1) L'individuo ed il proprio corpo: il potere di disposizione. Una prospettiva di comparative and economic analysis of law.


RITORNA AL SOMMARIO

L' individuo, in un ipotetico stato di natura, può godere e disporre del proprio corpo senza limite alcuno, se non quello fisiologico o quello morale. All'individuo inserito in un determinato contesto sociale sono invece sempre state imposte, in rapporto al momento storico e all' ambiente geografico in cui è vissuto, precise regole di convivenza, limitanti le sue possibilità naturali. In altre parole, in riferimento al corpo umano, l'ampiezza della discrasia tra il koennen ed il duerfen è sempre stata strettamente connessa al corso della storia ed alle correnti di pensiero che l'hanno percorsa.

Da un punto di vista più strettamente giuridico il potere di disposizione accordato all' individuo in riferimento al proprio corpo è stato frazionato ed analizzato per mezzo degli atti di disposizione del proprio corpo. In rapporto a questa categoria di atti giuridici ( tra cui, ai fini dell'indagine in corso, vengono ricompresi anche gli atti di disposizione sul materiale organico staccato dal tutto ) il corpo umano in vita può essere preso in considerazione sotto tre diversi profili: come un tutto in quanto tale, come insieme di parti distinte ma unite, ed infine come insieme di parti separate dal tutto. Oggetto dell'indagine in corso sarà quest'ultima categoria di atti, ossia gli atti di disposizione sulle parti staccatesi dal tutto, che abbiano acquistato un' autonomia fisiologica e funzionale, a prescindere da come sia avvenuto il distacco.

La prospettiva prescelta per svolgere l'indagine può essere definita di comparative and economic analysis of law. L' analisi comparatistica è utilizzata, in questo contesto, innanzitutto al fine di acquisire una migliore conoscenza delle regole giuridiche che disciplinano la materia, così come in genere il compito di tutte le scienze comparatistiche è l'acquisizione di una migliore conoscenza dei dati appartenenti alle aree di loro competenza1. In secondo luogo poichè la comparazione giuridica, a differenza della dogmatica, non consiste in un insieme di ragionamenti analitici ed ordinatori, ma si basa piuttosto sull'osservazione dei modi concreti di funzionamento, nei vari sistemi, delle regole di dettaglio e delle categorie ordinanti. La comparazione così intesa rivolge la sua attenzione ai diversi fenomeni giuridici concretamente realizzati, nel passato o nel presente, con lo stesso criterio di validazione delle scienze storiche2.

La scelta della economic analysis of law è invece motivata da una constatazione empirica, dal fatto cioè che le parti staccate dal corpo umano hanno acquistato, oltre alla qualità di bene giuridico, in quanto oggetto di una determinata tutela giuridica, anche quella di bene economico. Il passaggio di categoria, da beni liberi e quindi gratuiti a beni economici, poichè scarsi, delle diverse componenti del corpo umano staccate dal tutto è una conseguenza dello sviluppo della scienza medica e della tecnologia ad essa legata, che hanno fatto si che questo materiale potesse essere riutilizzato. Intendendo per economia la scienza che studia i modi in cui i singoli individui e le società scelgono di impiegare le risorse scarse che hanno a disposizione3, si utilizzeranno gli strumenti offerti dall'analisi economica da un lato per poter capire ed interpretare le regole giuridiche effettuali e dall'altro per proporre possibili ipotesi virtuali di disciplina giuridica.

Il rapporto tra comparazione giuridica ed analisi economica può essere interessante in diverse direzioni di ricerca. In primo luogo la comparazione giuridica, osservando i modi concreti di funzionamento delle regole giuridiche nei diversi sistemi, può già di per sè mettere in evidenza quale relazione vi sia, ammesso che ve ne sia una, tra regola giuridica e dato economico. In secondo luogo il comparatista, avendo a disposizione una prospettiva più ampia rispetto al giurista che agisce all'interno di un dato ordinamento giuridico, può offrire a colui che intende fare analisi economica del diritto il materiale, de jure condito, da cui partire per la propria indagine alla ricerca della soluzione giuridica economicamente più funzionale, ossia più efficiente nel senso della wealth maximization. In terzo luogo, in una prospettiva de jure condendo, colui che fa analisi economica del diritto e che propone determinate regole giuridiche può trovare nel lavoro di reperimento e confronto del comparatista l'aggancio al dato giuridico concreto, per una prima verifica della plausibilità delle soluzioni proposte.

Cercando di delineare una prospettiva di Comparative Law and Economics, il Mattei ha osservato che: "I will consider Comparative Law and Economics a positive discipline, which, from the standpoint of efficiency, deals with the (legal) transplants that have been made, why and how they were made, and the lessons to be learned from this. Comparative Law and Economics, on the other hand, may be considered a practical study, which, again from the efficiency point of view, deals with the transplants which are appropriate and how they should be made"4. Il parametro costituito dalla efficiency di una determinata regola giuridica viene quindi identificato quale motivo della sua circolazione; in altri termini in un dato sistema giuridico si accoglie una legal solution in quanto più efficiente rispetto a quella preesistente. "By using the tools of the comparativists together with those of lawyer-economists, we may be able to see if an institutional arrangement, a legal doctrine or a legal rule of one legal system is more or less efficient than another. We may detect and explain phenomena of convergence. We may identify those aspects of a given legal system that stand in the way of the reception of an efficient solution. We may be able to foresee long-term efficiency consequences of a given legal arrangement that are impossible to identify if we do not have a term of comparison"5.




Note

1GAMBARO A., MONATERI P.G., SACCO R., Comparazione giuridica, in DIGESTO, IV Ed., TORINO, 1989, p. 9

2GAMBARO A., MONATERI P.G., SACCO R., op. cit. p. 11;

3 SAMUELSON P.A., NORDHAUS W.D., Economia, BOLOGNA, 1987, p. 4

4 MATTEI U., Efficiency in Legal Transplants: An Essay in Comparative Law and Economics, in INTERNATIONAL REVIEW OF LAW AND ECONOMICS, 1994, 14, p.

5MATTEI U. op. cit., p. 19