998.

(36) Ma v. Cass., 21 luglio 1995, n. 7950, in Foro it., 1995, I, 3409 e 1996, I, con nota di PIETRANGELI; in Corr.giur., 1995, 1059, con nota di CARBONE; in Giur.it., 1997, I, 1, 697, con nota di GABRIELLI.

(37) Cfr. ad es. DOGLIOTTI, E' possibile l'adozione da parte del singolo?, nota a A. Roma, 25 settembre 1993, ord., in Fam.dir., 1994, 48.

(38) DOGLIOTTI, Affidamento e adozione, Milano, 1990, 309 ss.

(39) Cass., 21 luglio 1995, n. 7950, cit.

(40) T. min. Roma, 24 marzo 1993, in Giur.it., 1994, I, 2, 234, con note di LENTI e ROSSI CARLEO; in Giust. Civ., 1993, I, 2821, con nota di BEGHE' LORETI.

(41) A. Roma, 25 settembre 1993, ord., cit.

(42) Corte cost., 16 maggio 1994, n.183, cit.

(43) Sui rapporti fra giusnaturalismo e art. 29 1° co. cost., e per l'"inconsistenza giuridica" dell'interpretazione giusnaturalistica della norma cfr. BESSONE, La famiglia nella costituzione, in Commentario alla Costituzione a cura di Branca, Artt. 29-31, Bologna-Roma, 1977, sub art. 29, 18.

Insiste sulla rilevanza costituzionale del modello biparentale di famiglia alla stregua degli artt. 29, 30, 31 cost. STANZIONE, Procreazione assistita e categorie civilistiche, in Studi in onore di Pietro Rescigno, II, Milano, 1998, 865.

(44) Così DOGLIOTTI, La Consulta, l'adozione dei singoli ed il futuro (eventuale) legislatore, nota a Corte cost., 16 maggio 1994, n. 183, cit.

(45) Per un'interpretazione estensiva dell'art. 44 lett. c, si veda ad es. T.min.Perugia, 22 luglio 1997 (decr.), in Dir.fam., 1998, 1479, dove l'impossibilità dell'affidamento preadottivo di cui alla norma è ravvisata nell'assenza dello stato d'abbandono della minore di pochi anni e nella sussitenza di legami affettivi profondi e irreversibili con la zia, che dunque può adottarla. Sulla pronuncia della S.C. e la giurisprudenza di merito favorevole all'interpretazione estensiva dell'art. 44 c, cfr. anche VENDITTI, Corte di Cassazione e adozione del singolo. Tra le chiusure uno spiraglio: il procedimento analogico, RCDP, 1997, 499.

(46) T.Palermo, 29 dicembre 1998, in Fam. e dir., 1999, 52, con nota di DOGLIOTTI, in FI, 1999, I, 1653, n. NIVARRA.

(47) DOGLIOTTI, Inseminazione artificiale post mortem e intervento del giudice di merito, nota a T. Palermo, 29 dicembre 1998, cit., 57. Sulla questione cfr. anche MORETTI, Contratti di procreazione assistita e morte di uno dei contraenti, in Contratti, 1999, 529.

(48) Cosi T. Palermo, 29 dicembre 1998, cit.

(49) Così LENTI,

(50) Ho chiarito altrove ciò che a mio avviso ha da intendersi come 'paradigma etero-patriarcale' e la misura in cui esso ha da considerarsi vigente nell'attuale regime giuridico della famiglia: MARELLA, La soggettività giuridica e le diversità, in Studi in onore di Pietro Rescigno, II, cit., 487.

(51) T. Perugia, 22 luglio 1997 (decr.), in Dir.fam., 1998, 593.

(52) La risoluzione datata 8 febbraio 1994 è intitolata alla "parità di diritti per gli omosessuali nella Comunità".

(53) Si ha anzi l'impressione che in questa, come in altre materie, molto cambierebbe ove si desse corso ad un'interpretazione diretta della Convenzione nel diritto interno, nel senso indicato dagli organi della Convenzione, ossia orientando l'interpretazione del diritto nazionale secondo i principi convenzionali (ciò che in tema d'adozione potrebbe ipotizzarsi quanto meno dell'interpretazione dell'art. 44), come già è accaduto ad opera della nostra S.C. nella decisione relativa al caso Medrano (2194/1993), a proposito dell'applicazione dell'art. 8 della Convenzione: cfr. BULTRINI, La Convenzione europea dei diritti dell'Uomo: considerazioni introduttive, in Corr.Giur., 1999, 642.

(54) SCHLESINGER, Una risoluzione del Parlamento europeo sugli omosessuali, in Corr.giur., 1994, 393.

(55) In tal senso COSTANZA, Adottare è un diritto di tutti?, in Dir.fam.pers., 1994, 1079.

(56) COSTANZA, op.cit., 1083.

(57) SCHLESINGER, op.cit., 393.

(58) SCHLESINGER, op.cit., 395.

(59) Su questo aspetto e su altri profili dell'evoluzione dei modelli di famiglia nei diversi sistemi giuridici si rinvia a A. D'ANGELO (cur.), L'alambicco del comparatista II, in corso di pubblicazione.

(60) COSSMAN, Family inside/out, 44 U. Toronto L.J. (1994), 1.

(61) L'affermazione è ricorrente: v. per tutti, con motivazioni apparentemente distanti, SCHLESINGER, op.cit., 395; COSENTINO, Le frontiere mobili dell'adozione, loc.cit.

(62) Val la pena di notare tuttavia come in alcuni stati, come la Florida, siano in vigore statutes contenenti disposizioni palesemente discriminatorie che consentono l'adozione da parte del single, ma espressamente escludono l'omosessuale, senza alcuna mediazione del parametro del best interest of the child o, meglio, presupponendo la valutazione già compiuta dal legislatore con esito negativo, al contrario di quanto accadrebbe con riguardo alla realizzazione dell'interesse dell'adottato in un contesto monoparentale non inficiato da tendenze omosessuali: Fla. Stat. Ann. § 63. 042; N.H. Rev. Stat. Ann. § 170-B: 4.

(63) Ma v per un caso di adozione di una minore concessa ad una coppia gay In re M.M.D. & B.H.M., 662 D.C. App. A.2d 837 (1995).

(64) Adoption of Tammy (1993), 416 Mass. 205, 619 N.E. 2d 315; Adoption of B.L.V.B & E.L.V.B. (1993), 160 Vt. at 372, 628 A. 2d at 1273; in re Petition of K.M. and D.M. to adopt Olivia M., a minor; in Re Petition of K.L. and M.M. to adopt Michael M. and David M., minors, 274 Ill. App. 3d 189; 653 N. E. 2d 888 (1995); Matter of adoption of two children by H.N.R., 285 N.J. Super. 1; 666 A. 2d 535 (1995).

(65) Sulla cura dell'interesse del minore in tali contesti cfr. POLIKOFF, This child does have two mothers. Redefining parenthood to meet the needs of children in lesbian-mother and other nontraditional families, 78 Geo. L. J. 459, 508-22 (1990); DELANEY, Note, Statutory protection of the other mother: legally recognizing the relationship beteween the nonbiological lesbian parent and her child, 43 Hastings L.J. 177 (1991); ZUCKERMAN, Comment, Second Parent adoption for lesbian-parented families: legal recognition of the other mother, 19 U.C. Davis L. Rev. 729 (1986).

Talune corti nordamaricane sono ugualmente inclini, anche ove non ci sia stata adozione da parte della partner della madre biologica, ad attribuire rilevanza alle relazioni filiali sorte all'interno della famiglia lesbica, riconoscendo un diritto di visita e talvolta l'affidamento congiunto in favore della 'madre' non biologica, in seguito alla crisi della coppia e alla fine della convivenza: v. J.A.L. vs. E.P.H., 453 Pa. Super. 78; 682 A.2d 1314 (1996); B. West vs. P.Lockrem, 59 Cal. App. 4th 302 (1997); R.E.M. v. S.L.V., 15 N.J. Super. 748 (1998).

(66) La possibilità che l'adozione potesse configurarsi come una sorta di assunzione atipica del vincolo matrimoniale, ma in chiave eterosessuale, non è stata ignorarta dal legislatore italiano, che a questo scopo, ha precluso l'adozione alle coppie di fatto: cfr. PROCIDA MIRABELI DI LAURO, Dell'adozione delle persone maggiori d'età, cit., 72.

(67) Si veda oltre a Bartholet, N.E. DOWD, A feminist analisys of adoption, 107 Harv. L. Rev. 913 (1994); SHALEV, Nascere per contratto, trad.it., Milano, 1992.

(68) In Re the adoption of James A. Swanson, an adult, Del. Supr., 623. 2d 1095 (1993).

(69) BARTHOLET, Family bonds, cit. , 168.

(70) MOROZZO DELLA ROCCA, Adozione "plena, minus plena" e tutela delle radici del minore, in Riv.crit.dir.priv., 1996, 683.

(71) LENTI, Quali diritti? La famiglia, testo della relazione svolta al convegno "I diritti dei deboli", Trieste, 12-13 dicembre 1997, p.4 del dattiloscritto.

(72) L'atto di opposizione al decreto che dichiara l'adottabilità del minore è ammissibile da parte del genitore solo ove questi abbia riconosciuto il figlio, eventualmente anche nelle more di un giudizio instaurato dall'opposizione proposta da uno dei soggetti legittimati ex lege: V. Cass., 6 agosto 1998, n. 7698, in Dir.fam.pers., 1998, 1432.

(73) Invero, secondo i dati del Ministero di Grazia e Giustizia relativi al 1997, per più del 70% dei minori adottabili si conoscono i genitori naturali e la grande maggioranza parte di essi è passato per tutti i gradi di giudizio nell'intento di opporsi al provvedimento giudiziale che dichiara l'adottabilità del figlio.

(74) SHALEV, Nascere per contratto, cit., 41 ss.

(75) Sull'utilizzazione dell'interesse del minore come clausola generale nella legislazione interna e nel diritto convenzionale cfr. FERRANDO, Diritti e interesse del minore tra principi e clausole generali, Pol. Dir., 1998, 167.

(76) MOROZZO DELLA ROCCA, Adozione "plena, minus plena" e tutela delle radici del minore, cit., passim; PROCIDA MIRABELLI di LAURO, Adozione di persone maggiori d'età, cit., spec. 76 ss.; LENTI, Quali diritti?, cit., 3.

(77) T. min. Roma, 31 gennaio 1985, GC, 1986, 3217 e soprattutto T. min. Genova, 14 ottobre 1995, in Fam.dir., 1996, 349, n. MOROZZO DELLA ROCCA, la cui decisione avente ad oggetto la vicenda del piccolo Imiz, un bimbo tunisino, è balzata agli onori della cronaca per aver attribuito"due madri" al minore.

(78) Anche parte della dottrina è di questo avviso. Cfr. ad es. TRABUCCHI, voce Adozione 1) In generale, in Enc. Giur., Roma, I, 1988, 11.

(79) In realtà l'orientamento interpretativo non restrittivo è piuttosto ampio ma solo in minima parte coincidente con la tendenza favorevole alla famiglia d'origine e all'ampliamento delle figure parentali: come si è visto in precedenza (§ 4), la giurisprudenza che applica estensivamente l'art. 44 lett. c, tende ugualmente a svalutare la priorità dell'adozione legittimante in favore di legami già instaurati, anche attraverso affidamenti temporanei e in taluni casi irrituali, fra un adulto e il minore, in ciò ritenendo non necessaria, ai fini dell'adozione semplice, la preventiva dichiarazione di adottabilità. Ma ciò è volto a favorire lo stabilizzarsi di un'adozione'di fatto' già radicatasi nel vissuto del minore, per cui ciò che si privilegia, attraverso la valutazione dell'interesse del minore, è l'interesse degli affidatari a tenere il bambino o la bambina presso di sé in modo definitivo, non invece l'interesse del minore al mantenimento di una relazione affettiva importante con la famiglia d'origine. Com'è noto, una parte della dottrina osteggia questa giurisprudenza minorile denunciando il rischio, invero nient'affatto remoto, che in tal modo si favoriscano inopinatamente i progetti 'captativi' di taluni affidatari, che approfittando di una temporanea situazione di difficoltà della famiglia d'origine, specie di donne immigrate, riescono poi a sottrarre definitivamente il minore ai genitori, rendendo irreversibile una situazione nata in realtà per dare un sostegno temporaneo alla famiglia naturale. Sul punto cfr. MOROZZO DELLA ROCCA, opp. citt., PAJARDI-QUARONI, Famiglia, adozione e minori nella giurisprudenza, Milano, 1995, 550; MANERA, Ancora affidamenti "familiari" abusivi, GM, 1993, I, 925.

Avverso queste critiche può osservarsi che gli esiti 'captativi' di taluni affidamenti, lo stesso protrarsi dell'affidamento oltre ogni limite che faccia ritenere ragionevole il successivo rientro del minore nella famiglia d'origine, sono anch'essi in parte figli del 'perfezionismo' dell'adozione legittimante, della mancata previsione di un modello aperto di adozione che con tutta probabilità indurrebbe le famiglie d'origine ad acconsentire all'adozione spontaneamente, riducendo la durata degli affidamenti temporanei ed evitando buona parte dei conflitti fra nuclei familiari, a tutto vantaggio della crescita equilibrata del minore.

(80) Ma, si noti che, sotto questo, come sotto altri profili, la clausola generale del best interest of the child è di tale problematica applicazione da rischiare di ridursi a mero stereotipo utilizzato dal giudice per suffragare la sua decisione, quale che sia. Si veda ad es. Cass., 23 luglio 1997, n. 6899, DFP, 1998, 1382 che invoca l'interesse del minore per cassare per difetto di motivazione la sentenza di merito che aveva dichiarato l'adottabilità di un infradodicenne profondamente legato alla famiglia d'origine senza aver ascoltato il minore stesso, nonostante sia obbligatoria per legge soltanto l'audizione dell'adottando ultradodicenne. Contra cfr. MANERA, Brevi osservazioni sulla pretesa necessità dell'audizione del minore nella procedura di adottabilità, ibidem, 1383 ss., che ritiene l'audizione del minore infradodicenne non dirimente, anzi, semmai, controproducente nell'apprezzamento e nella conseguente realizzazione del suo stesso interesse.

(81) Così MOROZZO DELLA ROCCA, cit., 687.

(82) T. min. Genova, 14 ottobre 1995, in Fam.dir., 1996, 349, n. MOROZZO DELLA ROCCA.

(83) In una visione propriamente decostruttiva del concetto (convenzionale) di famiglia, anche i genitori biologici dovrebbero essere inclusi nella nozione di famiglia adottiva: cfr. DOWD, A feminist analysis of adoption, cit., 930.

(84) Si veda ad es. T. min. Potenza, 8 gennaio 1998, in Dir.fam.pers., 1998, 1493, per cui la ripresa dei rapporti con la nonna, con cui il minore aveva vissuto per i primi cinque anni della propria vita viene ritenuta pericolosa perché atta a ingenerare confusione nella elaborazione della figura materna attualmente identifcata dal bambino nella moglie della coppia affidataria, mentre è nell'interesse del minore privilegiare in modo esclusivo il rapporto con gli affidatari in vista dell'adozione.

(85) Se non fosse per gli accorgimenti adottati da molti giudici, che, col protrarre gli affidamenti, col ricorso, appunto, all'adozione semplice, riescono ad evitare lo spezzarsi definitivo di un legame.

(86) Rilievi critici sono stati mossi alla mancata previsione di una facoltà di revoca, sia pur limitata a casi particolari e circoscritti, osservandosi come l'adesione al modello della filiazione naturale non debba portare ad obliterare del tutto l'origine peculiare del vincolo adottivo: cfr. SANTILLI, Disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori, in Commentario, cit., 128s.

(87) La questione di legittimità dell'art. 27 l.184/183 sollevata dalla vicenda ora descritta è stata rimessa alla Corte costituzionale da App. Venezia, 20 dicembre 1991 (ord.). La Corte con sentenza n. 344 ha dichiarato la questione infondata, sulla base della prevalenza dell'interesse alla stabilità dell'ambiente familiare e alla indissolubilità del vincolo stabilita dal legislatore: come la famiglia biologica, la famiglia adottiva deve trovare in sé le modalità di superamento delle incomprensioni e delle difficoltà, a nulla rilevando, sembra, la persistenza di un legame affettivo forte fra l'adottato e la propria madre naturale. Per un commento adesivo alla sentenza cfr. DOGLIOTTI, L'adozione dei minori supera un pericoloso attacco, GC, 1992, 2773. Sul tema v. anche Cass., 24 novembre 1995, n. 12169, NGCC, 1996, I, 563, n. LAPERCHIA, che ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di incostituzionalità dell'art. 27 l. 184/83 nella parte in cui non prevede la revocabilità della dichiarazioine di adozione e sancisce la cessazione di ogni rapporto con la famiglia di origine: secondo la S.C. rientra nella discrezionalità del legislatore il bilanciamento fra gli interessi della famiglia d'origine, da una parte, del minore, dall'altra, entrambi muniti di garanzia costituzionale, per cui è legittimo il sacrificio dei diritti della famiglia naturale allo scopo di garantire l'interesse del minore ad un'adeguata assistenza.

(88) Il riferimento esclusivo alla madre non si giustifica soltanto con riguardo alla vicenda del piccolo Imiz: non solo ove il padre sia ignoto, ma anche ove, al di là dello status familiare rivestito, non abbia assunto in concreto alcuna responsabilità sociale nei confronti del figlio, il suo assenso ad un'adozione semplice o il suo interesse nel quadro di un'adozione aperta, non dovrebbero assumere rilevanza giuridica. Per un caso di dissociazione fra volontà della madre e volontà del padre all'adozione semplice (trattavasi dell'impugnazione da parte del padre di un provvedimento d'adozione ex art. 44 lett. b in favore dell'attuale marito della madre biologica) v. A. Torino, 25 febbraio 1998 (ord.), DPF, 516, rilevante in quanto rinvia alla corte cost. la questione di legittimità relativa agli artt. 313 c.c., 56 4° co., l. 184/83 "nella parte in cui non contemplano il genitore di sangue dell'adottatdo fra i soggetti legittimati a impugnare avanti la Corte d'appello il provvedimento d'adozione pronunciato dal giudice di primo grado".

(89) Cfr. MOROZZO DELLA ROCCA, nota a T. min. Genova, cit., 354.

(90) Cfr. DOWD, A feminist analysis of adoption, cit., 915.

(91) Si veda il documento finale della conferenza mondiale dell'infanzia (World declaration on the survival, protection and development of children) firmato a New York il 30 settembre 1990, che al punto 15 richiama il diritto di ciascun bambino di trovare la propria identità; convenzione di New York del 1989 (attuata con l. 1761/1991).

(92) Recentissima la legge tedesca…,ma v. già l'art. 24 novies della Costituzione svizzera (approvato con voto popolare il 17 maggio 1992) che garantisce il diritto di ogni persona ad avere accesso alle "informazioni relative alla propria ascendenza".

(93) v. ad es. la recente legge francese sul rispetto del corpo umano ed il commento di FERRANDO, Appunti sulle leggi francesi, cit., 321.

(94) Cfr. SHALEV, Nascere per contratto, cit., 48 ss.

(95) Per contro, la cesura totale dei rapporti con la famiglia d'origine pone l'adottato in una situazione di anonimato e di privazione delle proprie radici che può indurre un senso di isolamento psicologico tale da farlo sentire estraneo al contesto adottivo. Nell'ignoranza in cui l'adozione legittimante lo pone, la relazione dell'adottato con la famiglia d'origine si costruisce nel regno della fantasia e può svilupparsi o nel segno di un'idealizzazione dei genitori naturali, con cui i genitori adottivi non potranno mai competere, o della enfatizzazione delle loro colpe. Nel primo caso il pensiero della famiglia d'origine destabilizza il rapporto coi genitori adottivi; nel secondo caso alimenta un senso di disistima di sé, derivante dalla paura di aver ereditato dai genitori naturali caratteristiche riprovevoli. In nessun caso la mancanza di conoscenza circa le proprie origine agevola lo sviluppo del minoire e il suo rapporto coi genitori adottivi. Risulta invece da studi condotti sul campo, che di regola la conoscenza della famiglia naturale non mette in crisi la famiglia adottiva al contrario la rafforza, e nei casi in cui all'adottato è stato possibile costruire un rapporto positivo coi propri genitori naturali, il legame affettivo con la famiglia adottiva ne è uscito consolidato, vuoi perché l'adottato ha potuto apprezzare l'importanza della relazione fondata sul caring, sull'assunzione di responsabilità sociale da parte degli adottanti, vuoi perché questi hanno finalmente superato l'ansia della perdita covata per anni.

(96) MOROZZO DELLA ROCCA, cit., 690.

(97) Si discute se la deroga prevista dalla norma in caso di autorizzazione dell'autorità giudiziaria possa essere utilizzata per riconoscere il diritto dell'adottato, una volta maggiorenne, a ricostruire le proprie radici: v. T. min.- Emilia-Romagna, 30 gennaio 1996, DFP, 1996, 656. Sul trattamento delle informazioni relative all'identità dei genitori naturali, all'anamnesi sanitaria del minore e della sua famiglia come regolato dalla nuova disciplina dell'adozione internazionale (art. 37 l. 184/1983 come modificato dalla l. 476/1998), si rinvia all'omonima voce.

(98) Così GIUSTI, Adozione e affidamento dei minori d'età, cit., 314-5.

(99) In tal senso fra gli altri, PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, Dell'adozione di persone maggiori d'età, cit., 67.

(100) GIUSTI, loc.ult.cit.

(101) DOGLIOTTI e BOCCACCIO, La situazione di abbandono nell'adozione. Orientamenti giurrisprudenziali e dottrinali, RTDPC, 1992, 195.

(102) cfr. ad es. BARTHOLET, op.cit.

(103) RESCIGNO, Il diritto di famiglia a un ventennio dalla riforma, loc. cit.

(104) Così A.Milano, 12 luglio 1991, in Dir.fam., 1993, 128. In realtà dietro al fenomeno c'è molto di più di un pregiudizio sociale o di una volontà omologante fine a se stessa: c'è il desiderio di una società divenuta improvvisamente sterile di 'appropriarsi' dei figli di quel nostro terzo mondo interno fatto di tossici, raminghi, pazzi, asociali, miserabili.

(105) La decisione di merito è riformata da Cass., 9 gennaio 1998, n. 120.

(106) La decisione di merito è riformata da Cass., 30 luglio 1997, n. 7128, Fam. dir., 1998, 251.

(107) T. min. Venezia, 28 febbraio 1994, confermata in secondo grado e cassata da Cass., 5 novemebre 1998, n. 11112, in Fam.dir., 1999, 121.

(108) V. nota 106.

(109) La sentenza del tribunale minorile torinese è stata riformata da A.Torino, 14 dicembre 1993, Dir. fam., 1994, 1254, sulla base della mancanza di volontà abbandonica da parte della madre, rilevando la necessità di contestualizzare il disvalore di modalità di vita non dovute ad una scelta, ma alla difficoltà di inserirsi in un diverso e difficile tessuto economico.

(110) A. L'Aquila, 2 giugno 1998, ord., in DPF, 1998, 951, con nota critica di MANERA.

(111) Cass., 5 novembre 1998, n. 11112, cit., Cass., 9 gennaio 1998, n. 120, cit., Cass., 30 luglio 1997, n. 7128, cit..

(112) Cass., 29 aprile 1998, n. 4363, MFI 1998.

(113) Cass., 2 aprile 1998, n. 3405, MFI 1998. L'adozione non può insomma considerarsi un meccanismo "capace di rispondere alla povertà" ovvero "…un fattore di promozione sociale, di mobilità verso l'alto…perché la condizione affettiva e la genitorialità devono essere sottratte al gioco dell'artificio, delle preferenze e della negoziazione": E.RESTA, L'infanzia ferita, cit., 71 ss.

(114) T. Venezia, 1 ottobre 1993, dr.fam., 1994, 251.