Cardozo Law Bulletin

LUCA NIVARRA ([1]*)

LA "TRASFORMAZIONE" DEI CONTRATTI DI FINANZIAMENTO GIA' ASSISTITI DA AGEVOLAZIONI REGIONALI O STATALI E LA "RISTRUTTURAZIONE" DEI CONTRATTI DI FINANZIAMENTO NON AMMESSI AL GODIMENTO DI AGEVOLAZIONI PUBBLICHE ([2]*).

Note

1.- La disciplina del finanziamento agevolato delle imprese ha subìto, negli ultimi anni, mutamenti profondi, in particolare per quel che riguarda il suo versante meridionalistico. Questi mutamenti - che in sede normativa hanno raggiunto l' apice della visibilità anche al di fuori della cerchia degli specialisti con la scomparsa dell' "intervento straordinario" (1) - sono chiara espressione del tentativo di razionalizzare e, in un certo senso, di moralizzare un sistema che, pur avendo certamente contribuito allo sviluppo economico del Sud, appariva, anche per alcuni suoi caratteri clientelari, non più in linea con le esigenze di risanamento imposte dalla crisi finanziaria dello Stato e dalla crescente rilevanza del vincolo comunitario (il quale, peraltro, come è noto, si manifesta anche sotto forma di aperta condanna delle pratiche di sostegno pubblico alle imprese che alterino o falsino il gioco del mercato: v. art. 92 CEE).

Da qui il maggior rigore che ha ispirato le scelte legislative via via succedutesi dalla fine del '92 in poi e che, sostanzialmente, si riassumono a) nel sempre più esteso divieto fatto alle imprese di cumulare una pluralità di agevolazioni (2) e, b) nella devoluzione alle banche di un' istruttoria tecnico - finanziaria da svolgersi secondo il solo "metro bancario" e le cui risultanze non possono essere messe in non cale dall' ulteriore conclusiva tranche pubblicistica del procedimento (almeno non nel senso di fare de albo nigro e, dunque, di accogliere una domanda di finanziamento già bocciata in sede di istruttoria) (3).

Si spiega così perché sempre più di frequente le banche si trovino a dover decidere la sorte di contratti di finanziamento stipulati con imprese che, in prosieguo di tempo, vengono ammesse a beneficiare di agevolazioni più vantaggiose (una situazione, dunque, nella quale scatta il divieto di cumulo), ovvero a fronteggiare casi in cui talune operazioni che avrebbero dovuto essere ammesse al godimento di agevolazioni pubbliche in realtà ne sono poi rimaste escluse in quanto prive dei requisiti richiesti dalla legge.

Nella prassi, gli espedienti escogitati per rimediare a questi problemi prendono di solito il nome di "trasformazione" (del contratto) e di "ristrutturazione" (del debito) e, al di là dell' evidente atecnicismo, almeno dal punto di vista giuridico, della loro nomenclatura, essi presentano numerosi profili di sicuro rilievo per il civilista. Ed è su tali profili che voglio ora soffermarmi, prendendo spunto dall' esperienza siciliana che per ragioni intuibili è particolarmente ricca di indicazioni al riguardo.

2.- Esaminiamo in primo luogo il caso relativo a contratti di finanziamento stipulati dall' IRFIS (4) con piccole e medie imprese operanti in Sicilia allorché tali imprese, essendo state ammesse alle più vantaggiose agevolazioni di cui alla L. 488/1992, non possano più beneficiare di quelle previste dall' art. 32 della L. R. 15/1993.

Più specificatamente, si tratta di vedere in che modo debba intendersi l' art. XVII del "Capitolato dei patti e delle condizioni che formano parte integrante dei contratti per finanziamenti concessi dall' IRFIS" (5).

3.- I dati normativi di cui tener conto ai fini di una corretta impostazione del discorso sono i seguenti:

ì) l' art. 8, lett. a) del d. ministero dell' Industria 527/1995 (regolamento recante le modalità e le procedure per la concessione ed erogazione delle agevolazioni in favore delle attività produttive nelle arie depresse del paese) per il quale "le agevolazioni (di cui alla L. 488/1992) sono revocate in tutto o in parte dal Ministero dell' industria del commercio e dell' artigianato, anche su segnalazione della banca concessionaria:

a) qualora per il medesimo programma di investimenti o parte dello stesso siano state assegnate agevolazioni di qualsivoglia natura previste da altre norme statali regionali o comunitarie o comunque concesse da enti o istituzioni pubbliche";

ii) l' art. 5, comma 3 dello stesso decreto per il quale la domanda di ammissione alle agevolazioni (di cui alla L. 488/92), redatta su apposito modulo, deve contenere "specifiche dichiarazioni attestanti.....che l' impresa non ha ottenuto e rinuncia ad ottenere per la stessa iniziativa per la quale vengono richieste le agevolazioni, altre agevolazioni statali regionali o comunitarie";

iii) l' art. 32, comma 3 della L.R. 15/93 per il quale "se l' impresa non rinuncia alle agevolazioni nazionali, l' intervento contributivo in conto interessi avrà carattere anticipatorio e, pertanto, quando le singole opere saranno ammesse alle agevolazioni di cui alla...L. 64/1986 e saranno erogati i relativi contributi, cesseranno gli effetti del presente intervento e gli istituti di credito dovranno rimborsare all' Amministrazione regionale l' ammontare degli interessi..."

iiii) l' art. 15 della delibera n. 5 del 20 dicembre 1996 del CRCS della Regione Sicilia.

4.- Dal canto suo, l' art. XVII del "Capitolato dei patti e delle condizioni che formano parte integrante dei contratti per finanziamenti concessi dall' IRFIS" prevede, per il caso di mancata corresponsione, di cessazione o di revoca delle agevolazioni contributive di cui alla L. R. 15/1993, che "...- fatta salva la facoltà per l' IRFIS di risolvere di diritto il contratto - l' operazione per intero o pro-quota sarà considerata sin dall' origine quale finanziamento a medio termine non agevolato ed alla stessa saranno applicati gli interessi al tasso annuo pari al RIBOR 6 mesi...con una maggiorazione annua di tre punti percentuali - che, comunque, non potrà essere inferiore a quello di riferimento di cui al contratto - con conseguente obbligo della Ditta finanziata di procedere immediatamente ai necessari versamenti a conguaglio al fine di adeguare al tasso di interesse corrisposto sulle somme dovute in dipendenza del contratto - fermo restando...il tasso di mora nella misura applicata per gli eventuali ritardati pagamenti già eseguiti - e di rifondere alla "Banca" quanto eventualmente dalla stessa riversato all' Assessorato in conseguenza della cessazione delle agevolazioni".

5.- Dal quadro normativo delineato supra, al § 3, emerge la volontà del legislatore, nazionale e regionale, di impedire che per la stessa iniziativa un' impresa goda di più agevolazioni, diverse per natura o per fonte. Questo dato, inequivoco sotto il profilo per così dire politico, appare invece abbastanza nebuloso sotto il profilo tecnico - giuridico. Come abbiamo visto, infatti, l' art. 8 del d. m. 527/95 individua nel "cumulo" delle agevolazioni una delle possibili cause di revoca del beneficio di cui alla L. 488/92, mentre l' art. 5, là dove esige, in sede di stesura della domanda di ammissione alle agevolazioni, una specifica dichiarazione attestante che l' impresa non ha ottenuto e rinuncia ad ottenere altre agevolazioni per la stessa iniziativa, sembra elevare il mancato godimento, attuale o futuro, di tali altre agevolazioni al rango di presupposto di ammissibilità della domanda stessa.

Se così fosse, ne dovrebbe discendere che tutte le imprese le quali beneficiano già di un' agevolazione - ad es., come nel caso in esame, le imprese sovvenute ai sensi dell' art. 32 L.R. 15/93 - non avrebbero titolo per accedere alle agevolazioni della L. 488/92 ovvero dovrebbero rinunciare a quelle percepite attualmente ancor prima di conoscere l' esito del nuovo iter concessorio.

Si tratta, però, di una soluzione iniqua e irrazionale che, per un verso, espone le imprese al rischio di perdere quanto già loro riconosciuto ad altro titolo senza ovviamente avere la certezza di essere ammesse ai benefici della L. 488/92 (l' attribuzione di questi ultimi, infatti, dipende da una scelta discrezionale demandata alla banca concessionaria per i profili tecnico - finanziari e al Ministero dell' Industria per i profili politico - amministrativi) e, per altro verso, prefigura un uso assai poco accorto delle risorse pubbliche destinate a rimanere inutilizzate proprio quando, viceversa, uno sforzo per allocarle al meglio era già stato compiuto.

Di gran lunga preferibile si appalesa, allora, una diversa costruzione giuridica in virtù della quale l' accoglimento della domanda di ammissione alle agevolazioni ex L. 488/92 estinguerebbe ipso iure e con efficacia retroattiva il rapporto agevolatorio (in questo senso sembra muoversi il legislatore regionale: v. il comma 3 del più volte menzionato art. 32 L.R. 15/93), mentre la revoca prevista dall' art. 8 del d.m. 527/95 troverebbe applicazione là dove il "cumulo" si produca posteriormente alla concessione del beneficio di cui alla L. 488/92: il che appare del tutto conforme alle finalità sanzionatorie della revoca stessa che qui andrebbe a colpire la plateale violazione dell' impegno a non ottenere altre agevolazioni assunto al momento della presentazione della domanda.

In altri termini, se il "cumulo" deriva dalla (legittima) scelta dell' impresa di accedere alle più vantaggiose agevolazioni della L. 488/92, allora il congegno tecnico - giuridico operante al fine di evitare che in concreto il "cumulo" si verifichi è quello del venir meno del beneficio percepito sino ad allora - ripetiamo, con efficacia retroattiva altrimenti, sia pure pro parte, la stessa iniziativa verrebbe finanziata due volte - come conseguenza automatica dell' accoglimento della domanda; se, viceversa, il "cumulo" è il frutto di una macchinazione dell' impresa la quale, dopo essere stata ammessa alle agevolazioni della L. 488/92, riesce ad ottenere l' assegnazioni di ulteriori benefici, il congegno tecnico - giuridico che entra in azione è quello della revoca il cui carattere sanzionatorio è testimoniato dalla circostanza che essa ha per oggetto proprio il provvedimento concessorio adottato ai sensi della L. 488/92.

6.- Ora, non v' è dubbio che la caducazione del rapporto agevolatorio derivante dall' attribuzione del beneficio ex L. 488/92 rientri tra le ipotesi di cessazione delle agevolazioni contributive di cui all' art. 32 L.R. 15/93 che, a mente dell' art. XVII del "Capitolato", legittimano l' IRFIS a risolvere il (o a recedere dal) contratto ovvero a "trasformare" quest' ultimo in un' operazione di credito ordinario.

Si tratta, pertanto, di stabilire quale sia l' inquadramento tecnicamente più appropriato della vicenda, tenuto conto anche delle possibili ripercussioni che l' adozione dell' una o dell' altra soluzione può avere sulla forza e sulla stabilità del credito vantato dalla banca (6).

Al riguardo v' è da chiedersi se per avventura la "trasformazione" di cui all' art. XVII del "Capitolato" non integri gli estremi di una novazione oggettiva (artt. 1230 e ss. cod. civ.): nel qual caso, ai sensi dell' art. 1232 cod. civ., privilegi pegni e ipoteche del credito originario dovrebbero considerarsi estinti.

Si sa che la novazione postula l' inequivoca volontà di entrambe le parti di estinguere il rapporto pregresso (art. 1230, comma 2 cod. civ.): mentre nel nostro caso la cessazione delle agevolazioni ex art. 32 L.R. 15/93 - fattispecie puramente legale, che come si è visto (7) opera al di fuori della sfera di intervento dell' autonomia privata - consegna all' IRFIS la possibilità di scegliere tra la risoluzione del contratto e il suo assoggettamento al regime ordinario. Sicché, in definitiva, la trasformazione del rapporto viene rimessa alla sola volontà della banca, titolare di un vero e proprio diritto potestativo, cioè di una situazione giuridica soggettiva che si colloca agli antipodi di quella comune e paritaria volontà di debitore e creditore di estinguere il rapporto originario richiesta dall' art. 1230, comma 2 cod. civ.

In altri termini, la circostanza che qui il presunto effetto estintivo sia oggetto di un programma negoziale che ne subordina l' ingresso al verificarsi di eventi (la cessazione delle agevolazioni, la electio della sola banca) in tutto o in parte sottratti al consenso delle parti appare poco o punto rispettosa della previsione normativa che vuole l' animus novandi inequivoco e, ripetiamo, sicuramente bilaterale.

A proposito del criterio della inequivocità v' è da aggiungere, poi, che esso si risolve in una regola di tipo ermeneutico nel senso che dovrà escludersi la novazione tutte le volte in cui, pur sussistendo il mutamento del titolo o dell' oggetto, non risulti l' espressa volontà delle parti di estinguere il precedente vincolo (8).

Orbene, è del tutto chiaro che l' interesse dell' IRFIS - il quale pure si mostra propenso ad accedere ad un' ipotesi di "trasformazione" del rapporto al fine di non penalizzare oltre misura la controparte - è estraneo ad una configurazione della vicenda che ne pregiudichi le sue ragioni creditorie (v. l' art. 1232 cod. civ.). Ne discende che la volontà di novare, non soltanto non emerge per tabulas, ma è finanche contraddetta dal concreto atteggiarsi degli interessi in gioco e che, pertanto, la "trasformazione" del rapporto non può essere ascritta al paradigma della novazione ma necessita di un diverso inquadramento (9).

7. Ma anche sotto il profilo oggettivo il richiamo alla novazione appare improprio. Nel transito dall' agevolato all' ordinario si producono certo modificazioni significative nella disciplina del rapporto di finanziamento (basti pensare alla misura del tasso di interesse): epperò, di modificazioni si tratta e non di novazione posto che quest' ultima comporta il mutamento del titolo o dell' oggetto (art. 1230, comma 1 cod.civ.).

Quanto al titolo, il suo mutamento deve ritenersi escluso perché la cessazione delle agevolazioni ex art. 32 L.R. 15/93 estingue il rapporto agevolatorio ma non certo il rapporto di credito tra la banca e l' impresa. L' autonomia dei due piani - quello pubblicistico dell' agevolazione e quello privatistico del credito - a lungo asseverata dalla migliore dottrina (10) e oggi in qualche modo penetrata nella superstite legislazione d' ausilio, trova proprio nel caso de quo un' esplicita conferma laddove dall' art. XVII del "Capitolato", la "trasformazione" è posta in netta alternativa ad una vicenda di sicura valenza estintiva (la risoluzione), rappresentandosi, piuttosto, come prosecuzione dell' antico rapporto a condizioni diverse e più adeguate al nuovo quadro economico - finanziario dell' impresa.

Del resto, in ciò si annida il significato proprio del meccanismo predisposto in sede di "Capitolato": un meccanismo grazie al quale il sovvenuto può, per un verso, continuare a disporre di una linea di credito senza doversi sottoporre ad un nuovo test di affidabilità e, per altro verso, esimersi dal dare immediata esecuzione a tutti i gravosi impegni solutori connessi all' esaurimento del rapporto.

Quanto al mutamento dell' oggetto, quest' ultimo, nei contratti di credito, è individuato in primis dalla somma data a prestito (è sufficiente ricordare che il mutuo, che dei contratti di credito costituisce un po' il prototipo, è ancor oggi un negozio solo naturalmente oneroso, dove gli interessi possono essere ma possono anche non essere dovuti: art. 1815, comma 1 cod. civ.). Ne discende che variazioni le quali, come nel caso di specie, riguardino la misura del tasso o il piano di ammortamento del debito, pur rivestendo grande importanza sotto il profilo economico, hanno dal punto di vista giuridico carattere accessorio (art. 1231 cod. civ.): e ciò, appunto, vale a ribadire una volta di più la inapplicabilità del modello della novazione alla fattispecie in esame (11).

8. - A mio avviso, le strade da percorrere per un inquadramento soddisfacente della "trasformazione" - e dal punto di vista teorico e dal punto di vista pratico - sono in astratto due: la prima è quella delle obbligazioni alternative, la seconda è quella del jus variandi.

Dico subito che quest' ultima mi pare l' ipotesi più plausibile e lineare, laddove la messa in campo della complessa figura dell' obbligazione alternativa rende la quadratura del circolo un po più faticosa. Si deve aggiungere che le due soluzioni cennate hanno in comune il non piccolo pregio di spiegare la "trasformazione" prescindendo dal mutamento del titolo originario e, quindi, mantenendo alla banca la pienezza delle sue prerogative creditorie: ed è per tale motivo che val la pena di analizzarle entrambe.

Cominciamo dalle obbligazioni alternative: qui la costruzione giuridica potrebbe svilupparsi, più o meno, secondo l' itinerario seguente.

Posto che il regime agevolato e quello ordinario individuino, nel loro insieme, due diverse prestazioni oggetto della medesima obbligazione, sussisterebbe, in primo luogo, l' esigenza di identificare un criterio di concentrazione dell' obbligazione stessa. Al riguardo si deve osservare che se il codice civile sembra restringere i modi di concentrazione alla scelta (del debitore, del creditore o del terzo: art. 1286, comma 1 cod. civ.) o all' impossibilità sopravvenuta di una delle prestazioni per causa non imputabile al debitore (art. 1288 cod. civ.), in realtà è opinione già da tempo autorevolmente accreditata che "il negozio costitutivo dell' obbligazione...possa adottare, invece della scelta, qualsiasi altra causa o modalità di concentrazione" (12).

Nel caso in esame, il contratto di mutuo - come integrato dalle disposizioni del "Capitolato" e, in particolare, dall' art. XVII - eleverebbe alla dignità di criterio di concentrazione la concessione e la "effettiva e regolare" corresponsione del contributo in conto interessi, sicché, verificandosi tale presupposto, la prestazione dovuta sarebbe quella soggetta al regime agevolato; mentre, qualora dovesse ricorrere uno degli eventi di cui all' art. XVII - cioè mancata corresponsione cessazione o revoca delle agevolazioni a carico della Regione - la prestazione sulla quale il rapporto obbligatorio si era in origine concentrato diverrebbe impossibile per causa imputabile al debitore e il creditore (ovvero l' IRFIS) potrebbe scegliere tra la prestazione superstite (somministrazione del credito a tasso ordinario) o lo scioglimento del contratto (art. 1289 cod. civ.).

La norma da ultimo menzionata, per la verità, si riferisce a ipotesi in cui la prestazione che diviene impossibile per causa imputabile all' una o all' altra delle parti era stata determinata attraverso il metodo della scelta, quando, viceversa, nel nostro caso il criterio di concentrazione è un evento futuro ed incerto stabilito nel contratto. Ma ciò non rappresenta un ostacolo insuperabile perché, anche a voler adottare la regola più favorevole al debitore colpevole - ovvero quella relativa all' ipotesi in cui a questi compete la facultas eligendi (art. 1289, comma 1 alinea 1 cod. civ.) - l' IRFIS potrà sempre optare tra la prestazione superstite e lo scioglimento del contratto (risoluzione o, meglio, recesso), rimedio comunque attivabile perché tipicamente inerente alla fonte (il contratto di mutuo) dalla quale il rapporto obbligatorio scaturisce.

9. - Ma, mio parere, la lettura più appagante della "trasformazione" è quella che vi ravvisa l' esercizio del jus variandi da parte dell' IRFIS.

Figura tanto diffusa quanto discussa della prassi bancaria, il jus variandi ha da ultimo ottenuto un esplicito riconoscimento in sede normativa e, per di più, nell' àmbito di leggi che hanno come obiettivo quello di tutelare il consumatore bancario (13).

Alludo, in primo luogo, al T.U. che, agli artt. 115 e ss., ha ripreso le norme sulla trasparenza delle condizioni contrattuali già in buona parte contenute nella l. 154/92 (Norme per la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari), reiterandone praticamente alla lettera il disposto relativo all' ammissibilità della clausola sul jus variandi (che deve essere espressamente indicata nel contratto e specificamente approvata dal cliente) (art.117, comma 5) e innovando la disciplina dell' esercizio del potere modificativo soltanto per la parte in cui si rimette al CICR la determinazione dei modi e dei termini nei quali le variazioni sfavorevoli sono comunicate al cliente (art.118, in part. comma 1), al quale, infine, è attribuito il diritto di recedere entro quindici giorni dall' avvenuta comunicazione senza penalità e alle condizioni precedentemente praticate.

Alludo, in secondo luogo, agli artt. 1469 - bis - 1469 - sexies introdotti nel corpo del nostro codice civile, sotto il Capo XIV - Bis ("Dei contratti del consumatore"), in sede di recepimento della Direttiva 93/13 concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori.

In particolare, vanno qui ricordati i commi 4 e 5 dell' art. 1469 - bis cod. civ. i quali sottraggono il contratto relativo alla prestazione di servizi finanziari a tempo indeterminato all' applicazione del comma 3, n. 11 dello stesso art. 1469 - bis (per il quale si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto o per effetto di consentire al professionista di modificare unilateralmente le clausole del contratto, ovvero le caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire, senza un giustificato motivo indicato nel contratto stesso): di guisa che il professionista potrà modificare, qualora vi sia un giustificato motivo, le condizioni del contratto preavvisando entro un congruo termine il consumatore che avrà diritto di recedere; mentre il n. 12 (che riguarda le clausole in virtù delle quali il prezzo dei beni o dei servizi è determinato al nonetto della consegna o della prestazione) e il n. 13 (per il quale si presumono vessatorie le clausole che consentono al professionista di aumentare il prezzo del bene o del servizio senza che il consumatore possa recedere se il prezzo finale è eccessivamente elevato rispetto a quello originariamente convenuto) sempre dell' art. 1469 - bis, non si applicheranno al contratto che ha ad oggetto la prestazione di servizi finanziari, sicché il professionista, sempreché sussista un giustificato motivo, potrà modificare senza preavviso il tasso di interesse o l' importo di qualunque altro onere relativo alla prestazione finanziaria dandone l' immediata comunicazione al consumatore il quale anche qui avrà diritto di recedere.

10. - Da quanto precede, l' idea che la "trasformazione" di cui all' art. XVII del "Capitolato" si riconnetta all' esercizio del jus variandi risulta dimostrata in modo abbastanza chiaro.

E infatti:

a) è fuor di dubbio che il passaggio dal regime agevolato a quello ordinario implichi per il cliente una variazione in pejus del tasso di interesse che, appunto, non sarà più quello agevolato ma il cosidetto RIBOR 6 mesi maggiorato di tre punti. Da questo punto di vista la previsione dell' art. 117, comma 5 T. U. appare perfettamente rispettata: semmai un problema può sorgere per il fatto che, ai sensi dell' art. XVII, il tasso più sfavorevole decorre ex tunc, sicché in questo caso l' esercizio del jus variandi avrebbe efficacia retroattiva.

L' anomalia, però, è giustificata dalla circostanza che anche gli eventi (mancata corresponsione cessazione e revoca del contributo regionale) ai quali la "trasformazione" si collega investono, di regola, l' intero arco di vita del rapporto, per cui è inevitabile che il nuovo tasso, stabilito con atto di esercizio del potere modificativo posteriore al verificarsi di uno di quegli eventi, operi ab initio.

In altri termini, la caducazione del provvedimento agevolatorio legittima l' IRFIS a optare tra scioglimento del rapporto e sua prosecuzione a condizioni diverse, posto che il venir meno del contributo pubblico rende improponibile il mantenimento del tasso originario. Ma se questo è addirittura ovvio per il futuro, non è meno vero per il passato: infatti, un rapporto di finanziamento a medio termine assoggettato ad un tasso di poco superiore al 4% - sia pure solo pro - tempore - è completamente fuori mercato ed inesigibile da qualsiasi azienda di credito. Del resto, per quanto autonomi, i due rapporti - quello pubblicistico di agevolazione e quello privatistico di credito - sono almeno in principio fortemente intrecciati se non altro dal punto di vista economico per cui è naturale che le vicende negative del primo si ripercuotano sul secondo.

Tutto ciò, a mio avviso, non pregiudica la possibilità di ricorrere in sede tecnica allo schema del jus variandi purché si tenga ben fermo che la decorrenza ex tunc del nuovo tasso è resa necessaria dall' impossibilità (economica e, in un certo senso, anche giuridica: si pensi agli obblighi di sana e prudente gestione e di contenimento del rischio desumibili in via diretta o indiretta dalla legislazione bancaria) di praticare, sia pure limitatamente nel tempo, un tasso che in realtà si giustifica solo in presenza di un corrispondente impegno finanziario della Regione.

Beninteso, quanto precede vale anche là dove l' IRFIS decida di applicare un tasso inferiore a quello minimo previsto in contratto che, a mio parere, va considerato soltanto il limite estremo oltre il quale l' esercizio del jus variandi non può spingersi: l' ammissibilità di modifiche in melius, a fronte della inammissibilità di modifiche in pejus, costituisce, d' altro canto, uno dei principi ispiratori della disciplina della trasparenza (v. art. 117, comma 6 e 7 T.U.).

b) la "trasformazione" prevede, o può prevedere, anche modifiche significative al disciplinare del rapporto quali b1) la fissazione di un diverso e più ravvicinato termine per la restituzione di una parte della somma mutuata; b2) nuove garanzie a causa della maggiore onerosità del tasso e della correlativa maggiore rischiosità dell' operazione; b3) un diverso piano di ammortamento.

Anche con riguardo a questo ordine di fenomeni è possibile appellarsi al jus variandi. Si tratta, è vero, di modifiche che attengono alle condizioni normative e non economiche del rapporto e sul punto l' art. 117, comma 5 T.U. è alquanto ambiguo mentre in dottrina era prevalsa sin qui l' opinione più restrittiva per la quale il jus variandi doveva ritenersi limitato alle sole condizioni economiche (14). Ma tale opinione appare oggi insostenibile alla luce del n. 11 dell' art. 1469 - bis cod. civ. che espressamente riconosce al professionista - e all' operatore finanziario in termini ancora più ampi (v. il comma 5 dello stesso art. 1469 - bis) - "il potere di modificare unilateralmente le clausole del contratto" (15).

E' evidente, infatti, che la regola codicistica, di maggior favore per la banca, prevale sulla regola del T.U. (ammesso che ne fosse fondata l' interpretazione restrittiva) per un' elementare esigenza di ordine sistematico che impone di applicare ai rapporti con le imprese la stessa disciplina che si applica ai rapporti con i consumatori. Sarebbe ben singolare, in altre parole, che il "consumatore" bancario strettamente inteso (cioè, inteso nel senso dell' art. 1469 - bis, comma 2 cod. civ.: "persona fisica che agisce per scopi estranei all' attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta") fosse discriminato in quanto esposto a un jus variandi più ampio (art. 1469 - bis, comma 3 n. 11 e comma 5 lett. 2 cod. civ.) di quello al quale è assoggettato il cliente bancario non ascrivibile alla categoria dei "consumatori" (art. 117, comma 5 T.U.).

Sul punto resta da dire che l' atto aggiuntivo di cui si fa menzione nel "Capitolato" quale strumento deputato a fissare nuovi termini e condizioni riveste, in effetti, un valore eminentemente ricognitivo giacché la determinazione di tali nuovi termini o condizioni va fatta risalire all' esercizio del jus variandi da parte della banca;

c) quanto ai vincoli di ordine formale e sostanziale che la legge pone all' efficace esercizio del jus variandi, essi appaiono in linea di massima rispettati.

Sono rispettati i vincoli di ordine formale previsti dall' art. 117, comma 5 T.U. (onere di espressa indicazione nel contratto e specifica approvazione della clausola istitutiva del jus variandi), visto che i singoli contratti - oltre a contenere un chiaro riferimento al tasso applicabile nel caso in cui vengano meno i presupposti dell' agevolazione - richiamano espressamente il "Capitolato" dove l' art. XVII di quest' ultimo è oggetto di specifica separata approvazione per iscritto.

Sono rispettati i vincoli di ordine sostanziale previsti dall' art. 1469 - bis, comma 5 nn. 2 e 3 (i quali subordinano il legittimo esercizio del jus variandi alla sussistenza di un giustificato motivo), dal momento che la mancata corresponsione la cessazione o la revoca del contributo regionale, per le ragioni indicate più sopra, rappresentano esempi paradigmatici di "giustificato motivo". In proposito si può aggiungere che, a rigori, la normativa codicistica, con il suo richiamo al giustificato motivo, potrebbe non trovare applicazione nella materia de qua ove si tratta di rapporti non con "consumatori" ma con imprese: ma, ad ogni modo, la fattispecie sembra in grado di superare anche il test più severo.

E' indubbio, poi, che la stipula dell' atto aggiuntivo rappresenti una modalità di comunicazione al cliente delle variazioni apportate nell' esercizio del potere modificativo ampiamente ossequiosa della ratio dell' art. 118, comma 1 T.U.

11. - Un cenno merita poi il problema dello scopo, qui in una forma diversa da quella nota al tradizionale dibattito sul "mutuo di scopo" (16). Esso, così come individuato dal programma connesso all' attribuzione del beneficio ex art. 32 L.R. 15/93, viene in considerazione, difatti, non in quanto oggetto di un' obbligazione inadempiuta - ciò che solleva la questione delle sanzioni da applicare al sovvenuto infedele (17) - ma in quanto oggetto di una vicenda estintiva del rapporto agevolatorio che si sviluppa ope legis (18 ). Ne discende che, laddove permanga quale componente del rapporto di credito "trasformato", esso in ogni caso muta natura convertendosi da legale in volontario e finendo per assolvere alla funzione tipica di ogni obbligo contrattuale, di misura dell' adempimento del debitore.

Da questo punto di vista, la coincidenza con lo scopo, ora di nuovo legale, individuato dal programma agevolatorio connesso all' attribuzione del beneficio ex L. 488/92 non mi pare, prima facie, rivestire un particolare significato, se non in punto di fatto, nel senso che il raggiungimento dello scopo stesso consentirà all' impresa di adempiere, uno actu, sia all' obbligazione di fonte contrattuale inerente al rapporto che essa intrattiene con l' IRFIS dopo la "trasformazione", sia all' obbligazione di fonte legale inerente alla nuova vicenda agevolatoria (19).

12.- Veniamo ora alla seconda delle due evenienze individuate al § 1, quella cioè concernente operazioni di finanziamento che avrebbero dovuto essere, ma in realtà non sono state, ammesse al godimento di agevolazioni pubbliche e relativamente alle quali l' IRFIS accede, per venire incontro alle esigenze di una clientela in forte difficoltà, ad ipotesi di "ristrutturazione" del debito.

13. - Premesso che le "ristrutturazioni" in esame comportano, fondamentalmente, una variazione in melius del tasso di interesse (ivi incluso il tasso di mora) e del piano di rimborso, bisogna chiedersi anche qui in via preliminare se tali mutamenti dell' originario assetto del rapporto configurino gli estremi di una novazione.

A questo interrogativo va data ancora una volta risposta negativa e ciò per ragioni vuoi di ordine sistematico, vuoi di disciplina positiva.

Dal punto di vista sistematico, perché è ormai opinione largamente condivisa (20) che la novazione abbia nel sistema un ruolo del tutto residuale essendo stata soppiantata, quella soggettiva, dalle varie figure di successione nel debito (v. art. 1235 cod. civ.) e subendo, quella oggettiva, la concorrenza del contratto modificativo, la cui ammissibilità si ricava de plano dall' art. 1321 cod. civ. ("il contratto è l' accordo...per costituire regolare estinguere.....").

Se a ciò si aggiunge che il codice civile del '42 - sulla scia del previgente codice del 1865 (v. artt. 1267, n. 1 e 1269) - ha ristretto l' àmbito di operatività dell' istituto in esame ai soli mutamenti del titolo o dell' oggetto - di guisa che non producono novazione le modificazioni accessorie (art. 1231 cod. civ.) - esigendo, al contempo, che la volontà di estinguere l' obbligazione precedente risulti in modo inequivoco (art. 1231, comma 2), se ne deve concludere che la novazione è, per il legislatore italiano - in questo ispirato ad un chiaro favor per la conservazione del vincolo - figura di applicazione se non eccezionale di certo, appunto, residuale.

Orbene, nel nostro caso, da un lato è impossibile riscontrare una chiara volontà di estinguere l' obbligazione pregressa - anzi, tutto depone nel senso esattamente contrario, dato il legittimo interesse dell' IRFIS a non intaccare la fonte del vincolo e le garanzie che lo corredano -; dall' altro lato, i mutamenti riguardano profili molto significativi per l' economia dell' operazione creditizia (tempi della restituzione e tassi di interesse) ma che dal punto di vista giuridico hanno carattere accessorio. Questo è vero, al di là di ogni ragionevole dubbio, per il tempo dell' adempimento, tradizionalmente considerato una mera modalità dell' obbligazione; ed è vero, altresì, per il tasso di interesse che, certo, si avvicina maggiormente allo spazio coperto dall' "oggetto", epperò ne rimane distinto poiché qui il mutamento non coinvolge il bene della vita attorno al quale il negozio ruota ma, al più, ancora una volta, una mera modalità di determinazione di quello stesso bene (21).

Pertanto, le "ristrutturazioni" in esame debbono essere ascritte alla categoria dei patti puramente modificativi, come tali inidonei a ledere il titolo da cui scaturisce il rapporto obbligatorio e il suo corredo di accessori (ivi incluse, è ovvio, le garanzie).

14. - Un punto che comprensibilmente sta molto a cuore alle banche è se tali "ristrutturazioni" possano in qualche modo pregiudicarne le ragioni in caso di fallimento del mutuatario.

Ora, premesso che il patto modificativo in sé e per sé, rappresenta un vantaggio per il debitore, non si vede in che modo esso possa aggravare la posizione della banca nella sede fallimentare. L' unica considerazione che si può fare al riguardo è che - trattandosi qui eventualmente della revoca di pagamenti liquidi ed esigibili effettuati con mezzi normali rispetto ai quali la prova della scientia decoctionis grava sul curatore (art. 67, comma 2 l. fall.) - , la stipula di questi patti modificativi, che differiscono il termine del rimborso e diminuiscono il tasso di interesse, potrebbe essere addotta dalla curatela quale prova o, almeno, quale indizio della consapevolezza, da parte della banca, dello stato di insolvenza. Al riguardo si può osservare che le operazioni di "ristrutturazione" hanno, semmai, il fine di prevenire una crisi irreversibile dell' impresa e sono, quindi, per loro natura anteriori al pieno dispiegarsi dell' insolvenza (ma, ahimè, non a quelle che potrebbero essere considerate le sue prime manifestazioni sintomatiche, tanto più apprezzabili da un creditore qualificato come l' IRFIS).

15. - V' è da chiedersi, infine, se sia possibile assicurare a questi patti modificativi una qualche evidenza in sede di registri ipotecari.

Ora, è vero che l' art. 2839 cod. civ. prevede che, ai fini della iscrizione dell' ipoteca, oltre al titolo costitutivo vada presentata una nota contenente, tra l' altro, l' indicazione del tempo dell' esigibilità del credito e degli interessi che esso produce (nn. 6 e 7): quegli stessi aspetti della disciplina del rapporto, cioè, che vengono toccati dai patti modificativi. Ma è vero, altresì, che il codice civile sembra conoscere tecniche di pubblicizzazione aggiuntiva solo relativamente a vicende del credito a rilevanza esterna (v. l' art. 2843 in materia di annotazione di cessione, di surrogazione e di altri atti dispositivi del credito), ovvero mere rettifiche collegate, questa volta, ad iniziali omissioni o inesattezze nei titoli o nelle note (art. 2841).

La fattispecie in esame non si lascia ricondurre né all' una né all' altra di queste due figure, insorgendo in epoca successiva all' iscrizione dell' ipoteca ma rivestendo, al contempo, un' efficacia puramente inter partes. Tuttavia, non si può escludere che, come a volte accade - si pensi all' atto di erogazione in materia di credito fondiario - la prassi dei Conservatori lasci spazio all' annotazione di vicende non riconducibili de plano a quelle dell' art. 2843 cod. civ.

16. - Riepilogando:

a) allorché si tratti di operazioni di "trasformazione", posto che la vicenda, per le ragioni esposte ai §§ 5 e 6, non si lascia ricondurre al paradigma della novazione, essa potrà ricostuirsi utilizzando o lo schema dell' obbligazione alternativa (§ 7) o lo schema del jus variandi (§§ 7. e 8). Le due soluzioni, certo diverse per molti aspetti, hanno in comune un elemento fondamentale: quello di non implicare l' estinzione dell' originario rapporto obbligatorio sicché le garanzie poste a presidio di quest' ultimo non verranno minimamente scalfite dalla sua "trasformazione";

b) quanto alle operazioni di "ristrutturazione", anche esse non integrano affatto gli estremi di una novazione ma configurano semplici patti modificativi, come tali ininfluenti rispetto alle garanzie poste a presidio del credito. In sede fallimentare, tali operazioni rilevano, al più, solo sotto il profilo della prova da parte del curatore della scientia decoctionis, mentre, infine, un loro accesso ai registri ipotecari appare altamente problematico dal momento che i patti modificativi mediante i quali si realizzano le "ristrutturazioni" non possono includersi né tra le ipotesi che danno luogo a omissioni o inesattezze né tra quelle che danno luogo ad annotazioni.

Note

1 I due provvedimenti fondamentali al riguardo debbono considerarsi la L. 488/92 e il successivo d.lgsl. 3 aprile 1993, n. 96 (). Per un primo approfondito esame di questa normativa v. ANNESI, La disciplina del , in Riv. giur. Mezzogiorno, 1993, p. 619 ss.

2 Sul punto v. infra, § 3.

3 V. , in particolare, il punto 6 della delibera CIPI 22 aprile 1993, come modificata dalla successiva delibera 28 dicembre 1993. Per alcuni spunti nella direzione poi privilegiata dal legislatore v., in dottrina, NIVARRA, sub art. 9, in Commento alla L. 64/86, a cura di Libertini, in NLGC, 1990, p. 162 e ss.

4 IRFIS sta per Istituto regionale per il finanziamento all' industria siciliana e, prima della riforma del '93, era uno dei tre istituti meridionali di credito speciale (insieme con il CIS e l' ISVEIMER). Oggi è una comune banca legittimata, ai sensi dell' art. 47 del Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (d' ora in poi: T.U.), ad erogare finanziamenti assistiti da agevolazioni pubbliche.

5 V. infra, § 4.

6 E' opportuno sottolineare che la questione in esame solo in misura parziale coincide con quella, ben nota agli studioso del "mutuo di scopo", della "conversione" del rapporto di credito a seguito dell' inadempimento dello scopo legale posto che la "trasformazione", dal canto suo, agisce sulla base di presupposti diversi (v. infra, § 11).

7 V. supra, § 5.

8 RESCIGNO, "Novazione (dir. civ.)", in Nss. dig. it., XI, Torino, 1965, pp. 435 - 436; ZACCARIA, "Novazione", in Dig.IV (sez. civ.), XII, Torino, 1995, p. 285 ss.

9 Del resto la lettura "novativa" della fattispecie in esame - caratterizzata da indici e soggettivi che depongono in senso contrario - rappresenterebbe un' autentica forzatura rispetto alla tendenza, ormai largamente prevalente a considerare la novazione un istituto di applicazione residuale (v. le opere citate alla nota precedente ed ivi ulteriori richiami di dottrina).

10 V., da ultimo, MAZZAMUTO, Prospettive di riforma del credito agevolato, F.R.I.E.S., Trieste, 1996, passim.

11 In questo senso v. già MAZZAMUTO, La rilevanza pubblicistica dello scopo nei rapporti di credito agevolato, in Il finanziamento agevolato delle imprese. Profili giuridici, a cura di Mazzamuto, Milano, 1987, p. 593.

L' opposta soluzione potrebbe trovare ingresso solo accedendo a quella teorica, rimasta minoritaria in dottrina, secondo la quale l' ordinamento contemplerebbe due schemi novativi, ovvero la novazione tacita che ricorrerebbe in presenza di un mutamento del titolo o dell' oggetto ex art. 1230 cod. civ. e la novazione espressa, sorretta da un dichiarato animus novandi e pienamente indipendente dalla qualità e dalla quantità delle modificazioni apportate all' obbligazione originaria (cfr. BUCCISANO, Novazione, in Enc. giur. Treccani, XXI, Roma, 1990, p. 7.

12 RUBINO, Delle obbligazioni. Artt. 1285-1320, in Comm. cod. civ. Scialoja e Branca, Bologna, Roma, 1957, p. 52.

13 In tema v., da ultimo, NIVARRA, Jus variandi e contratti aventi ad oggetto servizi finanziari, in Diritto privato 1996, p. 319 e ss.

14 Cfr., tra gli altri, A. NIGRO, La legge sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari: note introduttive, in Dir. banc., 1992, p. 430.

15 V. NIVARRA, op. cit., pp. 324 - 327.

16 Per il quale v., da ultimo, LUMINOSO, I contratti tipici e atipici, I, in Tratt. di dir. priv. diretto da Iudica e Zatti, Milano, 1995, pp. 781 - 783.

17 V. sempre LUMINOSO, op. loc. citt. ed ivi ampi richiami di dottrina e giurisprudenza.

18 V. supra, § 5.

19 Le considerazioni svolte nei §§ precedenti si attagliano anche al caso dei contratti di finanziamento stipulati dall' IRFIS con piccole e medie imprese operanti in Sicilia - contratti di finanziamento destinati a godere delle agevolazioni di cui alla L. 64/86 e assoggettati, medio tempore, al tasso di riferimento per il settore industriale - allorché tali imprese, essendo state ammesse alle più vantaggiose agevolazioni di cui alla L. 488/1992, non possano più essere ammesse, per converso, a beneficiare di quelle previste dalla L. 64/86. Tale fattispecie, infatti, rientra nel campo di applicazione dell' art. XVII del "Capitolato" il quale, appunto, contempla anche l' eventualità che la mancata corresponsione la cessazione e la revoca interessino le agevolazioni da accordare ai sensi della L. 64/86.

20 ZACCARIA, op. cit., p. 282.

21 Per ulteriori conformi rilievi, v. supra, § 7.

[1]*Professore straordinario di Istituzioni di Diritto privato nell' Università di Cagliari

[2]* Questo scritto è destinato agli studi in onore di Pietro Rescigno.