L'AZIONE INIBITORIA NEI CONTRATTI DEI CONSUMATORI

 di Alberto Alemanno.
 

SOMMARIO

1. Premessa

2. La tutela inibitoria in termini generali nelle diverse
fattispecie previste dal nostro ordinamento

3. Presupposti per l’esperibilità dell’azione inibitoria
disciplinata dall’art. 1469 - sexies c.c.

4. La legittimazione delle parti

5. Modalità di accertamento della vessatorietà

6. Efficacia del provvedimento inibitorio

7. Attuazione del provvedimento inibitorio

8. La distinzione tra inibitoria definitiva e inibitoria
provvisoria o d’urgenza

Note
 



 

1. PREMESSA

Con la legge 6 febbraio 1996 n°52 il legislatore italiano ha dato attuazione alla direttiva comunitaria 93/13/cee del 5 aprile, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori.

Si è così introdotta nel nostro ordinamento - con oltre un anno di ritardo rispetto al termine ultimo previsto per il suo recepimento - una specifica disciplina relativa alle clausole vessatorie nei contratti stipulati tra professionisti e consumatori.

La ratio di tale normativa è quella di tutelare il soggetto ritenuto più debole ( nella specie il consumatore ) da illegittime alterazioni del rapporto sinallagmatico.

Sono qualificate come vessatorie le clausole inserite in contratti conclusi tra il consumatore e il professionista ed aventi ad oggetto la cessione di beni o la prestazione di servizi che << determinano a carico del consumatore squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto>> (art. 1469 - bis, 1° comma c.c.).

Tali clausole vengono definite diversamente: mentre la direttiva le qualifica come abusive, il legislatore italiano le chiama vessatorie. Secondo alcuni (1) questa difformità terminologica andrebbe attribuita alla sciatteria dei redattori che nelle restanti disposizioni avevano qualificato come vessatorie le clausole incriminate; secondo altri (2) tale difformità troverebbe la propria ragione d’essere nel fatto che <<il legislatore ha concepito l’inibitoria come rimedio indipendente da qualsiasi concreta vessazione del cliente, diretto pertanto a sanzionare in via esclusiva l’abuso compiuto dal predisponente nella sua sfera unilaterale >> (3).

I contratti assoggettati alla nuova normativa risultano sottoposti ad una forma di controllo contenutistico sino ad ora estranea al nostro ordinamento.

Il codice civile prevedeva, per quanto riguarda le condizioni generali di contratto, solo un controllo di tipo formale (quello di cui agli artt. 1341-1342 c.c.) che si è rivelato inidoneo (4) ad assicurare una tutela adeguata all’aderente - contraente debole.

La nuova normativa affida ora all’autorità giudiziaria il compito di esercitare un controllo <<sostanziale>> sui contratti conclusi tra professionisti e consumatori, sia nel quadro di giudizi individuali, instaurati tra il singolo consumatore e il singolo professionista, in funzione della declaratoria di << inefficacia >> delle clausole che si pretendono vessatorie, sia nell’ ambito di giudizi collettivi promossi da associazioni rappresentative dei consumatori o dei professionisti, o dalle associazioni di commercio, per ottenere che sia inibita per il futuro l’utilizzazione , da parte dei singoli professionisti o associazioni di professionisti, di condizioni generali di contratto riconosciute, in astratto, come vessatorie.

I rimedi individuati dalla direttiva sono stati, con una efficace formula sintetica (5),suddivisi in due categorie: rimedi di tipo individuale-successivo e rimedi di tipo generale - preventivo.

I primi operano nei confronti dei singoli contratti già conclusi dal consumatore e sono esperibili dal singolo consumatore, mentre i secondi operano in un momento antecedente alla conclusione del contratto ed hanno una funzione preventiva in quanto mirano ad evitare il pericolo che vengano conclusi in futuro contratti ove compaiano clausole abusive.

Ed è proprio di questi ultimi rimedi, quelli di tipo generale-preventivo, che ci occuperemo.

Più precisamente analizzeremo l’azione inibitoria disciplinata dall’art. 1469-sexies del codice civile, uno <<strumento collettivo di tutela giudiziaria non assolutamente nuovo, ma certo non tradizionale nel nostro ordinamento>> (6).

Ma prima occorre precisare che la direttiva comunitaria, per quanto riguarda l’autorità cui rivolgersi per l’esercizio dell’ azione inibitoria, prospettava un’alternativa tra controllo amministrativo e controllo giudiziale sulle condizioni generali di contratto destinate ad un impiego generalizzato, lasciando ai legislatori degli Stati membri il compito di scegliere la strada più conforme al singolo ordinamento interno.

La dottrina (7) aveva ampiamente manifestato il proprio scetticismo sulle capacità del potere giudiziario di compiere tale controllo, auspicando l’introduzione di un sistema che affidasse tale compito ad un’autorità amministrativa. Nonostante ciò il legislatore ha scelto, come abbiamo visto, la strada del controllo giudiziale, e non amministrativo, delle clausole vessatorie.
 
 

2. LA TUTELA INIBITORIA IN TERMINI GENERALI NELLE DIVERSE
FATTISPECIE PREVISTE DAL NOSTRO ORDINAMENTO

Prima di analizzare il nuovo provvedimento di tipo inibitorio sembra opportuno delineare le caratteristiche generali della tutela inibitoria.

In generale, nel nostro ordinamento sono riconosciute diverse fattispecie (8) nelle quali è possibile richiedere una tutela di tipo inibitorio, volta ad impedire << il verificarsi o il ripetersi degli effetti di un comportamento illecito >> (9) .

Nella maggior parte delle ipotesi previste dall’ordinamento, la esperibilità dell’azione inibitoria è subordinata alla violazione della norma o della situazione sostanziale. In tali ipotesi i risultati che si raggiungono attraverso l’emanazione del provvedimento inibitorio sono due: da un lato far cessare il comportamento illecito già verificatosi, dall’altro imporre all’autore dell’illecito un obbligo di astensione per il futuro da ulteriori comportamenti dei quali sia accertata l’antigiuridicità.

La funzione della tutela giurisdizionale offerta dall’ordinamento è così duplice: sotto il primo aspetto essa presenta carattere ripristinatorio della situazione sostanziale violata, sotto il secondo essa si manifesta come inibitoria in senso stretto di ogni possibile reiterazione dell’illecito.

In altri casi poi questa funzione preventiva - che rappresenta l’essenza della tutela inibitoria - trova il più completo riconoscimento in quanto l’ordinamento consente di agire al titolare che sia soltanto minacciato e quindi prima che l’illecito sia perpetrato.

Ed è tra queste ipotesi che si inserisce lo strumento inibitorio disciplinato dall’art. 1469 - sexies c.c., dal momento che esso ha il preciso intento di contrastare la diffusione delle clausole abusive nel momento del passaggio dalla fase collettiva di redazione delle condizioni generali di contratto alla loro inserzione nei contratti individuali.

Si tratta infatti di un rimedio volto a compensare la collettività dei consumatori dalla mancata partecipazione alla redazione delle condizioni generali e dunque vi è la necessità che esso intervenga in tempi anticipati rispetto alla conclusione die contratti individuali, consentendo di eliminare le clausole giudicate abusive nei confronti di tutti i potenziali consumatori.
 
 

3. PRESUPPOSTI PER L’ESPERIBILITA’ DELL’ AZIONE INIBITORIA
DISCIPLINATA DALL’ART. 1469 - SEXIES C.C.

Sulla base delle considerazioni appena svolte, la dottrina (10) ha ravvisato, quale presupposto per l’esperibilità dell’azione inibitoria, la semplice predisposizione e diffusione, ad opera del professionista, di condizioni generali di contratto contenenti clausole vessatorie.

L’azione potrà essere dunque proposta anche quando la clausola << non sia stata ancora concretamente trasfusa in singoli contratti, ma sia stata già predisposta e ne sia stato già deciso l’impiego nei futuri contratti>> (11) .

La dottrina (12) ha così compiuto una interpretazione estensiva del termine <<utilizzazione>> contenuto nell’art. 1469 -sexies c.c.

Tale argomento verrà ulteriormente trattato nel paragrafo successivo, dedicato alla legittimazione delle parti.
 
 

4. LA LEGITTIMAZIONE DELLE PARTI

L’ art. 1469 - sexies c.c. individua i soggetti legittimati a richiedere l’inibitoria dell’uso di clausole vessatorie con riferimento <<alle associazioni rappresentative dei consumatori e dei professionisti e delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura>>.

Tale previsione costituisce un ulteriore (13) riconoscimento della legittimazione ad agire in sede civile in capo ad organi collettivi.

In realtà la direttiva (14) lasciava ai singoli stati membri la possibilità di attribuire la legittimazione attiva a <<persone o organizzazioni >>, senza chiarire se si trattasse di una alternativa o se invece fosse possibile riconoscere anche la legittimazione congiunta.

La scelta del legislatore è stata quella di attribuire tale legittimazione attiva soltanto ad enti collettivi.

Con riferimento alle associazioni dei consumatori è sorto immediatamente il problema dell’accertamento e della qualificazione del requisito della <<rappresentatività>>, dal momento che le norme introdotte nel codice non prevedono meccanismi diretti alla selezione di tali associazioni.

La dottrina , su questo punto, si è divisa: da parte di alcuni autori (15) si è suggerito di affidare al giudice il compito di valutare caso per caso la sussistenza in capo agli enti ricorrenti; altri (16) hanno invece sottolineato i rischi connessi alla trasformazione dell’inibitoria collettiva in una class action dagli incerti contorni e hanno perciò ritenuto opportuno che il giudice si attenga, nella selezione dei legittimati , a criteri normativi predeterminati. Si è ad esempio suggerito (17) di vincolare il giudice ad altre disposizioni normative, quali quelle della legislazione regionale.

Tale problema risulta, a tutt’oggi, irrisolto.

Tre ordinanze (18) emanate dal Tribunale di Torino, che paiono rappresentare la prima applicazione della nuova disciplina sulle clausole vessatorie, non permettono di comprendere quale è l’orientamento dei giudici sul punto, dal momento che esse affrontano esclusivamente il nodo problematico dei <<giusti motivi d’urgenza>>, indispensabili per l’emissione di un ordine inibitorio cautelare.

Non è dato pertanto sapere in base a quale criterio i giudici torinesi abbiano riconosciuto, in capo al comitato ricorrente, la legittimazione ad agire in nome della collettività dei consumatori.

Soltanto una (19) di queste ordinanze si interroga sul problema della rappresentatività delle associazioni di categoria, sottolineando poi la lacuna dell’art. 1469 - sexies c.c., in ordine ai criteri atti ad accertarne l’esistenza; nel caso di specie, non essendoci una contestazione dei resistenti, il giudice designato ritiene di potere trascurare tale aspetto.

Analoghi problemi di individuazione non sono sorti con riferimento né alle associazioni dei professionisti né alle camere di commercio.

La legittimazione di tali enti è giustificabile sulla base di motivazioni <<concorrenziali>> (20) : infatti l’impiego generalizzato di condizioni generali di contratto presumibilmente abusive costituisce una minaccia non soltanto per i consumatori, ma anche per i concorrenti, dal momento che l’inserzione di clausole che creano uno squilibrio all’interno del contratto viene dai professionisti compensata con una riduzione del prezzo.

Quindi, l’interesse delle associazioni di categoria è quello di ottenere la cessazione di atti di concorrenza sleale, mentre quello delle camere di commercio è di esercitare una attività di stimolo e controllo sullo svolgimento dei rapporti concorrenziali.

Si spiega così l’attribuzione della legittimazione attiva a tali enti.

L’individuazione del legittimato passivo non presenta problemi particolari. Un dubbio è però sorto sulla nozione stessa di professionista.

Ci si è domandati (21) se, negli ormai così diffusi contratti di vendita di prodotti attraverso catene di distribuzione organizzata o integrata ( ad es. mediante franchising, concessionari, ecc.), l’azione inibitoria è esperibile solo nei confronti del venditore, che rappresenta l’anello terminale della catena distributiva, o anche nei confronti del fabbricante il quale abbia imposto l’adozione di moduli o formulari contrattuali predisposti al fine di uniformare l’attività negoziale della propria rete.

Ricorrendo nuovamente ad una interpretazione estensiva del termine <<utilizzazione>> di condizioni generali di contratto, la dottrina (22) ha concluso affermando la possibilità di esperire tale azione anche nei confronti del professionista fabbricante.

Una delle tre ordinanze citate (23) ha confermato l’interpretazione compiuta dalla dottrina, dichiarando che l’inibitoria è esperibile tanto nei confronti del concessionario, in qualità di utilizzatore diretto delle condizioni generali di contratto, quanto nei confronti della casa costruttrice, che ne raccomanda l’utilizzazione.
 
 

5. MODALITA’ DI ACCERTAMENTO DELLA VESSATORIETA’

Nel giudizio instaurato a seguito dell’azione collettiva si procederà ad un accertamento della abusività delle condizioni generali di contratto, operato secondo gli stessi parametri previsti per i giudizi individuali.

Questo stabilisce il 1° comma dell’art. 1469 - sexies c.c., creando non pochi problemi interpretativi.

Infatti questo rinvio ai criteri generali di accertamento della vessatorietà è stato duramente criticato dalla dottrina (24) , in quanto tali criteri esigono che il giudice inquadri le clausole, astrattamente vessatorie, nel contesto del singolo contratto, <<facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole nel contratto medesimo o di un altro collegato o da cui dipende>> (art. 1469 - ter c.c.).

Il criterio di accertamento "in concreto" appare dunque difficilmente conciliabile con una valutazione che il giudice deve compiere con riferimento a condizioni generali di contratto suscettibili di impiego generalizzato (25) .

Tale accertamento deve piuttosto avvenire "in astratto" (26) , con riferimento alle clausole in sé, coerentemente alla funzione preventiva e di tutela in via astratta e generale che è tipica dell’azione inibitoria.

Ne consegue che l’accertamento, compiuto in sede di giudizio collettivo, della vessatorietà di una clausola non vincola - perlomeno de iure; mentre de facto potrebbe avere una qualche rilevanza, soprattutto se proveniente da un giudice di grado superiore - il giudice chiamato a valutare il contenuto della medesima clausola in un giudizio individuale, nel quale detto giudice potrebbe pronunciarsi nel senso esattamente opposto.
 
 

6. EFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO INIBITORIO

Per quanto riguarda l’efficacia del provvedimento, la dottrina ha constatato l’assoluto silenzio della norma al riguardo, affermando all’unanimità (27) che l’accertamento del carattere abusivo della condizione generale di contratto ha valore nei confronti di tutti i contraenti deboli, cioè i consumatori. Se così non fosse, è stato osservato (28) , l’effetto voluto dalla direttiva verrebbe frustrato, poiché si negherebbe la sua caratteristica di generalità.

L’introduzione del rimedio inibitorio trova infatti una propria ragione d’essere nel superamento dei limiti soggettivi del giudicato individuale, conseguente alla dichiarazione di nullità delle singole clausole. Si giunge così ad affermare la trasmissione automatica del giudizio di inefficacia sulla condizione generale al contratto individuale. Infatti la sentenza di condanna a non usare la clausola, una volta passata in giudicato, è fonte di un obbligo incondizionato a carico del professionista.

Dunque, la clausola che egli continui a usare, può dirsi contrastare con una << norma imperativa >>, anche se nel nostro caso si tratta di una norma di fonte giudiziale; il comando contenuto nella sentenza, rivolto al singolo professionista, è <<norma >> in quanto generale e astratto; attiene infatti a tutti i potenziali destinatari indiretti, che sono i consumatori(29) .

Si ritiene che la singola clausola attuativa di quella generale, dichiarata abusiva, e di cui sia stato vietato l’uso con sentenza definitiva, sia colpita da inefficacia derivata.

Il consumatore, chiamato in causa dal professionista, potrà invocare la violazione della sentenza di condanna, sostenendo l’illiceità della clausola.
 
 

7. ATTUAZIONE DEL PROVVEDIMENTO INIBITORIO

Un ulteriore problema suscitato dall’introduzione di questa nuova azione è costituito dalla mancanza di misure coercitive a carattere generale, da irrogare in caso di inottemperanza alla condanna da parte del destinatario della medesima (30) .

Infatti l’art 1469 - sexies c.c. non specifica come possa essere eseguito il provvedimento accordante l’inibitoria, limitandosi a prevedere, al 3° comma, la possibilità per il giudice ordinario di ordinare la pubblicazione del provvedimento <<in uno o più giornali, di cui almeno uno a diffusione nazionale>>.

Tale sanzione può risultare efficace, sotto il profilo dell’informazione, per tutelare la collettività dei consumatori, mentre risulta del tutto inadeguata dal punto di vista pratico, non essendo configurabile il raggiungimento di tutti i possibili destinatari passivi del comportamento illecito.

Bisogna poi osservare che, per quanto riguarda il provvedimento inibitorio provvisorio o d’urgenza, il problema dell’attuazione può ritenersi superato a seguito dell’introduzione dell’art. 669 - duodecis c.p.c., che autorizza il giudice stesso che ha emanato il provvedimento cautelare, a stabilire le modalità di esecuzione.

In sede di commento alla direttiva la dottrina (31) aveva caldeggiato l’introduzione di sanzioni penali, amministrative e civili idonee a rendere cogente la misura inibitoria, ma non è stata evidentemente ascoltata dal legislatore.

In assenza di mezzi coercitivi idonei ad assicurare la ottemperanza dell’inibitoria, il rispetto degli obblighi imposti dalla sentenza risiede dunque nella volontà dello stesso intimato ad adempiere o meno a quanto è ingiunto.

Tale volontà risulterà prevalentemente legata al timore di discredito, cui non risulterà immune una impresa che opera su vasti mercati (32) . Ma è anche evidente che questo timore non operi sempre e con la medesima efficacia.

In assenza di un <<momento esecutivo>> l’unica forma di tutela possibile sarebbe quella dichiarativa, inidonea alla realizzazione della tutela dei consumatori (33) .

Ecco dunque che ci si è domandati se esista un sistema esecutivo idoneo a garantire l’attuazione delle sentenze inibitorie, nei casi in cui la parte soccombente non ottemperi l’ordine impostole, ma persista nel suo comportamento illecito.

La dottrina, sul punto, si è divisa: facendo talvolta riferimento ad una interpretazione estensiva dell’art. 388 c.p. (inosservanza fraudolenta degli ordini del giudice) (34) o ad una applicazione analogica delle norme che prevedono penalità di mora per violazione di alcune inibitorie tipiche(35) .

Di particolare interesse la tesi di G.M.Armone (36) che pare ridimensionare il problema. Egli evidenzia come in tale azione il giudice goda di ampi margini di discrezionalità, secondo un modello che ricorda la disciplina della repressione della concorrenza sleale (art. 2598 c.c.).

Infatti, in base all’art.1469 - sexies c.c., il giudice può determinare liberamente il contenuto del provvedimento e le sue modalità attuative, dando al provvedimento inibitorio un contenuto positivo e specificando le sue modalità di attuazione.

L’intera dottrina auspica su questo punto l’introduzione di forme di coercizione indiretta, simili a quelle esistenti in altri ordinamenti, tra le quali si possono citare: le Astreintes presenti nei sistemi francofoni, le Geldstagen tedesche ed il Contempt of court tipico dei paesi di common law (37) .
 
 


8. LA DISTINZIONE TRA INIBITORIA DEFINITIVA E INIBITORIA
PROVVISORIA O D’URGENZA.

II 2° comma dell’art.1469 - sexies dispone che <<l’inibitoria può essere concessa, quando ricorrono giusti motivi d’urgenza, ai sensi degli articoli 669 - bis e seguenti del codice di procedura civile>>.

Benché la lettera della legge possa creare qualche equivoco, la disposizione non implica che l’inibitoria in esame possa essere chiesta sempre e soltanto in base alle norme sui procedimenti cautelari (38) .

La norma va intesa (39) nel senso che, accanto all’inibitoria definitiva, l’ordinamento ammette, se ricorrono certi presupposti, un’inibitoria cautelare, sottoposta a successivo giudizio di merito.

Per quanto riguarda la gerarchia tra le due diverse forme di inibitoria, finale e provvisoria (40) , occorre precisare che questa risulterà determinata dall’applicazione giurisprudenziale. Non per forza l’inibitoria provvisoria deve costituire eccezione rispetto a quella finale; la realtà concreta potrebbe rendere più frequente l’esperimento dell’azione urgente rispetto a quella ordinaria.

Va infatti sottolineato che, nel diritto comunitario, il principio della tutela d’urgenza si avvia a diventare generale in materia di inibitoria a tutela dei consumatori. La proposta di direttiva sull’azione inibitoria per la protezione degli interessi dei consumatori prevede espressamente che il giudice nazionale debba avere la possibilità di <<ordinare nel più breve tempo possibile, o , se del caso, nell’ambito di un procedimento di urgenza, la cessazione o il divieto di ogni atto in contrasto con la direttiva>> (41) .

La dottrina si è soffermata soprattutto sul presupposto che condiziona l’emanazione del provvedimento inibitorio: i <<giusti motivi di urgenza>>.

E’ stato notato (42) come in realtà tale presupposto risulti essere evidentemente più lato e generico, oltre che diverso, del <<pericolo di pregiudizio imminente ed irreparabile >> che l’art 700 c.p.c. necessariamente richiede.

Il legislatore ha voluto disegnare, nell’art. 1468 - sexies c.c., uno strumento del tutto nuovo, pur inquadrandolo tra quelli cautelari, come dimostra il richiamo agli artt. 669 - bis c.p.c.

La novità dell’inibitoria cautelare e del suo presupposto sta nell’interesse tutelato: un interesse collettivo alla predisposizione ed utilizzazione di condizioni generali di contratto non vessatorie nei rapporti con i consumatori, la cui violazione non è configurabile quale <<pregiudizio imminente ed irreparabile>>, cioè non suscettibile di ristoro economico.

Il parametro al quale occorre riferirsi per valutare <<i giusti motivi di urgenza>> è rappresentato dall’interesse collettivo (43) .

Chiediamoci ora, dinanzi ai primi provvedimenti (44) emanati in materia di contratti dei consumatori, quali siano stati gli orientamenti della giurisprudenza rispetto ai <<giusti motivi d’urgenza>>.

In queste prime tre ordinanze, i giudici di Torino hanno rigettato i ricorsi presentati da una associazione di consumatori contro le condizioni generali di contratto predisposte da alcune case automobilistiche ed utilizzate dai relativi concessionari nei contratti con gli acquirenti, affermando l’assenza dei <<giusti motivi d’urgenza>>. Gli argomenti utilizzati per respingere i ricorsi sono essenzialmente due.

Il primo, presente in due ordinanze, è il seguente. Per concedere il provvedimento d’urgenza, i giudici non reputano sufficiente la circostanza che le condizioni generali di contratto siano destinate ad una larghissima diffusione, ma richiedono che <<il bene oggetto delle condizioni generali di contratto sia essenziale>> o che << il danno risentito dai consumatori, per effetto della diffusione di tali condizioni, sia immediato e non suscettibile di riparazione per equivalente>> (45) .

E’ evidente che così facendo i giudici respingono un criterio utile per distinguere i casi urgenti da quelli non urgenti, che potremmo definire "quantitativo", per abbracciare un criterio "qualitativo".

Ma se è vero che il principale interesse tutelato dalla norma è quello collettivo, come afferma l’intera dottrina (46) , che si configura come diritto assoluto in sé tutelabile anche in via d’urgenza, è contraddittorio andare alla ricerca di un diverso interesse, essenziale, la cui violazione potenziale giustifichi l’inibitoria d’urgenza (47) .

Il secondo argomento, presente nella terza ordinanza (48) , si pone in aperto contrasto con la ratio stessa del rimedio inibitorio.

In essa infatti si legge: <<il pregiudizio che determina l’urgenza del provvedere deve ..... essere ancorato a situazioni e rapporti predeterminati: cioè a specifici contratti con riferimento ai quali, successivamente alla loro conclusione, le clausole abusive siano state fatte valere o, quanto meno siano maturati i presupposti ..... per la loro applicazione>>.

In tal modo il rimedio inibitorio, designato dalla direttiva come astratto, collettivo e preventivo, si trasforma in un rimedio concreto, individuale e successivo ed inevitabilmente va a sovrapporsi all’azione individuale di inefficacia attivabile da ciascun consumatore.

Tale interpretazione porta dunque a snaturare il rimedio inibitorio e a svuotarlo della sua funzione, ponendosi in contrasto con la lettera e gli scopi della direttiva 93/13.

Dall’analisi di queste prime tracce giurisprudenziali si deduce che, così come è attualmente congegnato, il 2° comma dell’art. 1469 - sexies c.c. espone in modo eccessivo gli enti ricorrenti a provvedimenti di rigetto.

Posti dinanzi ad un testo normativo che subordina l’emanazione del provvedimento inibitorio alla sussistenza di <<giusti motivi di urgenza>>, i giudici si pongono alla ricerca del contenuto di tale presupposto sforzandosi, nello stesso tempo, di mantenere il procedimento ivi disciplinato separato da quello atipico e condizionato dal <<pregiudizio imminente e irreparabile >> dell’art. 700 c.p.c. (49) .

Ma ecco che, come abbiamo visto, il rischio connesso a tale ricerca è quello di vanificare il nuovo rimedio inibitorio introdotto nel codice.

Al fine di evitare questo pericolo, alcuni autori (50) hanno avanzato una interpretazione correttiva del 2° comma dell’art. 1469 - sexies c.c.. Il rimedio inibitorio deve essere configurato come azione nella quale il periculum in mora è insito nello stesso fenomeno che la norma è chiamata a regolare e la cui esistenza è già stata valutata positivamente dal legislatore, attraverso la tipizzazione di una autonoma misura cautelare.

Il procedimento in questione verrebbe così assimilato a quei procedimenti cautelari nei quali il legislatore consente che il giudice emani un provvedimento cautelare prescindendo da qualsiasi indagine circa l’esistenza del requisito del periculum, poiché è lo stesso legislatore che ha valutato, a livello legislativo, l’esistenza di un periculum, cioè l’opportunità della concessione della tutela urgente.

A seguito di questa interpretazione il giudice dovrà, nell’emanare un provvedimento inibitorio, valutare non il periculum, giudicato elemento intrinseco, ma il fumus boni iuris; sarà infatti l’accertamento di tale elemento che potrà giustificare il ricorso ad un procedimento urgente.
 



 
 
NOTE

 
 
 

(1) G.CIAN, Il nuovo capo XIV - bis del codice civile, sulla disciplina dei contratti con i consumatori, in Studium Iuris, 411.

(2) G.M.ARMONE, Art. 1469 - sexies, in R.BARENGHI, La nuova disciplina delle clausole vessatorie, Napoli, 1996, 229; R.PARDOLESI, Clausole abusive, << pardon >> vessatorie, in Riv. critica dir. privato, 1995, 528.

(3) Così in G.M.ARMONE, op.cit., 229.

(4) R.SACCO - G.DE NOVA, Il contratto, vol.I, in Trattato di diritto civile, Torino, 1993, 298; ove si precisa che << il problema delle condizioni generali di contratto non sta nel fatto che l’aderente non conosce o non riflette, ma sta nel fatto che l’aderente non è in grado di ottenere la modificazione delle clausole predisposte dall’altro contraente >>.

(5) La proposta classificatoria è di G. ROPPO, La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti tra impresa e consumatori, in Riv. dir. civ., 1994, 293.

(6) M.BIN, Clusole vessatorie: una svolta storica (ma si attuano così le direttive comunitarie ?), in Contratto e Impresa / Europa, 1996, fasc. 2, 451.

(7) G.ROPPO - A.NAPOLITANO, La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti tra imprese e consumatori, in Le ragioni del diritto, I, Milano, 1995, 723; G.ALPA, Introduzione, in C.M.BIANCA - G.ALPA, Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, Padova, 1996, 17; G.M.ARMONE, in A.BARENGHI, op. cit., 223.

(8) Le fattispecie più ricorrenti sono: gli artt. 7, 8, 9, 10, 844, 949, 1079, 1170, 2599, 2813 c.c., gli artt. 96, 97, 156 L. 22 aprile 1941, n. 633 sul diritto d’autore, gli artt. 13, 14 Legge marchi.

(9) Così G.DENTI, La giustizia civile, Bologna, 1989, 123.

(10) M.LIBERTINI, Prime riflessioni sull’azione inibitoria dell’uso di clusole vassatorie, in Contr. Impr./Europa , 1996, 561; G.M.ARMONE, op. cit., 229; G.DE NOVA, Le clausole vessatorie, 1994, 46; F.DANOVI, L’azione inibitoria in materia di clausole vessatorie, Padova, 1996, 1046.

(11) M.LIBERTINI, op. cit., 562.

(12) Cfr. nota 10.

(13) Tale previsione si inquadra in un trend normativo che trova come più recenti esemplificazioni l’art. 7, 2° comma, d.legisl. 25 gennaio 1992, n. 74 in tema di pubblicità ingannevole; in base a tale articolo la cessazione del messaggio pubblicitario piò essere chiesta, all’ Autorità garante della concorrenza e del mercato, anche dai singoli. Altro esempio è rappresentato dall’ art. 14 L. 28 dicembre 1993, n. 549 sulla tutela dell’ozono atmosferico.

(14) Più precisamente si tratta del 2° comma dell’ art. 7 della direttiva 93/13/Cee del 5 aprile.

(15) G.DE NOVA, op. cit., 47; C.M.BIANCA, Le tematiche di controllo sulle clausole vessatorie, in C.M.BIANCA - G.ALPA, op. cit., 365; F.DANOVI, op. cit., 1069.

(16) G.M.ARMONE, in A.BARENGHI, op. cit., 241; G.LENER, La nuova disciplina delle clausole vessatorie nei contratti dei consumatori, in Foro it., 1996, V, 161.

(17) In questo senso G.M.ARMONE, op. cit., 241.

(18) Trib. Torino, ord. 14 agosto 1996, ord. 16 agosto 1996, ord. 4 ottobre 1996, in Foro it., I, 264 ss.. In data 4 ottobre 1996 è stata emessa una seconda ordinanza, non pubblicata in quanto di egual tenore di quella sopra citata.

(19) Trib. Torino, ord. 4 ottobre 1996.

(20) P.L.CARBONE, Clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, in Contr. Impr./Europa, 1996, 390.

(21) M.BIN, op. cit., 452.

(22) Cfr. nota 21.

(23) Trib. Torino, ord. 4 ottobre 1996.

(24) G.LENER, op. cit., 145 ss.; G.M.ARMONE, op. cit., 229, 230; G.M.ARMONE, Inibitoria collettiva e clausole vessatorie: prime disavventure applicative dell’art. 1469 - sexies c.c., in Foro it., 1996, I, 292.

(25) R.PARDOLESI, Clausole abusive (nei contratti con i consumatori): una direttiva abusata?, in Foro it., 1994, V, 148; G.M.ARMONE, in A.BARENGHI, Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, Padova, 1996, 222 ss.

(26) Cfr. nota 25.

(27) G.M.ARMONE, op.cit., 231; F.DANOVI, op.cit., 1048; G.DE NOVA, op. cit., 45; M.LIBERTINI, op. cit., 567; M.BIN, op. cit., 452.

(28) M.LIBERTINI, op. cit., 567; G.M.ARMONE, op. cit., 222 ss.; G.DE NOVA, op. cit., 45.

(29) M.LIBERTINI, op. cit., 570.

(30) M.LIBERTINI, op. cit., 575; F.DANOVI, op. cit., 1057; G.M.ARMONE, Inibitoria collettiva e clausole vessatorie: prime disavventure applicative dell’ art. 1469 - sexies c.c., op. cit., 292.

(31) E.ROPPO, La nuova disciplina delle clusole abusive nei contratti tra imprese e consumatori, in Le ragioni del diritto. Scritti in onore di L. Mengoni, Milano, 1995; S.ORESTANO, I contratti con i consumatori e le clausole abusive nella direttiva comunitaria: prime note, in Riv. critica dir. privato, 1992, 467.

(32) M.LIBERTINI, op. cit., 575; G.M.ARMONE, op. cit., 247.

(33) S.CHIARLONI, Misure coercitive e tutela dei diritti, 154 ss. e 231 ss.; il quale afferma che, nell’ipotesi in cui la legge non disciplini specifiche modalità di attuazione dell’inibitoria, la tutela stessa si risolve in dichiarativa.

(34) A.BELLELLI, L’inibitoria come strumento di controllo delle condizioni generali di contratto, in C.M.BIANCA, Le condizioni generali di contratto, II, Milano, 1981; il quale precisa che << il comportamento fraudolento può rinvenirsi allorchè l’imprenditore aggiri l’ordine contenuto nella pronuncia inibitoria modificando il testo della clausola interdetta, ma riproponendone la sostanza >>. In questo senso G.CIAN, op. cit,. 411, il quale definisce tale interpretazione <<problematica>>.

(35) M.LIBERTINI, op. cit., 575.

(36) G.M.ARMONE, in A.BARENGHI, op. cit., 246.

(37) Citate in F.DANOVI, op.cit., 1080.

(38) Così, invece, S.FIGURATI - L.MARENGO, Disciplina dei contratti stipulati con il consumatore: prime riflessioni, in Giur. Piemontese, 1996, 53 ss.

(39) In questo senso la prevalente dottrina: G.M.ARMONE, op. cit., 253 ss.; G.DE NOVA, op. cit., 47; F.DANOVI, op. cit., 1075; M.LIBERTINI, op. cit., 574.

(40) Questa è la terminologia più utilizzata, ma ,in dottrina, è facile incontrare espressioni diverse, quali: ordinaria o definitiva da una parte, eccezionale, provvisoria, d’urgenza o cautelare dall’altra.

(41) G.ALPA, La proposta di direttiva comunitaria sull’azione inibitoria promossa dalle associazioni dei consumatori, in Giur. it, 1996, IV, 154 ss.

(42) M.BIN, op. cit., 454; F.DANOVI, op. cit., 1076; G. DE NOVA, op. cit., 48; G.M.ARMONE, op. cit., 253.

(43) M.BIN, op. cit., 455 ss.; F.DANOVI, op. cit., 1076.

(44) Crf. nota 18.

(45) Così in Trib. Torino, ord. 4 ottobre 1996 e ord. 14 agosto 1996.

(46) Crf. nota 27.

(47) G.M.ARMONE, Inibitoria collettiva e clausole vessatorie: prime disavventure applicative dell’art. 1469 - sexies c.c., op.cit., 293; M.BIN, op. cit., 455.

(48) Trib. Torino, ord. 16 agosto 1996.

(49) G.M.ARMONE, op. cit., 293.

(50) M.BIN, op. cit., 456; M.LIBERTINI, op. cit., 572; G.M.ARMONE, op. cit., 296.


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