4: Il consenso dei minori
Di solito si fa dipendere la validità del consenso dalla capacità d'agire del paziente. La regola non ha valore assoluto, pur essendo necessario che l'accettazione del trattamento sanitario sia reale, personale e informata. In alcuni ordinamenti si prevede espressamente che anche un minore possa efficacemente prestare il consenso, se ha già raggiunto una certa età, di solito i sedici anni e se ha la capacità di comprendere il significato e l'importanza dell'intervento proposto.
Anche in mancanza di analoghe espresse disposizioni si può arrivare alla stessa soluzione se si ammette che il consenso è un esercizio del diritto di libertà, nel senso che con tale atto si decide liberamente di sè e della propria vita.
Ciò che conta è allora la capacità di intendere e di volere, non la capacità legale.Per quanto riguarda il diritto dovere dei genitori di provvedere ai figli, non pare che possa essere in contrasto con l'obbligo del medico di ottenere il consenso del minore in quanto:
- i genitori devono provvedere ai figli nel loro esclusivo interesse;
- l'articolo 250 secondo comma, e l'articolo 316 quarto comma impongono comunque di sentire il minore su decisioni influenti sulla sua vita.
Ricostruire in concreto se il minore sia in grado o meno di intendere e di volere, così da poter prestare valido consenso, può essere operazione non facile; al riguardo possono giungere in aiuto le linee generali del sistema, applicate in via analogica.
Possiamo così prendere in considerazione tre fasce d'età:
gli infraquattordicenni,
gli infrasedicenni,
gli ultrasedicenni.
Pur tuttavia non si può riconoscere al minorenne, tantomeno se infrasedicenne, una capacità totale di disporre del proprio corpo senza il consenso dei genitori. Dovrebbe sempre valere la regola per cui solo al volontà congiunta di genitori e minorenne equivale alla volontà del maggiorenne.
Comunque è da tener presente che i genitori possono esprimere la propria volontà solo nell'interesse del minore, quindi, qualora ricorressero gli estremi dello stato di necessità, a nulla varrebbe il concorde dissenso alle cure di minore e genitori, perchè quest'ultimo sarebbe illegittimo.
Il problema si è posto soprattutto nel caso in cui i genitori rifiutino per motivi religiosi l'autorizzazione all'emotrasfusione sul loro figlio. Al riguardo si è concordi nell'escludere che il loro diniego costituisca un ostacolo insormontabile al trattamento. Tanto meno, sempre nel caso di necessità, potrebbe valere il solo dissenso del minore o peggio del genitore.
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