Wrongful birth e wrongful life : la salute del feto, la teoria del precedente e la vita indesiderata

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In Valentini c. Castaldini, il Tribunale di Verona (15 ottobre 1990, Foro it., 1991,I,261; Resp.civ. prev.1990,1053; Nuova giur.civ.,1991,I, 370; Arch. civ,1991, 724; Giur.it.,1991,I,2,697; Nuovo dir., 1991, 126; Dir. e prat. Assic., 1991, 111) ha stabilito che ha diritto al risarcimento del danno biologico, oltre che ai danni patrimoniali e morali, il concepito che sia stato leso "nella sua legittima aspettativa a nascere sano".
Si tratava del caso di una bambina nata con una cerebropatia non progressiva, marcata microcefalia, deficit visivo, tetrapareso spastica, ipotomia dell'asse e marcata componente distonica. La madre della bambina si era sottoposta, circa 20 giorni prima della presunta data del parto, ad ispezioni ecotomografiche con esiti di "gravidanza normale". Non ci interessa qui approfondire gli aspetti di negiligenza medica del caso, ma affontare quella che il Tribunale chiama "astratta sussistenza del diritto del minore ad ottenere un risarcimento del danno per fatto cagionato in un momento in cui la capacità giuridica non era, ancora, stata acquisita". Sempre secondo il Tribunale il nascituro, anche in base alla L. 194/78 "non ha un diritto assoluto e inviolabile di nascere" ma " matura la legittima aspettativa alla nascita e, conseguentemente, a nascere come individuo sano". Pertanto "Fra i diritti che la legge riconosce al concepito può essere compreso anche quello alla nascita come individuo sano (art. 1 L. n. 194/78; art. 2 Cost.)". Ancora una volta il giudice italiano, quando si ritrova ad affrontare dei casi nuovi, dimostra di essere schiavo dell'idea per cui l'ingiustizia può risiedere solo nella violazione di una situazione soggettiva protetta e riconosciuta.
Viceversa , come peraltro è noto, l'ingiustizia può consistere anche (ad es.) nell'agire dolosamente contro i buoni costumi (seduzione con promessa di matrimonio, ma anche presentazione dolosa di un insolvibile per procacciargli credito, ecc.) nonchè soprattutto nella violazione di una norma protettiva della vittima.
Nel caso di specie (dando per scontata la colpa del medico così come ritenuta dal Tribunale) bastava dire che l'insieme dei doveri extracontrattuali che l'ordinamento pone a carico del medico sono (ovviamente) posti a protezione della potenziale e prevedibile vittimia d'una sua negligenza (ad es. la madre, ed il nascituro). Perciò se il nascituro viene al mondo malformato, per una colpa del medico, è ovvio che il danno sia ingiusto per violazione di un dovere extracontrattuale posto a protezione della vittima.
Il Tribunale di Verona ha liquidato il danno nella misura di L. 892,551,000
Di diverso avviso sono stati il Tribunale e la Corte d'Appello di Torino, nel caso Guglielmini c. Usl 9 Torino[pm1] , poi oggetto di decisione della Corte Suprema (Cass. 22 novembre 1993, n. 11503, Giur. it., 93,I,1, 550 nota CARUSI).
Il caso trattava di una cerebropatia irreversibile, determinata da un errato trattamento medico praticato all'atto della nascita di Davide Guglielmini presso la clinica universitaria di Torino.
I genitori hanno agito sulla base della responsabilità sia contrattuale che extracontrattuale dei medici della USL.
Come spesso avviene in tema di cumulo, gran parte del dibattito processuale si sviluppa sul punto della prescrizione.
La nascita era avvenuta il 5. 11. 1971. I genitori hanno notificato il loro atto di citazione il 19.4. 1983.
Il Tribunale di Torino si è infilato in un ragionamento prettamente formalista. L'evento lesivo, costituito da una asfissia neonatale, si è verificato nel momento in cui il feto diveniva soggetto giuridico (la nascita). Prima della nascita Davide Candioli non poteva stipulare nessun contratto, perciò la specie non poteva che essere regolata dalla sola responsabilità extracontrattuale. Ne segue che la domanda doveva essere respinta per intervenuta prescrizione ex art. 2947. I gentirori, infatti, a detta del tribunale, potevano rendersi conto delle lesioni subite dal figlio già in epoca anteriore all'aprile del 1978.
In appello i genitori facevano valere soprattutto l'argomento secondo cui il contratto stipulato dalla partoriente ha per oggetto prestazioni a favore della stipulante e del nascituro, per il momento in cui verrà in vita. Si tratterebbe, perciò, d'un contratto a favore del terzo. La prescrizione sarebbe pertanto decennale. La lungimirante Corte d' Appello di Torino respinse con sdegno quest'idea.
Secondo tali eccellenti menti giuridiche l'ente ospedaliero aveva assunto l'obbligo di assistere la partoriente durante il parto, ed il neonato dopo la nascita, non appena venuto in vita. Senonchè l'evento lesivo non si era prodotto all'atto della nascita, ma in precedenza. Il danno cerebrale era stato causato da un errato trattamento ostetrico che, prolungando la permanenza del feto nel corpo materno, laddove si rendeva necessario ricorrere al parto cesareo, ne aveva cagionato uno stato di grave sofferenza per insufficiente ossigenazione. Davide Candioli non era, pertanto, ancora venuto ad esistenza, ed era, quindi, privo di capacità giuridica. Atteso ciò la eccellentissima Corte , probabilmente al tramonto, quando il sole sembra far ardere le Alpi che circondano la città, e le nubi si accendono, tra Palazzo Madama e il Valentino, di colori infuocati, ebbene i membri di quell'eccellente corte, probabilmente avvezzi alla frequentazione di certi salotti "beoti assai, pettegoli, bigotti , come ai tempi del buon Re Carlo Alberto", ebbene, proprio in quell'ora, così torinese e subalpina, e così poco adatta allo sviluppo delle chiare capacità intellettuali, costoro, dicevamo, hanno stabilito che a Davide Candioli non spettva nessuna azione per il risarcimento dei danni, nè contrattuale nè extracontrattuale. Perchè? Ma perchè per il diritto positivo la nascita costituisce non già condizione bensì presupposto ineliminabile, o requisito essenziale della capacità giuridica.
Ebbene il diritto positivo , per gli eccellenti giudici, sarrebbe, nella specie, una massima della stessa Corte Suprema (Cass. 28.12.1973, n. 3467).
Ecco che una massima viene ritagliata da un giovane di studio, sottopagato, o non pagato affatto. Viene inserita nella memoria da una avvocato fiero del proprio giovine. Viene ripresentata nella conclusionale, ritagliata dal giudice, magari in una domenica autunnale, e diventa sentenza, e un bimbo cerebroleso non ottiene nulla.
Poichè così vanno le cose. Poichè la machinery concreta della giustizia è questa.
La Corte Suprema fortunatamente ricorda qualcosa a tutti questi provinciali operatori del diritto, stendendo una prima opinion articolata sull'uso dei precedenti giudiziari nel nostro ordinamento.
La S.C. ha infatti giustamente ricordato che le massime sono agganciate a dei casi, riguardano dei fatti. Non valgono così , come proverbi arabi raccontati intorno ai fuochi del deserto del Nefud. Ciò che conta, come fuor dal dazio di Torino si comincia a sapere, è la ratio decidendi del caso. Insomma, in parole povere , conta l'insieme dei fatti concreti in presenza dei quali un dato giudice ha enunciato un dato principio di diritto.
Così, la S.C. ha ricordato che il proprio precedente riguardava la risarcibilità del danno non patrimoniale subito da un minorenne per la morte del padre, avvenuta anteriormente alla sua nascita.
I due casi sono del tutto diversi. Qualcuno avrebbe anche potuto peritarsi di notarlo. Un conto è stabilire che un soggetto deve già essere venuto ad esistenza al momento del fatto lesivo, per negare che possa ottenere un risarcimento del danno non patrimoniale per la morte del padre avvenuta prima della sua nascita, un conto è usare lo stesso principio prer negare che un feto reso cerebroleso da una negligenza medica possa venire risarcito. Un minimo di realismo si impone.
Perciò la S.C. ha infine stabilito che il soggetto menomato dalla nascita per effetto di intervento ostetrico difettoso ha azione di inadempimento contrattuale e in responsabilità extracontrattuale nei confronti delle strutture sanitarie responsabili.
Un caso di "vita indesiderata" è stato invece esaminato in Casa di cura Lodigiani c. Cozzi (App. Bologna, 19 dicembre 1991, Dir.fam., 1993, 1081). Nel caso di specie una donna che intendeva interrompere la gravidanza si era recata per abortire presso la Casa di cura Lodigiani. L'intervento abortivo non ebbe successo a causa di imperizia o negligenza del medico operatore.
La Corte d' Appello ha ritenuto che alla donna vanno risarciti, in via contrattuale ed extracontrattuale, sia i danni diretti derivanti dalla lesione del diritto alla salute, sia quelli indiretti derivanti dagli oneri di mantenimento, educazione e istruzione della prole non desiderata.
Secondo la Corte nessun risarcimento è invecece dovuto al marito della donna. La possibilità di accedere alle pratiche abortive compete, infatti, solo alla donna (ex lege 194/1978) ed il marito non ha, sempre secondo la Corte, nessuna possibilità di influire sulla decisione. Quanto agli oneri ex artt. 146, 147 e 148 c.c. che gravano sul coniuge di sesso maschile a causa del mancato successo dell'intervento abortivo, non presenterebbero il carattere di danno ingiusto, in quanto non deriverebbero dalla lesione di un suo diritto soggettivo o di un suo interesse in sè ingralmente protetto.
La sentenza presenta indubbiamente problemi assai complessi.
Innanzitutto non è facile ammettere un danno da wrongful life, anche se evidentemente l'inadempimento del medico deve essere in qualche modo sanzionato. Cioè la soluzione data dalla Corte mi sembra che si legittimi più sul piano contrattuale che su quello extracontrattuale. La donna ha stipulato un accordo col medico e il medico negligentemente ha violato tale accordo, dunque deve pagare il danno. Sul piano extracontrattuale la soluzione favorevole al risarcimento si legittima solo postulando un diritto soggettivo della donna a decidere della nascita o meno del figlio. Sicuramente ciò è quanto si potrebbe derivare da Roe v. Wade (1975) che è la sentenza della Corte Suprema americana che ha sancito il diritto costituzionalmente garantito della donna ad abortire in termini di diritto alla privacy. La legge italiana però non fa rientrare la facoltà della donna ad abortire in una categoria ben individuabile di diritti costituzionalmente garantiti. La legge italiana sembra piuttosto facoltizzare l'aborto depenalizzandolo. Col che seguendo lo stesso ragionamento svolto dalla Corte a proposito del marito mancherebbe anche in capo alla donna un danno ingiusto, nel senso di un danno derivante dalla lesione di un suo diritto soggettivo. Se, invece, si sgancia la tutela risarcitoria extracontrattuale dal requisito della lesione del diritto soggettivo non si vede perchè si debba negare il risarcimento al marito. Se, infine, si riconosce che la donna ha un diritto soggettivo a decidere se abortire o meno (ed in effetti la stessa, credo, potrebbe invocare una azione in cessazione contro il comportamento di chi le vorrebbe impedire di abortire) allora non si comprende bene perchè il marito (o comunque il partner che deve sostenere economicamente la prole indesiderata) non possa essere trattato come una vittima di rimbalzo, e quindi ottenere a tale titolo il risarcimento, come normalmente avviene in una congerie di casi in cui anche i prossimi della vittima sono risarciti per la lesione ingiusta subita da quest'ultima.
Insomma il dibattito andrebbe approfondito, mentre finora i temi legati alla vita indesiderata non hanno ancora suscitato in Italia un interesse adeguato.