Essential facilities e telecomunicazioni:le prime decisioni dell'A.G.C.M.
di Cristina Poncibò

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Sommario: 1. Essential facilities, regolamentazione asimmetrica, diritto di accesso alla rete. - 2. La politica comunitaria di liberalizzazione delle telecomunicazioni. - 3. Le telecomunicazioni italiane: i casi Telsystem - Sip, 3Ccommunication - Sip, Albacom- Telecom, e Omnitel Pronto Italia s.p.a. - Telecom Italia s.p.a.


3.     Le Telecomunicazioni in Italia: i casi Telsystem - Sip, 3Ccommunication - Sip, Albacom- Telecom, e Omnitel Pronto Italia s.p.a. - Telecom Italia s.p.a.

La prima società di telefonia vocale in Italia fu la Società generale di telefonia, un impresa a capitale privato che iniziò la propria attività nel 1881.

Il mercato della telefonia vocale fu quindi per lungo tempo appannaggio di numerose società private, fornite della necessaria concessione triennale statale, tanto che agli inizi del Novecento si contavano circa 141 operatori locali.

La svolta avvenne col fascismo, quando si stabilì di dare ad un numero prefissato di concessionari la copertura nazionale, suddivisa in cinque grandi zone e nel 1933 si costituì la Stet, a sua volta parte del colosso industriale statale I.R.I. (Istituto per la ricostruzione industriale in Italia).

Il mercato italiano delle telecomunicazioni ha certamente risentito, e tuttora risente, della presenza dell’impresa pubblica Stet, che già a partire dal 1950 ha iniziato ad assumere un ruolo di assoluto predominio, dapprima acquistando la Società italiana telecomunicazioni Siemens e successivamente l’Italcable, la Telespazio e la Sirti, fino a tempi più recenti, quando nel 1989, la Stet raggiunto un accordo per uno scambio di partecipazioni con la AT&T americana.

Così per lungo tempo le telecomunicazioni italiane sono state appannaggio dello Stato, attraverso un monopolio formato da cinque gruppi : da una parte la ASST (Agenzia di Stato per i servizi telefonici) e le PT (Poste e telecomunicazioni) direttamente sotto la direzione statale, e dall’altra la SIP (Società italiana per l’esercizio telefonico), la Italcable, la Telespazio, rientranti nella Holding Stet, comunque a controllo statale.

Il quadro normativo nazionale, preesistente all’intervento comunitario, aveva come punti di riferimento: il d.p.r. 29 Marzo 1973, n. 156 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia postale, di bancoposta, di telecomunicazioni) e il Piano Regolatore nazionale delle telecomunicazioni, approvato con d.m. 6 Aprile 1990.

In particolare, il Codice postale, come modificato dalla l.14 Aprile 1975, n.103, conteneva la riserva esclusiva allo Stato di tutti i servizi di telecomunicazione, mentre il Piano Regolatore disponeva l’apertura alla concorrenza dei soli servizi applicativi e/o a valore aggiunto e cioè i servizi non compresi fra i cd. servizi portanti, e cioè quei servizi che vengono forniti attraverso l’infrastruttura di rete.

Ai nostri fini, interessa specialmente l’art. 198 del Codice Postale in cui si prevede che "l’Amministrazione, qualora intenda dare in concessione i servizi di telecomunicazione, invita enti, società, ditte specializzate, che abbiano i requisiti per potere ottenere la concessione, ad indicare le condizioni alle quali sarebbero disposti ad assumere il servizio, tenendo presente il capitolato dell’Amministrazione stessa" ed inoltre si afferma al comma 4 che " le concessioni di servizi di telecomunicazioni possono essere accordate a società per azioni, il cui capitale sia direttamente o indirettamente posseduto in maggioranza dallo Stato, senza l’osservanza del procedimento di cui ai precedenti commi.

Dunque, ai sensi della legge le imprese a partecipazione statale dovrebbero avere un vantaggio esclusivamente procedimentale, mentre non si esclude che possano esistere altri gestori del servizio di telecomunicazioni, sebbene in pratica le decisioni dell’Amministrazione hanno finora sottratto questo mercato alla concorrenza.

Inoltre, sempre ai sensi del d.p.r. 29 Marzo 1973 n. 156 (Testo Unico in materia di Poste e Telecomunicazioni, cd. Codice Postale) è lecita la concessione degli impianti di Tlc "ad uso privato" e cioè in caso di "attività di pertinenza propria" e solo dove non esiste il servizio pubblico tra i punti da collegare.

Mentre, l’articolo 184 prevede la possibilità di arrivare, previo consenso dell’Amministrazione, alla costruzione ed all’esercizio di impianti di telecomunicazioni che possono interconnettersi con la rete pubblica da parte di altre Amministrazioni dello Stato e degli esercenti le ferrovie, tranvie, funivie ed analoghi mezzi adibiti al pubblico servizio di trasporto di persone e cose.

In pratica, l’installazione e l’esercizio degli impianti di telecomunicazione in ambito nazionale, sono stati dati in concessione alla Sip, mentre l’esercizio dei servizi di telecomunicazione a livello internazionale è stato concesso alla Italcable, entrambi attraverso il d.p.r. 13 Agosto 1984 n. 523.

Il quadro normativo, che delineava una situazione di monopolio pubblico tanto della rete che dei servizi di telecomunicazione, è stato profondamente modificato dall’attività liberalizzatrice della Comunità Economica Europea.

In modo tale che parte degli ostacoli che ancora oggi si riscontrano in Italia alla liberalizzazione del mercato delle telecomunicazioni (servizi e infrastrutture) sono dovuti alle carenze dell’assetto regolamentare nazionale spesso lentissimo nel rispettare gli obblighi imposti dalla normativa comunitaria come nel caso della direttiva 90/387 sui serviziil cui termine di recepimento avrebbe dovuto essere il 1 Gennaio 1991 e non il 9 Febbraio 1993.

Recentemente, è stato costituito il gestore unico integrato delle telecomunicazioni, con la creazione di Telecom Italia s.p.a., realizzato grazie alla fusione della società SIP spa con le società Italcable s.p.a., Sirm s.p.a., Iritel s.p.a., Telespazio s.p.a.

L’operazione è stata giustificata con la necessità di migliorare la integrazione delle strategie aziendali fra tali società e di eliminare la duplicazione degli investimenti nello sviluppo dei nuovi servizi, in modo tale che l’Autorità Garante, tenuto conto delle relazioni di controllo societario fra le imprese coinvolte, ha ritenuto che questa concentrazione non fosse idonea a modificare la struttura dei mercati interessati in senso anticoncorrenziale.

Il provvedimento di non avvio dell’istruttoria circa la costituzione di Telecom s.p.a. fu tuttavia accompagnato da una contestuale Segnalazione dell’A.G.C.M. basata sulla necessità di garantire delle condizioni concorrenziali nei mercati dei servizi di telecomunicazione proprio nel momento in cui con la costituzione del Gestore Unico si veniva a ridefinire il settore.

Con la Segnalazione, l’A.G.C.M. sottolineava da un lato gli effetti decisamente negativi del ritardato recepimento della direttiva CEE n. 388/1990, specie sui settori della trasmissione dei dati e dei servizi di telefonia vocale per gruppi chiusi di utenti, mentre dall’altro lato l’A.G.C.M. ribadiva la necessità di assicurare ai fornitori dei servizi liberalizzati eque condizioni di accesso alla rete pubblica di telecomunicazioni, soprattutto qualora questi operassero in concorrenza con il gestore pubblico.

Infine, "..nel quadro della transizione verso un assetto regolamentativo basato sulla chiara separazione tra le funzioni di controllo e quelle gestionali, appare essenziale prevedere un organo di controllo.. al fine di garantire maggiore imparzialità ed indipendenza all’attività di regolamentazione in materia di fissazione delle tariffe ..".

Nel quadro degli interventi dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato relativi alla struttura del sistema di telecomunicazioni italiane, non si può trascurare la decisione del 10 Dicembre 1992 n. 825 nel caso Italtel - Mistel - General 4 Elettronica Sud. L’A.G.C.M. ha ritenuto di vietare l’operazione di concentrazione verticale fra dette società, considerando che la posizione dominante di Stet - controllante di Italtel - al termine dell’operazione avrebbe portato, tramite il suo ulteriore rafforzamento, a probabili effetti di limitazione delle scelte dei fornitori e di ampliamento delle barriere all’ingresso sul mercato di nuovi operatori.

In altri termini, in seguito ad una simile operazione, il monopsonista Stet avrebbe acquisito una posizione rilevante anche sul mercato "..della produzione di apparati per commutazione e per trasmissione per le reti pubbliche, di apparati per le telecomunicazioni private.." determinando una restrizione strutturale della concorrenza anche sul mercato delle apparecchiature per telecomunicazioni.

Le carenze della normativa italiana in materia di telecomunicazioni sono state recentemente evidenziate anche dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, che ha effettuato un’Indagine conoscitiva in materia di Multimedialità nel settembre del 1994 rivolta a chiarire i temi legati alla convergenza tra telecomunicazioni, informatica, mass-media sul mercato italiano, in cui si è ribadita la necessità di intervenire in materia con una nuova normativa più flessibile, ed auspicata la liberalizzazione della costruzione e dell’installazione delle reti via cavo, oltre che l’apertura di delle reti già esistenti alle imprese private.

A questo proposito, assumono una particolare rilevanza le decisioni della giurisprudenza nei casi 3C Communications - Sip e Telsystem - Sip .

Nel primo, la società 3C Communications s.r.l. denunciava all’Autorità Garante della concorrenza e del mercato un presunto abuso di posizione dominante da parte della Sip s.p.a., dal momento che questa, in ragione della sua posizione di monopolista legale, si trovava in una posizione dominante nelle telecomunicazioni italiane, ed aveva abusato di tale posizione rifiutando alla 3C Communications la concessione delle linee telefoniche a lei necessarie per prestare i suoi servizi, consistenti nell’utilizzo delle carte di credito come strumento di pagamento delle telefonate.

Dal canto suo la Sip sosteneva il proprio rifiuto, ritenendo che questo tipo di servizio costituisse una violazione dell’art. 18 del d.m. 8 Settembre 1988 n. 484 (Regolamento di servizio per l’abbonamento telefonico) in base al quale " l’uso dell’apparecchiatura terminale d’utente sulla rete telefonica pubblica commutata è consentito anche ai titolari, ai dipendenti e familiari dell’abbonato, nonché ai suoi clienti; è fatto comunque divieto all’abbonato di pretendere per il traffico svolto, un corrispettivo diverso da quello stabilito dalle norme tariffarie" .

Tuttavia, per l’A.G.C.M. il servizio offerto dalla 3C rientrava fra quelli liberalizzati ex Direttiva C.E.E. 388/1990, il cui mancato recepimento formale non impediva all’Autorità di considerarla efficace nell’ordinamento italiano e quindi di applicarla anche in questo caso, disapplicando il sopra menzionato regolamento.

L’A.G.C.M. ha comunque ritenuto che la normativa vigente non consentisse alla Sip, società concessionaria del servizio telefonico, di rifiutare nuove linee agli operatori dei servizi liberalizzati, anche qualora la stessa avesse motivo di temere per l’integrità della rete telefonica o per la legittimità dei servizi prestati ad altri operatori.

Quindi, l’A.G.C.M. stabilì che la Sip aveva violato l’articolo 3 lett b della legge 28771990, e conseguentemente le imponeva di notificare, entro 30 g. dalla notificazione della decisione una relazione circa la rimozione dei comportamenti abusivi riscontrati .

Il secondo caso, destinato a chiarire i rapporti intercorrenti fra il gestore pubblico della rete di telecomunicazioni e i soggetti privati esercenti servizi liberalizzati di telecomunicazioni, è il caso Telsystem - Sip .

La Telsystem s.p.a. aveva introdotto in Italia la telefonia vocale per gruppi chiusi di utenti, un servizio di Tlc che consente all’utente, generalmente una società, di comunicare con le proprie sedi sparse in diverse parti del mondo attraverso una rete, costituita da una linea affittata dalla Sip, che collega i centralini delle varie sedi attraverso circuiti urbani, in modo tale che le chiamate non necessitano di comporre il numero di teleselezione, consentendo un certo risparmio sui costi della società.

La Sip, tuttavia, dopo avere affittato il circuito alla Telsystem si era rifiutata di ultimare gli indispensabili circuiti urbani, tanto che la Telsystem ha fatto ricorso alla Corte di Appello di Milano in base all’articolo 30.2 della legge 287 del 1990 per ottenere un provvedimento di urgenza ex art. 700, e ha denunciato la Sip per abuso di posizione dominante all’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

Secondo la ricorrente, infatti, la Direttiva 90/388 all’articolo 2 imponendo agli Stati di eliminare " i diritti esclusivi o speciali per la fornitura dei servizi di telecomunicazioni diversi dai servizi di telefonia vocale" finiva con il liberalizzare anche la telefonia per gruppi chiusi di utenti, dal momento che questa non consente di comunicare fra i vari punti della rete per coloro che non fanno parte della rete commutata.

La Sip, invece, sosteneva che la telefonia per gruppi chiusi di utenti era esclusa dall’area dei servizi liberalizzati e rientrava inoltre nel monopolio a lei assegnato dall’articolo 3 del Piano regolatore nazionale delle telecomunicazioni, il d.m. 6 Aprile 1990.

La Corte di Appello di Milano, in data 8 Ottobre 1994, accogliendo la tesi della ricorrente, ordinava alla Sip ex articolo 700 c.p.c. " di dare esecuzione alle prestazioni promesse con i contratti già stipulati con Telsystem.. e di provvedere in futuro alla installazione degli ulteriori circuiti urbani che le saranno richiesti da Telsystem in relazione alla linea affittata nei limiti consentiti dalla portata di tale linea".

Tuttavia, in data 4 Novembre 1994, e su reclamo di Sip ex articolo 669 terdecies c.p.c., la stessa Corte di Appello introduceva una distinzione sostenendo che la Sip aveva concluso solo il contratto concernente l’affitto del circuito e non anche i contratti concernenti i circuiti diretti urbani, e decideva per la revoca del precedente provvedimento dal momento che il procedimento cautelare non è compatibile, secondo la Corte di Appello, con l’ordine di stipulare un contratto, ma soltanto con ".. l’ordine di eseguire prestazioni già promesse con contratti già stipulati..".

Ad ogni modo, dalla decisione della Corte di Appello sembra riemergere un principio fondamentale in materia di telecomunicazioni, e cioè il fatto che nei mercati che sono già stati liberalizzati a livello comunitario e quindi nazionale, il monopolista della rete è in linea generale tenuto a dare libero accesso alla propria rete agli operatori privati di servizi di telecomunicazioni.

L’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, a sua volta, ha sostenuto l’applicabilità della direttiva 90/388 ai servizi in questione, in quanto, sebbene la direttiva non tratti esplicitamente di questo tipo di servizi, l’unica eccezione alla piena liberalizzazione resta solo "..la fornitura al pubblico del trasporto diretto e della commutazione della voce in tempo reale in partenza e a destinazione dei punti terminali della rete pubblica commutata, che consente ad ogni utente di utilizzare l’attrezzatura collegata ad ogni punto terminale di tale rete per comunicare con un altro punto terminale".

Ed inoltre, l’A.G.C.M. ha ritenuto che fossero presenti tutti i presupposti per la sua immediata applicazione, nonostante che la direttiva non fosse ancora stata recepita nell’ordinamento italiano, e concludendo con la condanna della Sip per abuso di posizione dominante ai sensi del art. 3 lett. b della legge n. 287/1990, ed imponendo al gestore pubblico di fornire immediatamente a Telsystem i collegamenti da lei richiesti e successivamente di presentare una relazione sulle iniziative volte a "..rimuovere le restrizioni della concorrenza riscontrate".

In Telsystem, l’A.G.C.M. ha rilevato che Telecom, in quanto concessionaria esclusiva della rete pubblica di telecomunicazioni, disponeva "in via esclusiva di un’installazione essenziale senza la quale altri operatori non possono offrire ai propri clienti servizi di Tlc" ed ha quindi applicato implicitamente la essential facility doctrine alle telecomunicazioni italiane.

Tuttavia, l’A.G.C.M. ha ricevuto una denuncia in data 1 Marzo 1996 da parte della società Albacomrelativa ad alcuni comportamenti lesivi della concorrenza tenuti da Telecom nella fornitura del servizio denominato Executive, ed in particolare Albacom sosteneva che il gestore della rete pubblica di telecomunicazioni è solito praticare ai clienti del proprio servizio executive tariffe telefoniche ridotte sul traffico effettuato sulla rete pubblica di telecomunicazioni.

Telecom ha iniziato nell’Agosto 1994 a fornire dei servizi di telecomunicazioni di rete privata virtuale sulla rete pubblica commutata mediante il servizio cd. executive, che prevede l’applicazione di speciali tariffe telefoniche ridotte a determinati utenti, rappresentati in un’apposita tabella, e caratterizzati dall’utilizzo di elevati volumi di traffico.

Tale servizio veniva fornito sulla base di un decreto ministeriale del 22 Giugno 1994 che ha introdotto la possibilità di effettuare delle riduzioni tariffarie a favore di utenti configurati in gruppi chiusi e con un elevato volume di chiamate telefoniche.

Il segmento di mercato in questione è stato liberalizzato con il decreto legislativo 17 Marzo 1995 n.103, in modo tale che Telecom, quando si rivolge ai cd. gruppi chiusi di utenti, fornisce un servizio liberalizzato in concorrenza con gli altri operatori del settore.

Nonostante ciò, la Telecom applica delle tariffe ridotte del 30% sul traffico effettuato sulla rete pubblica commutata in funzione dei volumi di traffico interno alla rete privata virtuale generata dagli utenti, cumulando gli sconti tanto nei confronti delle loro comunicazioni interne (traffico di net), quanto nei confronti delle comunicazioni da essi originate e uscenti sulla rete pubblica commutata (traffico off net).

Di conseguenza, tale sistema di sconti di Telecom secondo l’A.G.C.M. rende "..difficile, se non impossibile, l’accesso al mercato ai fornitori dei servizi di telefonia per gruppi chiusi di utenti, in quanto le offerte del gestore pubblico risultano inevitabilmente più convenienti di quelle di qualsiasi concorrente" e potrebbe configurare una violazione dell’art. 3 della legge 287/1990.

In base a simili considerazioni, l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato ha ritenuto di aprire un istruttoria ai sensi degli articoli 14 e 3 della l. 287/1990 nei confronti di Telecom s.p.a..

Vanno, quindi, menzionati altri due casi, che si sono conclusi con la condanna di Sip, poi Telecom s.p.a., per abuso di posizione dominante, e cioè i casi Assistal - Sip e Sign - Stet - Telecom, entrambi avviati nel Giugno del 1994 davanti all’A.G.C.M.

Il primo prendeva le mosse da due esposti presentati da un privato e dall’Assistal (Associazione nazionale dei costruttori di impianti) in cui venivano denunciati dei comportamenti anti concorrenziali posti in essere da Telecom nei mercati della distribuzione, installazione e manutenzione dei prodotti necessari per la realizzazione degli impianti privati di telecomunicazioni, i quali erano già stati liberalizzati in Italia con le leggi 6 Marzo 1987 n. 75 e 28 Marzo 1991 n.109.

Mentre il secondo riguardava una segnalazione della Sign s.r.l. circa il rifiuto della Stet- Telecom di cedere, su supporto informatico, le informazioni sugli abbonati necessarie per la commercializzazione di un nuovo prodotto, e cioè un apparecchio telefonico in cui è incorporato un lettore di compact - disk in grado di leggere e visualizzare i dati relativi agli abbonati.

Perciò, l’A.G.C.M. ha considerato il comportamento della Sip come un abuso di posizione dominante, dal momento che il rifiuto di dare gli elenchi degli abbonati, su supporto informatico, ha precluso la commercializzazione di alcuni nuovi prodotti a danno dei consumatori.

In entrambe le decisioni è stata quindi riscontrata la volontà di Telecom Italia s.p.a. di ostacolare gli altri operatori, e di estendere in altri mercati la propria posizione dominante, detenuta su servizi di telefonia di base e di impianto e gestione della rete pubblica di telecomunicazione, agendo abusivamente a scapito della concorrenza in detti mercati.

Nel mercato delle telecomunicazioni italiane non si può, poi, trascurare il segmento della comunicazione mobile, che risulta essere in continua crescita da alcuni anni, e sul quale l’A.G.C.M. è intervenuta, a partire dalla Segnalazione del 1991, in numerose occasioni, contribuendo alla realizzazione del primo mercato duopolistico nell’offerta di un servizio di comunicazione vocale in Italia.

Nella Segnalazione del 21 Novembre 1991, l’A.G.C.M. dichiarò che "all’introduzione di un regime di concorrenza nell’offerta di tale servizio potessero derivare .. benefici in tema di riduzione delle tariffe praticate e di miglioramento della qualità del servizio offerto" giustificando tale affermazione sulla base di un’analisi comparativa fra i diversi sistemi di fornitura del servizio presenti nei paesi europei.

Sempre nella Segnalazione del 1991, l’A.G.C.M. individuava nella necessaria connessione con la rete telefonica pubblica il maggiore costo per l’eventuale secondo gestore, ed a tale proposito indicava le tre grandi problematiche della comunicazione mobile, e cioè la necessità di un’attenta regolamentazione dei rapporti fra la Sip e i potenziali nuovi operatori di questo servizio, l’assegnazione delle frequenze, e l’individuazione del loro numero ottimale.

Secondo l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, infatti, il combinato disposto degli articoli 8 e 60 della Convenzione stipulata fra la Sip e l’Amministrazione delle PP.TT. (d.p.r. del 13 Agosto 1984 n. 523) rendeva impossibile ritenere i nuovi servizi di Tlc, come la telefonia mobile cellulare digitale GSM, inclusi in modo automatico nella stessa Convenzione, per cui era necessario un nuovo atto amministrativo.

Ed inoltre, l’attribuzione della telefonia mobile GSM alla Sip, già concessionaria esclusiva della telefonia di base, veniva ritenuta dall’A.G.C.M. come una chiara violazione dell’ordinamento comunitario, sulla base degli orientamenti della Commissione, per la quale un’estensione non autorizzata da parte di un’impresa, già in posizione di monopolio nella telefonia di base, alla telefonia cellulare andava vista come una violazione dell’art. 86 del Trattato CEE, o se realizzata grazie ad una misura regolamentare di uno Stato membro come un violazione dell’art. 90 del Trattato CEE.

L’importanza di questo tema ha, quindi, spinto l’A.G.C.M. a realizzare un’Indagine conoscitiva interamente dedicata alla telefonia digitale Gsm, in cui si stabilì il fondamentale principio che tale segmento di mercato non può essere considerato un monopolio naturale, e che una maggiore concorrenza avrebbe sicuramente giovato al processo di innovazione dell’intero mercato delle Tlc italiane.

Il principale ostacolo rimaneva, comunque, la posizione della Sip, che aveva una posizione di monopolio sulla telefonia mobile cellulare di tipo analogico, e un certo vantaggio in ordine di tempo sulla realizzazione della rete digitale Gsm, di cui stava già sperimentando i servizi grazie ad un’autorizzazione ministeriale.

A tale proposito, al termine dell’Indagine, l’A.G.C.M. affermò che: "..la commercializzazione del GSM da parte di Sip configura una posizione dominante che potrebbe consentire a questa società di mantenere comportamenti indipendenti anche una volta introdotto il regime di concorrenza. Tale posizione costituisce un ostacolo all’accesso ad un servizio non riservato in esclusiva e potrebbe pertanto comportare la violazione dell’art. 3 della legge 287 del 1990".

Di conseguenza, in data 23 Giugno 1993si apriva un’istruttoria contro la Sip per abuso di posizione dominante, conclusasi con l’accertamento di tale abuso, riscontrato in un insieme di comportamenti aziendali di Sip rivolti ad influenzare la struttura del mercato a proprio favore, specialmente nell’impedire o rendere difficile l’accesso ai potenziali concorrenti.

La Sip, infatti, aveva iniziato, attraverso l’utilizzo improprio dell’autorizzazione dell’Ispettorato Sup. Tecnico delle PP.TT. a sperimentare in via provvisoria ed ad un "utenza amica" il servizio Gsm, penalizzando così già in partenza gli altri potenziali operatori. Con tale decisione, dunque l’A.G.C.M. vietava alla Sip di commercializzare il servizio in questione fino al momento in cui non fosse stata assegnata almeno una seconda licenza ad un altro operatore.

Perciò, l’Amministrazione in data 15 Dicembre 1995 bandì una gara per la concessione della durata di 15 anni in regime di concorrenza del servizio radiomobile Gsm sul territorio italiano, che si concluse con l’individuazione del secondo gestore nel consorzio Omnitel.

Tuttavia, la concessione al secondo gestore non è stata sufficiente ad introdurre un’effettiva concorrenza sul mercato della telefonia mobile cellulare Gsm, ed infatti la vicenda del lancio del telefono cellulare Gsm si è subito complicata, dal momento che Telecom ha provveduto ad iniziare la campagna abbonamenti per detto servizio senza aspettare che il secondo gestore Omnitel fosse in grado di procedere in tal senso.

Al riguardo, l’A.G.C.M. è intervenuta con un orientamento contrario al lancio del servizio Gsm senza tenere in alcun conto il ritardo tecnologico ed organizzativo di Omnitel ed ha ravvisato nel comportamento di Telecom s.p.a. una violazione degli articoli 2 e3 della legge 287 del 1990.

Mentre, la Corte di Appello di Roma, adita da Omnitel Pronto Italia s.p.a., ha respinto il ricorso del secondo gestore ex art. 33 c.2 della l.287 del 1990, con un’ordinanza del 29 Marzo 1995.

Omnitel si era rivolta alla Corte di Appello per chiedere che fosse inibito a Telecom di procedere al lancio commerciale del servizio GSM e di avvalersi per la diffusione commerciale del servizio della rete distributiva allestita per la gestione in via esclusiva della rete telefonica fissa e del sistema analogico, ed infine di sfruttare l’interconnessione con la rete pubblica commutata.

La Corte di Appello ha quindi respinto il ricorso per carenza di fumus boni iuris in ordine a dette domande della ricorrente, affermando che il comportamento di Telecom s.p.a. non poteva essere considerato abusivo, perché questo non configurava la violazione di alcuna norma giuridica o di obblighi contrattuali, dimenticando - come ricorda G.Bernini- che la nozione di abuso di posizione dominante prescinde dalla "legalità" del comportamento abusivo, e si ricollega agli effetti di questo sulla struttura concorrenziale del mercato.

In altri termini, per i giudici romani l’eventuale posizione di vantaggio di uno dei concorrenti non rappresenta un abuso di posizione dominante se questa è "lecitamente acquisita", ed inoltre il fatto che Telecom s.p.a. sfrutti la propria rete distributiva e l’interconnessione con la rete pubblica non costituisce una violazione della normativa antitrust, in quanto " ..in regime di concorrenza, ogni imprenditore è libero di avvalersi delle strutture e delle risorse di cui dispone, anche se allestite o reperite nell’esercizio di attività distinte..".

L’intricata situazione della telefonia mobile GSM in Italia non è infine sfuggita alla Commissione delle C.E., che ha emesso una decisione, ai sensi dell’art. 90 (3) del Trattato, nei confronti della Repubblica italiana in data 4 Ottobre 1995.

Tale decisione è stata oggetto di ricorso presso il Tribunale di 1 Istanza da parte di Telecom Italia e T.I.M., e presso la Corte di Giustizia da parte della Repubblica italiana.

La decisione della Commissione si inserisce nel procedimento per infrazione promosso contro l’Italia per chiedere l’abolizione del monopolio pubblico sul servizio radiomobile GSM, processo ancora in corso dal momento che la "seconda concessione" del servizio a Omnitel Pronto Italia s.p.a. non è stata ritenuta dalla Commissione sufficiente a garantire l’apertura del mercato in condizioni di parità fra tutti i concorrenti.

L’organismo comunitario si è quindi soffermato su due dei molteplici elementi di squilibrio fra il gestore pubblico e quello privato, e cioè sull’obbligo imposto esclusivamente al secondo gestore di effettuare un versamento iniziale e sulla misura del calcolo del canone di concessione.

In particolare, la Commissione, constatato che "il gestore pubblico beneficia già di importanti vantaggi per potere conquistare una quota rilevante del mercato della radiotelefonia GSM", ha ravvisato nell’obbligo di versamento imposto all’operatore privato, uno svantaggio concorrenziale tale da configurare una violazione dell’art. 90 (1) e dell’art. 86 del Trattato C.E.E. e da richiedere l’impegno dell’Italia verso l’eliminazione di tale distorsione "imponendo un pagamento identico a Telecom s.p.a., oppure adottando, previo accordo con la Commissione, misure correttive equivalenti in termini economici al pagamento effettuato dal secondo gestore".

L’abuso da parte della Telecom si concretizzerebbe da un lato nella possibilità per il gestore pubblico di praticare sul mercato del GSM dei prezzi inferiori a quelli sopportabili dall’operatore privato, costretto ad ammortizzare l’importo del versamento iniziale, e dall’altro il gestore pubblico potrebbe essere indotto ad approfittare del ritardo del secondo operatore del sistema GSM per ritardare lo sviluppo del nuovo sistema a favore del sistema TACS fornito dal gestore in regime di monopolio.


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