Cardozo Law Bulletin

LUCA NIVARRA

IL RISARCIMENTO DEL DANNO IN FORMA SPECIFICA

1. Può essere utile, ai fini del nostro discorso, sottolineare il fatto che da qualche tempo a questa parte il risarcimento del danno in forma specifica gode di una particolare attenzione da parte della dottrina. Un esame anche superficiale della nostra letteratura giuridica più recente - diciamo, degli ultimi dieci anni - rivela infatti che almeno tre monografie (CECCHERINI, Risarcimento del danno e riparazione in forma specifica, Milano, 1989; CHIANALE, Diritto soggettivo e tutela in forma specifica, Milano, 1992; MARELLA, Attuazione del diritto e regole di responsabilità, Perugia, 1996 ) e un cospicuo numero di saggi - alcuni dei quali di livello davvero notevole (si vedano in particolare i contributi di BARCELLONA M., CASTRONOVO, LIBERTINI e SALVI nel II volume di Processo e tecniche di attuazione dei diritti, a cura di Mazzamuto, Napoli, 1989) - hanno ad oggetto questo tema.

Il punto, ripeto, merita di essere sottolineato, posto che di primo acchito appare davvero difficile giustificare un così grande sforzo analitico: è vero che il risarcimento del danno in forma specifica rappresenta una novità rispetto al codice civile del 1865, ma è altresì vero che la sedes materiae e la stessa lettera dell' art. 2058 lasciano trasparire abbastanza chiaramente l' intento del legislatore di farne soltanto una variante subalterna del risarcimento per equivalente del danno aquiliano.

In altri termini, se ci dovessimo arrestare al mero dato normativo il risarcimento del danno in forma specifica ci porrebbe, al massimo, di fronte al problema di determinarne esattamente il modus operandi, ma non certo di fronte al problema della sua collocazione nel sistema. Al contrario, ciò di cui si è discusso con grande fervore negli ultimi anni è proprio il ruolo che al risarcimento del danno in forma specifica compete nel quadro della tutela giurisdizionale dei diritti, ben al di là dei confini alquanto angusti assegnatigli dal legislatore del '42.

2. Dunque, bisogna tener presente questo fenomeno della progressiva valorizzazione del risarcimento in forma specifica: fenomeno che se, per un verso, ne segna il riscatto dalla marginalità nella quale il legislatore lo aveva relegato, per altro verso ne mette seriamente in crisi l' identità sistemica. Ma quali sono motivi che possono avere indotto la dottrina (e il discorso vale, sia pure in una prospettiva parzialmente diversa, anche per la giurisprudenza) a farsi carico del surplus argomentativo che operazioni del tipo di quella in esame, volte a sradicare un istituto dalla sua nicchia ordinamentale, impongono?

Nel rispondere a tale interrogativo, menzionerei, in primo luogo, la scoperta della dimensione della "effettività" della tutela giurisdizionale dei diritti che ha rappresentato, per la nostra cultura giuridica una vera e propria rivoluzione copernicana. Di questa scoperta si possono fornire diverse chiavi di lettura. Una chiave di lettura etico - politica, nel senso che la ricerca dell' "effettività" si iscriverebbe nel più ampio moto di attuazione dei principi costituzionali e qui, in particolare, dell' art. 24 Cost.; una chiave di lettura culturale, nel senso che all' auspicato primato della "effettività" farebbe da ovvio corollario in sede tecnica l' affermarsi di un' ottica "rimediale" che privilegia, nella ricostruzione del sistema giuridico, il profilo degli strumenti giurisdizionali di tutela piuttosto che quello delle posizioni sostanziali di vantaggio in astratto riconosciute dall' ordinamento ai singoli (e in ciò può ravvisarsi la sempre maggiore influenza di modelli anglo - americani); una chiave di lettura istituzionale, nel senso che la percezione dell' "effettività" come valore primario andrebbe di pari passo con il crescente attivismo della magistratura; infine, una chiave di lettura sociologica, nel senso che l' "effettività" rappresenterebbe il modo in cui, tipicamente, il diritto riconosce e tutela bisogni e interessi sin lì privi di rilevanza giuridica.

E' molto probabile, poi, che tutti questi fattori abbiano concorso, magari in misura differente, a produrre quella svolta in direzione della "effettività" alla quale accennavo in precedenza. Dal nostro punto di vista è interessante soffermarsi, più che sulle cause, sui passaggi attraverso i quali tale svolta si è venuta sviluppando, perché così ci sarà più agevole comprendere le ragioni della recente fortuna del risarcimento del danno in forma specifica.

In primo luogo, l' istanza della "effettività" si è tradotta in un ampliamento delle sfera degli interessi suscettibili di (una data forma di) tutela giurisdizionale. Esemplare, al riguardo, la vicenda della responsabilità civile: è noto, infatti, che sino alla fine degli anni '60 il danno ingiusto di cui all' art. 2043 c.c. era dalla giurisprudenza prevalente identificato con la lesione di un diritto assoluto mentre, in prosieguo di tempo, l' àmbito di applicazione della regola aquiliana si è enormemente esteso ricomprendendo i diritti di credito, le aspettative di fatto, il possesso, il patrimonio. Discorso simile vale per la tutela inibitoria che nel nostro ordinamento è prevista solo in alcuni specifici casi (ancora una volta, i diritti assoluti o, in materia industrialistica, contro gli atti di concorrenza sleale o a difesa del diritto d' autore, dei brevetti, dei marchi), mentre la dottrina si è sforzata e tuttora si sforza di trovare il fondamento normativo di una inibitoria generale (e più avanti vedremo quale importante ruolo giochi l' art. 2058 c.c. nella ricerca di tale fondamento). Anche nel caso dell' esecuzione in forma specifica, i settori della dottrina più sensibili alla direttiva dell' "effettività" si sono battuti affinché al campo di applicazione di questa forma di tutela non fossero posti limiti arbitrari, derivanti da opzioni dogmatiche ingiustificatamente restrittive o, per converso, dall' adozione di una nozione naturalistica e troppo ampia di "infungibilità".

In secondo luogo, l' istanza dell' "effettività" si è tradotta in un alleggerimento o, comunque, in un adattamento delle regole che presiedono all' applicazione delle varie forme di tutela. Ancora una volta viene in esame la vicenda della responsabilità civile con riguardo alla quale va menzionato, da un lato, il tentativo di fare della colpa un criterio di imputazione del danno di dignità pari e non superiore rispetto ad altri accolti nel codice civile (responsabilità indiretta, rischio di impresa, responsabilità oggettiva) e, dunque, di ribaltare la prospettiva sin lì dominante per la quale la colpa andava considerata l' elemento soggettivo dell' illecito per antonomasia, relegando le altre ipotesi nel ghetto delle eccezioni; dall' altro, l' elaborazione ad opera della Corte costituzionale di una nozione di danno - evento, sì solidale con il riconoscimento del cosidetto danno biologico e con la difesa dell' art. 2059 dall' accusa di incostituzionalità, epperò abbastanza asimmetrica rispetto alla logica dell' art. 2043 c.c. per il quale il danno risarcibile è, fondamentalmente, il danno - conseguenza patrimoniale.

In terzo luogo, l' istanza dell' "effettività" si è tradotta in una valorizzazione della tutela in natura e in una contestuale svalorizzazione della tutela per equivalente.(si pensi, solo per fare un esempio, all' art. 18 Stat. lav.). Il fenomeno va messo in rapporto con l' affacciarsi alla ribalta della tutela giurisdizionale di beni non monetizzabili (si pensi all' ambiente, alla salute, all' onore, all' identità personale, alla stabilità del posto di lavoro, ecc.) rispetto ai quali un ristoro soltanto pecuniario quale è quello assicurato dalla disciplina dell' illecito aquiliano (là dove la lesione presenti i caratteri del danno extracontrattuale) o della esecuzione per espropriazione (là dove la lesione presenti i caratteri dell' inadempimento imputabile) appare del tutto insufficiente.

E' in un contesto siffatto che vanno collocati, ad es., il tentativo di estendere a queste nuove figure le modalità di tutela già previste per fattispecie affini (si pensi all' apparato sanzionatorio che presidia il diritto al nome, il diritto all' immagine ecc.) o di trovare un fondamento normativo generale a forme di tutela oggetto, invece, di disposizioni meramente puntuali (ricordo, ancora una volta, la vicenda dell' inibitoria) o, infine, di ricavare dalle norme in materia di esecuzione specifica un più generale principio di favore per l' adempimento in natura, principio il quale, per ragioni che qui non possono essere illustrate, ha incarnato una delle direttrici di attacco al dogma della correlazione necessaria tra condanna ed esecuzione forzata.

3. Le osservazioni svolte da ultimo ci riportano in prossimità del nostro tema. A veder bene, infatti, la fortuna del risarcimento in forma specifica si deve prevalentemente al fatto che esso integra gli estremi di una tutela in natura (lo stesso legislatore nel corpo dell' art. 2058 c.c. parla di "reintegrazione in natura"), alternativa (ancorché subalterna) al risarcimento per equivalente dell' art. 2056. In altri termini, si è pensato di scorgere nel risarcimento in forma specifica una risposta a quella domanda di "effettività" della tutela sulla quale ci siamo soffermati più sopra e, in particolare, un supporto più o meno adeguato alla complementare strategia di legittimazione e radicamento nel sistema di tecniche di tutela reale.

Ma è tempo di vedere più da vicino come questa lettura del risarcimento in forma specifica nel segno dell' "effettività" si sia venuta sviluppando e a quali problemi essa ponga capo. Intanto è opportuno aver presente che, se in generale la battaglia per l' "effettività" della tutela giurisidzionale dei diritti è stata combattuta, almeno per una lunga fase, prevalentemente dalla dottrina, proprio con riguardo al risarcimento in forma specifica è stata, viceversa, la giurisprudenza a battere per prima e in modo insistito la strada di una ridefinizione del suo statuto funzionale. Sfogliando i nostri repertori ci si può imbattere, infatti, in massime del seguente tenore: "L' actio confessoria, come azione reale a difesa della servitù, trova il suo fondamento solo se vi siano contestazioni sulla legittimità all' esercizio del diritto di diritto, laddove se si è in presenza di turbative o minacce che non implichino la contestazione della servitù si è fuori dell' àmbito di applicazione della norma di cui all' art. 1079 c.c. e al titolare della servitù spetta, oltre alla tutela possessoria, l' azione di cui all' art. 2043 ovvero, ai fini della riduzione in pristino con l' eliminazione delle turbative o molestie, quella di reintegrazione in forma specifica prevista dall' art. 2058 dello stesso codice" (Cass. 23 maggio 1985 n. 3110, in Mass. Foro it. 1985, 580). O, ancora: "l' azione diretta ad impedire le immissioni intollerabili provenienti dal fondo del vicino non può senz' altro essere considerata azione reale a difesa della proprietà o di altro diritto reale, perché ove la violazione materiale della sfera giuridica altrui non sia accompagnata dalle pretese di un diritto reale limitato sulla cosa, l' azione ha carattere essenzialmente personale, a nulla rilevando che il diritto a pretendere l' eliminazione dell' attività materiale commessa dal terzo sia sorta a causa della lesione di un diritto reale. In detta ipotesi la domanda rivolta ad ottenere la rimozione della situazione lesiva del diritto di proprietà esorbita dai limiti della negatoria e va compresa nell' azione di risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica" (Cass. 28 ottobre 1974 n. 3213).

Molto significativa è anche un' altra pronunzia della S. C. per la quale "la reintegrazione nel possesso può conseguirsi, quando l' azione possessoria non sia più esperibile, attraverso il risarcimento del danno in forma specifica poiché lo spoglio si configura alla stregua di un fatto illecito produttivo di responsabilità civile" (Cass. 16 marzo 1988 n. 2472, in Giur. it., 1989, I, 1, 1510).

Massima consolidatissima è poi quella che vuole che "la norma di cui all' art. 2058, 2° comma c.c., secondo cui il giudice può disporre che il risarcimento in forma specifica avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa, non trovi applicazione alle azioni intese a far valere un diritto reale" (in questo senso, da ultimo Cass. 20 dicembre 1994 n. 10971, Foro it. Rep., 1994, voce "Danni civili" n. 189).

Meritano, infine, di essere ricordate Cass. 19 luglio 1985 n. 4263 (in Giust. civ., 1986, I, 128) per la quale "occorre riferirsi all' art. 32 Cost. dettato per la tutela del diritto alla salute ai fini del giudizio sulla denuncia di immissioni di odori spiacevoli, in quanto dall' àmbito dell' art. 844 esulano i diritti personali. Per la tutela di questi diritti sono applicabili le disposizioni contenute nell' art. 2058 c.c." (nello stesso senso v. Pret. Verona 12 novembre 1987, in Giust. civ., 1988, I, 801; Trib. Verona 13 ottobre 1989, in Foro it., 1990, I, 3292; Pret. Castrovillari, 16 febbraio 1991, ivi, 1991, 1273, ), e Cass. 25 gennaio 1989 n. 440 (in Foro it., 1990, I, 232) per la quale "poiché in tale settore (scil.: dell' illecito produttivo del degrado ambientale) dalla colpevole condotta dell' agente possono scaturire...anche sequele di effetti lesivi permanenti o destinati a rinnovarsi o ad aggravarsi nel tempo futuro, ben si si comprende come la condanna al rispristino dei luoghi a spese del responsabile (art. 18 l. 349/86) assuma posizione dominante tra le forme risarcitorie...; e costituisca pertanto...la misura da adottare, sol che sia , in quanto essa sola idonea a sopprimere la fonte della sequela dei danni futuri...".

Come è agevole notare, nei casi menzionati si utilizza il risarcimento in forma specifica allo scopo di reintegrare il titolare di un diritto reale nel godimento del bene allorché non vi siano i presupposti per l' esercizio dell' azione preposta in via tipica alla tutela di quel diritto, ovvero allo scopo di reintegrare nel possesso il possessore che, a causa dello spirare del termine, non abbia più titolo per l' esercizio dell' actio spolii; o, ancora, per assicurare "effettività" alla tutela di beni altrimenti esclusi dal novero delle situazioni forti, cioè presidiate da rimedi di tipo "reale": sicché, in definitiva, si può dire che l' art. 2058 c.c. funzioni come una sorta di regola di chiusura del subsistema delle tutele in natura, azionabile quando il ricorso a queste ultime non è necessario (nel senso che la eliminazione della lesione per il modo in cui quest' ultima si presenta in concreto non richiede l' accertamento del diritto: risarcimento in forma specifica come scorciatoia rispetto alla rivendica, alla negatoria alla confessoria ecc.), non è più possibile (risarcimento in forma specifica come alternativa all' azione di spoglio ormai inesperibile), non è mai stato possibile perché non contemplato dall' ordinamento (risarcimento in forma specifica come succedaneo della più intensa tutela reale dalla quale certi beni o valori sono tradizionalmente esclusi).

4. Ma quale insegnamento ci proviene da questa giurisprudenza? Una risposta molto chiara la forniscono gli stessi giudici là dove affermano che "per la tutela di questo diritto (scil.: il diritto alla salute) in caso di lesione da atto o fatto illecito, vengono in considerazione e sono applicabili, mediante opportune statuizioni riparatorie e ripristinatorie, e secondo comune opinione anche inibitorie, le disposizioni dettate in via generale dall' art. 2058 c.c." (Cass. 19 luglio 1985 n. 4263, cit.). Dunque, nell' art. 2058 c.c. viene rinvenuto il fondamento di una tutela "reale" la cui funzione è quella di provvedere alla reintegra del diritto secondo modalità che variano in dipendenza dei caratteri e degli effetti della lesione: sicché, ad es., se la lesione pone capo ad uno stato di cose antigiuridico, la tutela assumerà la forma di un ordine di ripristino dello stato di cose precedente, mentre se la lesione pone capo ad una perdurante condotta antigiuridica, la tutela assumerà la forma di un ordine di cessazione di tale condotta.

Nel caso in esame l' eterogenesi funzionale del risarcimento in forma specifica può apparire particolarmente eclatante perché essa si accompagna ad una delicata operazione di politica del diritto intesa ad estendere ad un bene primario (la salute) una tutela forte, sostanzialmente sagomata sul modello della tutela proprietaria: è quello che abbiamo chiamato l' uso in chiave di succedaneo del risarcimento in forma specifica. Ma in realtà si tratta di un fenomeno riscontrabile anche nelle altre ipotesi in cui l' art. 2058 c.c. opera come scorciatoia o alternativa alla tutela reale (proprietaria o possessoria) tipica: in ogni caso, cioè, ci troviamo in presenza di una misura alla quale il legislatore aveva assegnato una finalità eminentemente risarcitoria e che, invece, finisce per soddisfare una finalità di reintegra del diritto.

Arriviamo, così, al vero punctum pruriens del dibattito che si è svolta in questi anni attorno al risarcimento in forma specifica e dalla quale abbiamo preso le mosse: punctum pruriens rappresentato dalla legittimità di una prassi ermeneutica largamente diffusa, come si è visto, in giurisprudenza ma non certo priva di addentellati in dottrina, che sembra accreditare una collocazione sistematica dell' art. 2058 c.c. diametralmente opposta rispetto a quella voluta dal legislatore.

Il problema sorge perché nella nostra tradizione giuridica, a differenza di quanto accade altrove (si pensi al caso della Germania e del § 249 BGB), è piuttosto radicata l' idea che la tutela risarcitoria e quella lato sensu reintegratoria (comprensiva delle misure restitutorie, ripristinatorie e inibitorie) obbediscano a criteri e perseguano obiettivi molto diversi, se non proprio irriducibili. Mentre la prima, infatti, è finalizzata alla compensazione della perdita patrimoniale derivante dalla lesione dell' interesse giuridicamente protetto (ovvero, per usare la celebre formula dell' art. 2043 c.c., dal "danno ingiusto"), la seconda mira alla rimozione della situazione di fatto che ostacola l' esercizio dei poteri e delle facoltà dalla legge riconosciuti al titolare del diritto.

La tutela reintegratoria, in altri termini, prescinde dall' esistenza di un danno - perdita patrimoniale (si immagini il caso di un piccolo appezzamento di terreno trascurato dal proprietario ma sul quale altri, per puro diletto, abbia avviato con successo la coltivazione di una rara varietà di fiori: qui è evidente che la condotta del terzo non implica alcuna perdita patrimoniale per il titolare del fondo: eppure quest' ultimo potrà senz' altro ottenere la rimessione in pristino ai sensi dell' art. 949, comma 2 c.c.) e non a caso, quindi, si fonda su un criterio di responsabilità puramente naturalistico in base al quale l' obbligato alla reintegra si identifica con l' autore della condotta antigiuridica; viceversa, la tutela risarcitoria ha una ragion d' essere solo in quanto vi sia un danno - perdita patrimoniale e i vari criteri di imputazione della responsabilità (dolo, colpa, rischio di impresa, responsabilità oggettiva) assolvono alla funzione precipua di individuare il soggetto chiamato a sopportare la distruzione di ricchezza derivante dalla condotta antigiuridica (soggetto che, a differenza di quanto accade nell' ipotesi precedente, non sempre e non necessariamente si identifica con l' autore di tale condotta). Del resto, il divario tra tutela reintegratoria e tutela risarcitoria assume una particolare visibilità in norme come quelle di cui agli artt. 7, 10, 948, 949, 1079, 2599 - 2600 c.c. ecc. dove il legislatore distingue in modo netto tra il pacchetto delle misure ripristinatorie e il risarcimento del danno.

Orbene, da questo punto di vista, la diffusa tendenza dei nostri giudici a radicare il risarcimento in forma specifica nel territorio della tutela reintegratoria appare oggettivamente poco rispettosa del sistema tanto più che, come abbiamo ricordato fin dal principio, il codice civile del '42 sembra non avere avuto dubbi quanto all' indole risarcitoria del rimedio previsto dall' art. 2058 c.c. (depongono in tal senso, a tacer d' altro, il nomen iuris e la sedes materiae). Vero è che tale rimedio è caratterizzato da una certa ambiguità posto che, come si è rilevato da autorevole dottrina, esso si avvale di una procedura reintegratoria per conseguire una finalità risarcitoria: vi sarebbe, in altre parole, uno scarto tra la tecnica e la forma della tutela (DI MAJO). Ma ciò, di per sé, non giustificherebbe l' espianto del risarcimento in forma specifica dal campo della responsabilità aquiliana e il contestuale innesto sul tronco delle tutele reintegratorie: la contraddizione (apparente) può essere superata, infatti, o postulando (SCOGNAMIGLIO R., SALVI) una doppia identità del danno extracontrattuale (danno come perdita patrimoniale al quale corrisponderebbe il risarcimento per equivalente dell' art. 2056) e danno come alterazione naturalistica del bene al quale corrisponderebbe il risarcimento in forma specifica dell' art. 2058 c.c.) o, in una prospettiva rigorosamente unitaria della nozione di danno (CASTRONOVO), declassando il risarcimento in forma specifica al livello di mera modalità del programma riparatorio che, in ogni caso, non potrebbe implicare per il danneggiante costi superiori a quelli imposti dal risarcimento per equivalente (donde il limite dell' onerosità eccessiva in presenza della quale il giudice, ai sensi del comma 2 dell' art. 2058, c.c. deve disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente).

5. Pur dando luogo, per le ragioni che si sono viste, a notevoli perplessità, l' idea di un uso propriamente reintegratorio dell' art. 2058 c.c., ormai consolidato in giurisprudenza, incontra non pochi fautori anche in dottrina. Anzi, si può dire che qui l' eterodossia sistematica dei due formanti si sia alimentata a vicenda, nel senso che, mentre in una prima fase è stata la dottrina a prendere spunto dalle sortite della giurisprudenza, oggi sempre più spesso accade che siano i giudici ad avvalersi acquisizioni fortemente innovative - a volte forse troppo innovative - della dottrina. E così, ad es., in una pronunzia di quelle già ricordate più sopra (v. § 3) si legge che "l' inibitoria civile si qualifica invero per un effetto reintegratorio preventivo diretto a soddisfare anche specifici interessi avanzati. Possono essere cioè tutelate non solo le ipotesi di illecito dannoso già in atto, ma anche la fattispecie di illecito futuro. A questa conclusione la dottrina è giunta facendo leva per un verso sul principio di atipicità della tutela espressamente garantito dall' art. 24 Cost......e dall' altro verso sul fondamento normativo amplissimo contenuto e nella clausola generale dell' art. 2043 e nell' art. 2058, nonché in tutte quelle norme sparse nel sistema portatrici di principi di (Pret. Verona 12 novembre 1987, cit.).

Qui si avverte assai chiaramente l' eco di una costruzione teorica che è stata, ed è tuttora, al centro di un vivace dibattito e per la quale l' art. 2058 c.c. potrebbe costituire il fondamento normativo di una tutela inibitoria generalizzata posto che il rimedio ivi previsto, operando efficacemente su danni permanenti, danni cioè che derivano da attività e/o stati di cose in itinere, finisce per svolgere anche una funzione preventiva di danni futuri (LIBERTINI): in altri termini, risarcimento in forma specifica - là dove quest' ultimo "sia in re ipsa volto anche a ristabilire condizioni di godimento o di esercizio di un diritto per il futuro" - ed inibitoria interferirebbero al punto tale da rendere in concreto alquanto opaca la differenza, in apicibus viceversa nettissima, tra le due forme di tutela.

La tesi or ora riferita, almeno nelle sue linee cardine, rappresenta probabilmente il punto di maggior distacco dall' ordine concettuale ricevuto. Infatti, se l' impiego dell' art. 2058 c.c. a fini ripristinatori (il risarcimento in forma specifica come scorciatoia rispetto alle strettoie processuali cui soggiacciono le azioni reali) solleva già grandi dubbi, l' impiego dell' art. 2058 c.c. a fini inibitori può apparire - e a qualcuno effettivamente è apparso - addirittura eversivo del sistema, tanta è la distanza che separa una tutela che guarda al passato (quella risarcitoria) e una tutela che guarda al futuro (quella inibitoria).

In realtà, non è che le cose stiano esattamente in questi termini: difatti, anche l' inibitoria presuppone un danno il quale si manifesta sotto forma di turbativa al godimento di un bene o allo svolgimento di un' attività (si pensi, al riguardo, al cosidetto il quale, appunto, consiste nell' ostacolo illecitamente frapposto all' esercizio della libertà di impresa). In tal senso, il divario tra tutela risarcitoria e tutela inibitoria è meno grande di quanto possa sembrare là dove, invece, si enfatizzi il carattere preventivo di quest' ultima. Ma il vero problema che si nasconde dietro queste discussioni è il modo di intendere la nozione di "danno" e quindi, in definitiva, il ruolo spettante nel sistema all' art. 2043 c.c. e all' intera disciplina della responsabilità civile.

Il discorso, qui, torna un pò al punto di partenza, ovvero a quella affannosa ricerca dell' "effettività" che ha rappresentato il vero motore della riflessione sulla tutela giurisdizionale dei diritti e che ha prodotto, tra i risultati suoi più eclatanti, l' ipertrofia del danno aquiliano. Questo fenomeno si spiega abbastanza agevolmente se solo si consideri che quella risarcitoria è la sola ipotesi di tutela atipica e generale nota all' ordinamento: atipica perché non legata ad uno specifico modo di atteggiarsi dell' interesse protetto, generale perché dettata non con riguardo a questo o a quel diritto (anche se a lungo se ne è voluto restringere l' àmbito di applicazione ai diritti assoluti) ma, per usare una formula oggi molto diffusa, rivolta ad ogni interesse giuridicamente protetto. Poco importa, ai nostri fini, che l' art. 2043 c.c. integri gli estremi di una clausola generale (come è ormai opinione dominante) o di una norma generale: in entrambi i casi ogni interesse, quale che sia la veste tecnico - giuridica assunta a seguito del riconoscimento da parte della legge (diritto soggettivo, aspettativa, interesse legittimo ecc.) potrà accedere alla tutela risarcitoria, anche se diversi saranno i criteri di accertamento di tale sua meritevolezza.

E tuttavia, per quanto generale e atipica, la tutela risarcitoria è comunque soggetta a delle costrizioni che poi, in definitiva, ne scolpiscono lo statuto funzionale: la necessità che il danno sia imputabile secondo un criterio non puramente naturalistico, la necessità che vi sia un nesso di causalità tra la condotta e il danno, la necessità che il danno risarcibile sia apprezzabile alla stregua dei parametri stabiliti dall' art. 2056 c. c. (danno emergente e lucro cessante) e che, dunque, si risolva in una perdita patrimoniale. Tali regole identificano una forma di tutela specifica quanto alle sue modalità di funzionamento e ai suoi obiettivi, epperò generale e atipica quanto al sua àmbito applicativo: donde, con ogni probabilità, le laceranti tensioni alle quali il sistema della responsabilità civile è stato sottoposto, con intensità crescente, negli ultimi due decenni.

Del resto, questa antinomia vive nel corpo stesso dell' art. 2043 c.c. in cui la parola "danno" compare due volte ("danno ingiusto" - "risarcire il danno") ma, come è stato osservato (CASTRONOVO), con due significati diversi, il primo denotante l' illecito o la lesione di un interesse giuridicamente protetto, il secondo denotante la diminuzione patrimoniale: sicché si può dire che la tutela risarcitoria sia quella forma di tutela deputata a presidiare tutti gli interessi riconosciuti degni di tutela dall' ordinamento ma solo contro lesioni che pongano capo ad una perdita patrimoniale.

Ora, una misura come il risarcimento in forma specifica sembra fatta apposta per esaltare ogni eventuale tratto di ambiguità posto che il suo avvalersi di una tecnica reintegratoria in un contesto risarcitorio contribuisce non poco ad aumentare la confusione. Probabilmente nelle intenzioni del legislatore, l' art. 2058 c.c. avrebbe dovuto limitarsi a quei casi nei quali il danneggiato, per un motivo qualsiasi, preferisce la reintegra del valore d' uso piuttosto che del valore di scambio del bene: attraverso la reintegra in natura la riparazione e/o i suoi costi vengono trasferiti a carico del danneggiante purché ciò non risulti eccessivamente oneroso, ovvero non dia luogo ad un impoverimento del debitore che si trova a dover sopportare un onere economico molto maggiore di quello che avrebbe dovuto sopportare se il parametro al quale commisurare il danno fosse stato il valore di mercato del bene.

Invece le cose sono andate ben diversamente e oggi il risarcimento in forma specifica si trova ad occupare uno spazio più ampio del previsto. I motivi per i quali ciò è accaduto, come abbiamo visto, sono tutt' altro che banali e, pertanto, non è sufficiente appellarsi ad una superiore ratio sistematica per denunciare l' errore. Però, bisogna anche dire che, almeno nella nostra tradizione culturale, la costruzione del sistema e l' osservanza dei vincoli logici che esso impone rappresentano un valore primario, in quanto garanzia di controllo della plausibilità e della coerenza del discorso dei giuristi (e dei giudici in particolare): e da questo punto di vista, il grande lavorio di dottrina e giurisprudenza coaugulatosi attorno a quella che abbiamo chiamato la ricerca dell' "effettività" ha preferito esercitarsi nella elaborazione di soluzioni, talvolta anche ingegnose, di "pronto accomodo", che non misurarsi in una complessiva ricostruzione del sistema come la portata delle trasformazioni in atto avrebbe invece richiesto. Da questo punto di vista si può dire che la vicenda del risarcimento in forma specifica rivesta un carattere esemplare nel quale si annida gran parte del valore delle discussioni che intorno all' art. 2058 c.c. si sono fin qui sviluppate e che sono certamente destinate a proseguire in futuro.

6. Un breve cenno merita, da ultimo, il tema dei rapporti tra l' art. 2058 c.c. e la responsabilità contrattuale. Anche qui il risarcimento in forma specifica sta occupando spazi sempre più ampi, in aperto contrasto con le perplessità che in origine accompagnavano l' idea di una sua applicazione anche al danno ex contractu: infatti oggi tale idea - che per la verità in dottrina aveva da tempo ricevuto un avallo autorevole (BETTI e, assai più di recente, CASTRONOVO) - non solo si è saldamente insediata ai vertici della nostra giurisprudenza. (v., da ultimo, Cass. 3 gennaio 1994 n. 6, in Foro it., 1994, I, 1783) ma assume forme che, appunto, sembrano preludere ad un' evoluzione non molto dissimile da quella già descritta in materia aquiliana.

L' analogia si fa particolarmente vistosa, ad es., là dove, sulla scia di una più risalente opinione (DISTASO), il risarcimento in forma specifica viene quanto meno quoad effectum equiparato all' esecuzione forzata (CECCHERINI): ora, al di là delle riserve che tale equiparazione può suscitare in apicibus - dal momento che le due misure di tutela si collocano su piani diversi, la prima dando luogo al dictum giudiziale, la seconda operando quale mezzo di attuazione forzosa dello stato di cose giuridico asseverato nel titolo esecutivo - è interessante sottolineare che anche in questa prospettiva la "riparazione in natura" dell' art. 2058 c.c. finisca per sovrapporsi ad una forma di tutela attuativa del diritto di credito (così come, del resto, in àmbito latamente extracontrattuale spesso le capita di sovrapporsi ad una forma di tutela reintegratoria del diritto reale).

Sempre al solo scopo di documentare la vis espansiva del risarcimento in forma specifica (il quale, non a caso, secondo S.re ROMANO, avrebbe "braccia così grandi da non poterne scorgere la fine") si può ricordare l' altra opinione per la quale esso andrebbe identificato con l' azione per la condanna all' adempimento ex art. 1453 c.c. (CASTRONOVO: e, più meno, sulla stessa lunghezza d' onda si muoverebbe altra autorevolissima dottrina - SACCO - che, con riguardo ad un problema particolare - quello della tutela del consumatore di fronte all' inosservanza da parte del monopolista dell' obbligo legale di contrarre ex art. 2597 c.c. - ravvisa nell' art. 2058 c.c. la risposta al problema di far ottenere al richiedente la prestazione che forma oggetto dell' impresa).

Ancora una volta, pur prescindendo dal merito delle singole proposte ricostruttive, appare abbastanza chiaro come il risarcimento in forma specifica venga allontanato dall' alveo della tutela risarcitoria posto che qui il suo compito non sarebbe quello di compensare il danno patito dal creditore a seguito dell' inadempimento bensì quello di promuovere la nascita del titolo esecutivo (sentenza di condanna) in vista della realizzazione forzosa del diritto.

Per concludere: che il teatro d' azione sia la responsabilità aquiliana o quella contrattuale, il risarcimento in forma specifica si insinua dappertutto al pari di una piccola ma infaticabile talpa che piano piano, quasi impercettibilmente, viene erodendo le fondamenta sempre più fragili del sistema della tutela giurisdizionale dei diritti.

* Professore straordinario di Istituzioni di Diritto privato nell' Università di Cagliari.

* L' articolo riproduce il testo di una lezione tenuta a Siena nell' àmbito del corso di Diritto civile. Con l' occasione desidero ringraziare il prof. Claudio Scognamiglio, titolare del corso, e il prof. Marco Comporti, direttore dell' Istituto di Diritto privato, per il cortese invito.