Essential facilities e telecomunicazioni:le prime decisioni dell'A.G.C.M.
di Cristina Poncibò

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Sommario: 1. Essential facilities, regolamentazione asimmetrica, diritto di accesso alla rete. - 2. La politica comunitaria di liberalizzazione delle telecomunicazioni. - 3. Le telecomunicazioni italiane: i casi Telsystem - Sip, 3Ccommunication - Sip, Albacom- Telecom, e Omnitel Pronto Italia s.p.a. - Telecom Italia s.p.a.


2.     La politica comunitaria di liberalizzazione delle telecomunicazioni.

 Il Parlamento europeo è stato il primo organismo comunitario ad occuparsi di telecomunicazioni, subito seguito dalla Commissione e dal Consiglio che si sono interessati soprattutto dei mercati della telefonia vocale, della trasmissione dei dati, oltre che del sistema satellitare e della la rete terrestre di Tlc.

Il primo importante provvedimento in materia è stato il Libro Verde sullo sviluppo del mercato comune dei servizi e delle apparecchiature di telecomunicazione del 1987, approvato dal Consiglio dei Ministri CEE il 30 Giugno 1988.

Il Libro Verde raccomandava l’introduzione di un’effettiva concorrenza in tutti i servizi e prodotti per le telecomunicazioni, salvo che per il servizio di telefonia di base, con l’esclusione delle chiamate internazionali, che dovevano essere liberalizzate.

In pratica, dopo il Libro verde i servizi di base potevano ancora essere forniti in regime di monopolio attraverso le amministrazioni nazionali delle telecomunicazioni, sempre che questi monopoli si dimostrassero servizi di pubblica utilità.

Le fasi previste per la realizzazione del mercato unico europeo delle telecomunicazioni erano in sintesi:

Nonostante l’impegno della Commissione europea, il mercato delle Tlc in Europa risente della parcellizzazione in dodici sistemi di rete di fatto separati, e della gestione in regime di monopolio della rete a livello nazionale.

Per questo motivo, il settore delle telecomunicazioni, che rappresenta un mercato trainante per l’economia europea, potrebbe trovarsi impreparato al confronto con gli U.S.A. e il Giappone nella competizione sul mercato globale.

La Commissione ha dato seguito ai principi enunciati nel Libro con le direttive: 88/301 del 16 Maggio 1988 relativa alla concorrenza sulle attrezzature terminali e 90/388 sulla concorrenza nei servizi di telecomunicazioni mentre il Consiglio ha elaborato la direttiva 90/387 sul O.N.P. (Open Network Provision).

La prima direttiva 88/301 ha stabilito la soppressione dei diritti speciali o esclusivi concessi dagli Stati ad alcuni enti pubblici o privati, per l’importazione, la commercializzazione, l’allacciamento, l’installazione e la manutenzione di apparati terminali di telecomunicazioni. Ai sensi della direttiva, gli Stati devono provvedere in modo tale che tutti gli operatori abbiano gli stessi diritti e che la normazione tecnica e di omologazione sia attribuita ad un ente indipendente.

La validità di questa direttiva fu contestata davanti alla Corte di giustizia europea da parte di alcuni Stati (Francia, Germania, Belgio, Grecia, Italia) con un ricorso per annullamento. I ricorrenti sostenevano che la Commissione non era competente ad emanare una simile direttiva, in quanto l’articolo 90 n.3 del Trattato le avrebbe conferito solo un potere di vigilanza, e non quello di ristrutturare il settore delle telecomunicazioni, che sarebbe, invece, spettato esclusivamente al Consiglio.

Ed inoltre, a tale motivo si aggiungevano la violazione delle forme sostanziali, come l’insufficiente motivazione della necessità di eliminare i diritti speciali o esclusivi, invece di condannare i comportamenti contrari al Trattato da parte dei titolari di tali diritti.

La Corte, tuttavia, ritenne che la Commissione avesse il pieno diritto di rimediare a situazioni incompatibili con il mercato comune attraverso l’articolo 90 n.3 del Trattato, che consente di precisare gli obblighi che discendono dal Trattato C.E.E.

La direttiva del Consiglio 90/387, invece, ha per oggetto la fornitura di una rete aperta di telecomunicazioni la Open Network Provision con l’obiettivo di creare un quadro strutturale adatto per lo sviluppo di condizioni armonizzate in tutti gli Stati membri della C.E.

La successiva direttiva 90/388, che è stata emanata dalla Commissione ai sensi dell’articolo 90, par.3, del Trattato C.E.E.., stabiliva l’apertura alla concorrenza di tutti i servizi di Tlc diversi dal servizio di telefonia vocale, esclusi il telex, la radiotelefonia mobile ed il radioavviso, entro il 31 Dicembre dello stesso anno. Ed inoltre, nell’ipotesi che gli Stati membri richiedessero per l’accesso alla rete pubblica un’autorizzazione, la Direttiva prevedeva che questa debba essere assicurata secondo criteri oggettivi, trasparenti e non discriminatori alle imprese interessate.

Alla base della Direttiva vi erano dunque alcune importanti considerazioni, quali: il ruolo dell’innovazione tecnologica nei cambiamenti intervenuti sul mercato delle telecomunicazioni, il fatto che negli Stati membri l’installazione e la gestione della rete è soggetta al monopolio statale, il fatto che il mantenimento del monopolio per i servizi di telecomunicazioni non trova alcuna giustificazione ai sensi del Trattato C.E.E., e configura pertanto un’ipotesi di violazione dell’articolo 90, par.1, in combinato disposto con gli articoli 59-86 del Trattato C.E.E.

Risulta chiaro che se fosse stata data attuazione alla Direttiva in questione, il mercato italiano avrebbe subito dei profondi rivolgimenti, specie in considerazione dell’elevato numero di operatori di servizi di telecomunicazioni a valore aggiunto pronti ad entrare nel mercato dei servizi di Tlc, e conseguentemente il Governo, invece, di dare luogo alla delega legislativa per l’esecuzione della Direttiva, la impugnò con Francia, Spagna e Belgio, davanti alla Corte di Giustizia Europea, sostenendo che le disposizioni dell’articolo 90 del Trattato C.E.E. non attribuissero alla Commissione il potere normativo in alcuni settori della trasmissione dei dati e chiedendone l’annullamento degli articoli 1,2,4,6,8 della Direttiva, come già era avvenuto per la Direttiva 88/301.

La Corte di Giustizia, con la sentenza 17 Novembre 1992 , dopo avere affermato la sua competenza a specificare gli obblighi del Trattato, ai sensi dell’art.90 n.3, annullava la Direttiva nella parte in cui prevedeva l’obbligo degli Stati di sopprimere i diritti speciali relativi alla gestione dei servizi di telecomunicazioni, ma rigettava parte dell’istanza dei ricorrenti vista la conformità della Direttiva al Trattato.

Le iniziative comunitarie più recenti, a partire dalla Risoluzione del Consiglio del 22 Luglio 1993, proseguono nella direzione tracciata dal Libro Verde del 1987, sottolineando la necessità di procedere alla liberalizzazione anche del servizio di telefonia vocale entro il 1 Gennaio 1998, con l’eccezione di alcuni paesi cui è stata accordata una proroga di altri cinque anni.

In vista della apertura alla concorrenza anche della telefonia vocale, che rappresenta circa l’80% dei ricavi dei gestori nazionali, il Consiglio ha invitato gli Stati ad un progressivo riequilibrio delle tariffe dei vari servizi telefonici, allineandole ai costi, in modo da assicurare pari condizioni concorrenziali a tutti gli operatori.

Nell’Aprile del 1994, la Commissione ha presentato un Libro Verde dedicato alle comunicazioni mobili e personali (telefonia cellulare) con il quale l’organismo comunitario ha perseguito lo scopo di aprire anche questo settore alla concorrenza europea, ed ha rivendicato il ruolo di primo piano della Comunità proprio nel riordino del mercato delle comunicazioni mobili, attraverso la promozione di standard tecnologici comuni.

Successivamente, la Commissione si è interessata anche della liberalizzazione delle reti di telecomunicazione e di televisione via cavo con un altro Libro Verde (Ottobre 1994), pubblicato in due momenti successivi, contenente una serie di proposte per il miglioramento della concorrenza e di scadenze da rispettare per realizzare il programma di liberalizzazione delle reti alternative alla rete pubblica del gestore nazionale.

Un ulteriore progresso, è rappresentato dalla direttiva 94/46 riguardante la liberalizzazione delle Tlc via satellite del 13 ottobre 1994, con cui, la Commissione europea ha modificato le precedenti 88/301 e 90/388, in modo tale da apportarvi dei miglioramenti e da ampliarne i contenuti fino a comprendervi le comunicazioni via satellite. In particolare, la direttiva 94/46, rispondendo alla sentenza della Corte di Giustizia che ha annullato la direttiva 90/388 con riferimento ai "diritti speciali", ha reintrodotto il divieto di attribuire ad uno o più operatori diritti speciali in ordine alla fornitura dei servizi di telecomunicazioni liberalizzati, ed ha, inoltre, disposto la liberalizzazione dei servizi (diversi dalla telefonia vocale) per la cui fornitura si ricorra totalmente o parzialmente a reti via satellite, e la liberalizzazione dei servizi di rete via satellite, dove per "servizio di rete" si intende l’impianto e l’esercizio di reti di stazioni terrestri per le comunicazioni via satellite.

Da un punto di vista economico, la Commissione ha individuato il mercato del prodotto rilevante nelle Linee direttive sull’applicazione delle regole di concorrenza nel settore delle telecomunicazioni (Guidelines).

Il paragrafo 27 delle Guidelines individua quattro principali mercati: la fornitura della rete terrestre, la comunicazione vocale, la trasmissione dei dati ed infine i satelliti. Per il mercato delle apparecchiature, si prendono in considerazione i sistemi di trasmissione, i commutatori e i terminali (quali gli apparecchi telefonici, i modems, i terminali telex e i telefoni cellulari).

Nonostante l’impegno per l’apertura dei mercati indicati nelle Guidelines, in sede comunitaria è stata più volte affermata l’applicabilità dell’articolo 90 par.2 in materia di telecomunicazioni. In particolare, nel caso British Telecom la Commissione ha ritenuto che la società in questione esercitasse un servizio di interesse economico generale ai sensi delle disposizioni vigenti.

Diversamente, nella direttiva relativa alla "concorrenza sui mercati dei terminali di telecomunicazioni" la Commissione ha sostenuto che le imprese di Tlc, pur rientrando nell’articolo 90 par.1, non sarebbero ostacolate nello svolgimento delle loro funzioni dall’applicazione delle regole di concorrenza.

La prospettiva è completamente cambiata solo a partire dalla direttiva relativa alla "concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazione" del 28-06-1990, in cui la Commissione ha distinto fra l’installazione e la gestione della rete universale, dotata di un’estensione geografica generale e la fornitura dei servizi di Tlc, auspicando una piena applicazione della disciplina antitrust almeno per il mercato dei servizi.

In sintesi, la Commissione ha sostanzialmente mostrato di agire secondo una duplice obiettivo: promuovere lo smantellamento delle barriere nazionali per il mercato dei sistemi e degli apparati di Tlc, ed in un secondo tempo avviare l’abbattimento dei monopoli nazionali.

Tutto questo in base ad un programma di liberalizzazione già ben definito, secondo il quale:" The absolute deadlines for member states to notify measures implementing liberilisation are now as follows: August 1995 for the satellite services and equipment, July 1996 for transmission capacity and alternative networks, November 1996 for cable networks and mobile communications, January 1998 for public voice telephony service".


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