SPUNTI PER UNO STUDIO DEL CONFLITTO D’INTERESSI NEI GRUPPI DI SOCIETA’ - IL CASO AMERICANO.

-Il conflitto d’interessi è un riflesso non secondario del fenomeno di concentrazione dell’impresa tipico di tutti i paesi ad economia avanzata.
Il diritto americano ha affrontato il problema elaborando, nell’arco di un secolo, rimedi e dottrine che sono state e sono variamente applicate dalle Corti.-
 

di Sara Girelli e Francesco Salinas


INDICE.

1. INTERESSE SOCIALE E DI GRUPPO NEL DIRITTO AMERICANO
    (SARA GIRELLI).

2. “LEVARE IL VELO DELLA SOCIETA’” - CONFLITTO DI INTERESSI E GRUPPO  NEGLI U.S.A
     (FRANCESCO  SALINAS).

3.BIBLIOGRAFIA
 
 

1. INTERESSE SOCIALE E DI GRUPPO NEL DIRITTO AMERICANO
 
Il gruppo costituisce una forma di collegamento tra diverse imprese e può essere caratterizzato dall’unità di gestione.
 Nell’intento di perseguire una politica economica, la capogruppo può trovarsi a dover sacrificare gli interessi  delle società controllate.
Il fulcro del problema  sta nel ritenere o meno lecito questo sacrificio, e se sia giustificato dall’obiettivo dell’interesse comune.
Il trattamento giuridico degli azionisti esterni è l’indicatore più significativo dell’atteggiamento che un ordinamento giuridico può mantenere di fronte alla legittimità di un interesse di gruppo.
Non esiste negli Stati Uniti una categoria dottrinale propria ad indicare il controllo di gruppo come fenomeno differente dal semplice controllo di maggioranza in una società isolata.
 Il problema dei gruppi viene quindi affrontato mediante quella serie di principi e strumenti che si applicano di norma alla realtà delle singole società.
 Tra questi strumenti e principi sono oggetto di trasposizione alla realtà di gruppo anche i cosiddetti fiduciary duties.
 Si tratta di obblighi di lealtà e correttezza che nell’ambito di una società legano gli amministratori e gli azionisti di maggioranza agli azionisti di minoranza e che, inquadrati nella realtà di gruppo, legano maggioranza e amministratori della controllante alla società controllata.
 I fiduciary duties sono valutati in sede giudiziale alla luce degli standards of review: si tratta di criteri mediante i quali il giudice in presenza dell’impugnazione da parte dei minoritari di un’operazione ritenuta pregiudizievole per la controllata valuta l’operato della controllante.
E’ utile in proposito ricordare l’agile e incisivo strumentario di cui dispongono, nel diritto USA, i soci della società controllata.
Essi per mezzo della cosiddetta “azione uti socius” possono far valere in giudizio un diritto della società di cui sono azionisti che si ritenga violato, avendo la possibilità di convenire i soggetti che effettivamente esercitano il controllo, i.e. sia gli amministratori della società controllata sia gli amministratori e gli azionisti di maggioranza della holding.
 Tali principi erano frutto dell’elaborazione giurisprudenziale in ambito societario e, almeno originariamente, tenevano in poco conto la realtà economica del gruppo; inoltre, anche gli standards of review appositamente elaborati per il fenomeno di gruppo ( come ad esempio l’at arm’s lenght test )  erano spesso espressione dell’ostilità con cui i giudici d’inizio secolo guardavano a tale realtà in espressione della visione pluralistico-concorrenziale del mercato tipica del diritto USA.
 Tale impostazione portava le Corti ad individuare nella gestione comune, espressione della politica economica di gruppo, una “rapacità” della holding che si presumeva intesa a depauperare le società controllate ad esclusivo vantaggio della società capogruppo.
Nel corso del secolo questa posizione di abuso del potere di controllo è venuta mano a mano scemando.
 La giurisprudenza americana ha dovuto prendere atto che non necessariamente i rapporti intragruppo si risolvevano in termini di “rapacità” ed ha riconosciuto invece la fisiologicità dell’integrazione economica del gruppo.
Da questa evoluzione emergeva la necessità di adattamento degli standards of review tradizionali; a tale esigenza si è fatto fronte mediante un’interpretazione evolutiva di tali criteri e mediante l’elaborazione di nuovi standards of review.
Si segnala in questo processo il passaggio da un’ottica transazionale ad un’ottica relazionale.
 Si è cioè passati dalla disamina, in sede giudiziale, della singola transazione effettuata su direttiva della capogruppo e dell’eventuale pregiudizio da essa causato, all’analisi economica dell’intera relazione intragruppo, giungendo così a giustificare la lesione dell’interesse sociale della società controllata se compensata da un vantaggio derivantele dalla sua appartenenza al gruppo.
Tirando le fila di questo processo possiamo notare che se il diritto USA resta legato ad una visione pluralistico-concorrenziale del mercato che mal gli fa considerare che l’interesse sociale di una società controllata venga danneggiato da una politica di gruppo, tuttavia giunge ad accettare questa possibilità se il pregiudizio subito trova giustificazione nell’economia della relazione vista nel suoi complesso, ossia in presenza di vantaggi compensativi.
E’ interessante fare a questo punto una breve analisi su come l’American Law Institute ha affrontato questo problema nei “Principles of corporate governance”, in un’ottica di unificazione ed armonizzazione del diritto americano.
Caratteristica di questo progetto è la ricerca di una terza via tra la tutela dell’interesse di gruppo e la tutela di quello della società controllata ossia di una soluzione che, pur salvaguardando azionisti esterni e creditori sociali della controllata, permette una gestione in una prospettiva unitaria. Il paragrafo 5.10 innanzitutto da una definizione di fairness riferita alla gestione di gruppo, disponendo il meccanismo processuale secondo il quale l’onere di provare l’equità e la ragionevolezza di un’operazione intragruppo spetterà alla holding, salvo sia intervenuta l’autorizzazione da parte degli amministratori indipendenti ovvero la ratifica da parte degli azionisti esterni ( che devono essere debitamente informati di tutti i fatti rilevanti ) ovvero che si tratti di ordinary course of business: in tali casi sarà la società controlla a dover provare il lack of fairness nella gestione.
Il paragrafo 5.11 dispone, per finire, il divieto per la società controllante di utilizzare beni o informazioni riservate della società controllata ovvero di sfruttare la carica rivestita a proprio esclusivo vantaggio salvo la società controllata sia debitamente indennizzata ovvero il beneficio ricevuto dall’azionista di controllo sia spartito in modo proporzionale con gli altri azionisti.

 

2. “LEVARE IL VELO DELLA SOCIETA’”  - Conflitto di interessi e gruppo negli U.S.A.

2.1. Il gruppo nell’esperienza americana.       [>>]

Questa indagine si propone come obiettivo quello  di analizzare, sia pure per sommi capi, la disciplina del conflitto di interessi nei gruppi di società nel diritto americano.
Negli Stati Uniti, la vita della società è regolata dalla legge dello Stato che ne ha autorizzato la costituzione.
E’ evidente la frammentazione che ne deriva sul piano normativo, dovendosi applicare 50 discipline diverse.
Tendenze opposte sono invece quelle di  dottrina e  giurisprudenza, intente ad elaborare criteri unificanti, e, ancor più, di organizzazioni private quali il già menzionato American Law Institute, che nei recenti “Principles of corporate governance” ha tentato di dare una sistemazione unitaria ai principi del diritto commerciale, pare con un certo successo considerato il frequente ricorso che vi fa la giurisprudenza d’oltreoceano.
Il conflitto d’interessi è un riflesso non secondario del fenomeno di concentrazione dell’impresa, tipico di tutti i paesi ad economia avanzata.
Esso si pone cioè come fenomeno non episodico,  ma “istituzionale” (D’ALESSANDRO) nel gruppo di società.
Negli Stati Uniti, questo tema nonostante il grande rilievo empirico, ha formato solo raramente in passato oggetto di elaborazioni teoriche (MAZZONI).
E’ quindi opportuno percorrere diacronicamente le diverse fasi che ha attraversato questa materia, sottolineando il forte legame tra la disciplina giuridica e l’organizzazione economica che dalla prima è regolata e rispecchiata.
Una prima fase, che va dal secolo scorso agli anni della grande crisi, è  caratterizzata dalla forte spinta alla concentrazione, attuata mediante trust ed holding company.
Alcune tendenze emerse per attenuare la corsa selvaggia alla concentrazione vengono accentuate nel periodo del New Deal, nel quale il più intenso intervento dello Stato contribuisce a portare maggior ordine nel l’economia.
Tra queste tendenze, notiamo la dottrina detta “lifting the corporate veil”, sviluppata dalla giurisprudenza per superare la separatezza formale della società controllata ed operare così una sostanziale confusione col patrimonio della controllante; questo espediente era giustificato in casi di abuso di eccezionale gravità.
E’ solo degli ultimi decenni infine la tendenza a costituire una struttura di controllo centralizzato, facente capo ad una holding finanziaria capogruppo e non come negli anni precedenti alla principale società  operativa.
 

2.2. La doctrine dei fiduciary duties       [>>]

La difesa della controllata dai pregiudizi indebitamente arrecatile dalla controllante poggia negli Stati Uniti sulla c.d. doctrine dei fiduciary duties.
In base a questa dottrina, la società controllante, esercitando i poteri che le derivano dalla sua posizione di controllo (che si configura allo stesso modo del rapporto che lega burattinaio e marionetta, secondo una colorita metafora della giurisprudenza americana) assume un dovere di agire secondo canoni di  lealtà, diligenza e confidence simili a quelli del trust (sono questi i fiduciary duties).
Nella opinion del caso Pepper v. Litton (1939), Justice DOUGLAS tentava di precisare questo concetto altrimenti assai vago e di dare corpo a queste clausole generali.
Leggiamo nella lista del giudice Douglas che un fiduciary non può - tra le altre cose - anteporre un proprio interesse ad uno della controllata, né guidare l’azione di quest’ultima per trarne un vantaggio proprio.
Non può inoltre utilizzare informazioni acquisite grazie alla sua partecipazione al capitale della controllata o alla sua posizione dominante per trarne vantaggi indebiti.
Non può servirsi dello schermo della personalità giuridica per trarne benefici che non gli spetterebbero.
I poteri della controllante sono pertanto vincolati dal divieto di venire utilizzati per il suo ”aggrandisment, preference or advantage”, recando pregiudizio a coloro verso i quali doveva agire secondo lealtà e correttezza.
Non c’è comunque un divieto assoluto di recare pregiudizio alla subsidiary.
La società madre, prospettandosi diverse strade davanti a lei, deve evitare di ledere l’interesse della controllata se ha la possibilità di farlo.
 Seguendo la giurisprudenza americana, però, dobbiamo tenere distinti i criteri standard di condotta della controllante dagli “standard of review” in base ai quali accertare la violazione dei fiduciary duties.
Sono diversi infatti i criteri di valutazione adottati dalle Corti per accertare la violazione dei fiduciary duties, spesso anche combinati tra loro, fino a dare l’idea di un “pout pourri” di standards (PATRONI GRIFFI).
1) Un primo criterio è l’”at arm’s lenght test”.
Gli atti posti in essere devono essere intrinsecamente corretti, e cioè presentare le caratteristiche di un accordo avvenuto tra soggetti autonomi ed indipendenti, che non siano soggetti all’altrui controllo ed influenza dominante, come risulta dalla definizione del Black’s law dictionary. ( voce arm’s lenght bargain).
Questo è un criterio tradizionale, antiquato alla luce della realtà di gruppo, nella quale è praticamente impossibile per la controllante dimostrare che la contrattazione è avvenuta su posizioni di parità.
La posizione della parent impedisce di qualificare la contrattazione come avvenuta tra parti indipendenti, anche se operata su basi di correttezza, come avrebbe notato anche una decisione della Corte del Delaware del 1970.
2)  Un altro criterio è quello del “constructive fraud”, nel quale l’onere della prova è posto sul convenuto.
   Esso si riferisce ad atti che possono essere compiuti anche in buona fede, senza l’intento di ledere la società, ma che siano tali da creare un conflitto tra posizione di fiduciary di un soggetto ed il suo personale interesse (così lo statement di Seagrave Corp. V. Mount)
3)  Il criterio del “business judgement standard” è normalmente adoperato per la responsabilità degli amministratori di società.
 Questa si configura come una vera e propria probatio diabolica, in quanto sarà la stessa parte attrice a dover dimostrare il “grave e manifesto abuso di potere”  (gross and palpable overreaching) della controllante.
 Il criterio non sarà pertanto quello di ragionevolezza, ma la colpa dovrà essere tale da “scioccare i giudici nella loro coscienza giuridica”, dovrà essere “irrazionale” (EISEMBERG).
Come osserva una Note comparsa sulla Virginia law review,  questo è un concetto non meno vago ed equivoco di quello di “fairness”.
Le Corti poi avranno parametri ampiamente diversi per definire quando si verifichi uno shock alla loro coscienza.
 Sono condizioni per l’applicazione della “Business judgement rule” secondo EISEMBERG: che sia stata presa una decisione (non quindi la semplice omissione), e che non sia stata violata alcuna norma a tutela dell’aspetto formale della decisione.
 Non ci sarà responsabilità neppure in caso di decisione inopportuna e lesiva per la controllante.
Si  costituisce dunque un ottimo riparo per la controllante, segnando  una presa di coscienza del complesso ruolo svolto dai managers di una moderna società.
4)  “Advantage/disadvantage test” .
 E’ questo un criterio applicato per la prima volta nel caso Case v. New York Central Railroad Co. (1964).
La lack of fairness sarebbe prodotta dalla presenza di due elementi: vantaggio della controllante sommato al pregiudizio della controllata.
 La gamma delle situazioni possibili in realtà è più vasta e difficilmente coartabile in una così rigida equazione.
E’ inoltre assai macchinoso per gli attori dimostrare entrambi gli eventi.
Tali  osservazioni portano PATRONI GRIFFI  a bollarla di stucchevole semplicismo.
5)  L’ “expectation test”, invece, mette a confronto l’azione della società madre con le aspettative dei soci di minoranza al momento dell’ingresso della loro società nel gruppo.
Come il fraud test, pone l’accento sulle circostanze nelle quali si è svolta l’operazione, e non tanto sulla natura di questa.
Ovviamente, l’indagine andrà condotta in base a criteri oggettivi e non meramente soggettivi, ma neppure questo accorgimento ha evitato giudizi contrari a correttezza: le aspettative, durante un legame protratto nel tempo, possono cambiare; nota infine WAELDE, che pur sussistendo una aspettativa alla correttezza da parte dei soci di minoranza, questa aspettativa verrà definita solo dalla Corte.
6)  Il criterio più seguito è però quello dell’ “intrinsic fairness test”: con un’inversione dell’onere della prova, a parte il caso in cui l’operazione fosse stata approvata dagli azionisti di minoranza,  è la parent a dover dimostrare la correttezza del proprio operato.
Alle obbiezioni di chi vede questo test come limitato, non considerando l’evolversi concreto del rapporto (MOTOMURA), la Corte del Delaware ha risposto che esso considera la condotta nel suo insieme.
Per tirare le fila di questo discorso, si deve notare che la pluralità di principi rende assai complessa l’applicazione nelle Corti americane della dottrina dei fiduciary duties, stando che l’applicazione di due  diversi criteri può risolvere la lite in maniera differente.
 

2.3. La “lifting the veil doctrine” e l’”enterprise doctrine”   [>>]

Si è già accennato alla “lifting the veil doctrine”, o “piercing the veil doctrine” (altrimenti detta disregarding of legal entity, - of corporate entity, cracking the personate shell).
Questa comporta un superamento del velo della personalità giuridica, dettato da gravi circostanze di abuso della controllante sulla controllata.
Il cammino della sue elaborazione fu lungo e difficoltoso: inizialmente diffidenti verso i gruppi di società, giurisprudenza e dottrina cominciarono poi a cercare criteri idonei a vincere la separazione formale tra società madre e società figlia.
Ci si basò inizialmente sul concetto di fraud (frode); questo venne superato poi con un’applicazione analogica del contratto di agency, e soltanto in un momento ulteriore venne elaborata la alter ego doctrine, in base alla quale è responsabile solo chi ha agito coscientemente in nome della società, dovendosi verificare che non sia stato un mero strumento nelle mani di altri.
Si giunge in questo modo  alla piercing the veil doctrine.

Nella ricerca della linea di confine tra legittima ingerenza della controllante e indebita coartazione , questa dottrina restava comunque “divorced from business reality” (BLUMBERG), producendo soprattutto pittoresche metafore.

Questo limite venne superato col tempo, prendendo il sopravvento l’idea della corporation come strumento dell’impresa, per cui la distinta soggettività va conservata se rispecchia una precisa realtà economica, o superata se manca di elementi di indipendenza concreta.
L’abuso deve essere verificato in base a criteri quali il livello di autonomia finanziaria, unitarietà di ditta e marchio, grado di integrazione economica delle singole imprese.
Una volta appurato il legame economico intercorrente tra controllante e controllata, sarà su questo che andrà giudicata l’opportunità del superamento dello schermo della personalità.
Abbandonando i tradizionali criteri della giurisprudenza sul lifting the veil, quali l’esistenza di una condotta scorretta e fraudolenta, però, si è esteso il superamento ad un numero eccessivo di casi.
Così rimane aperto, da un punto di vista pratico, il problema di stabilire quando si renda necessaria l’applicazione di quei principi sulla base della relazione tra parent e subsidiary.
Lo spunto forse più interessante dato dall’enterprise doctrine è che viene riconosciuta la realtà dell’impresa come ente socio-economico oggettivo, preesistente al diritto, e dal quale viene in seguito regolata.
E’ agevole notare la differenza rispetto alle diffuse teorie riduzioniste della persona giuridica, che considerano la persona giuridica come una semplice disciplina speciale applicata ad individui persone fisiche.
Si pensi - tra le altre - alla teoria statunitense che vede la società come un fascio di contratti, sorta da patti stretti tra i soci.
In realtà gli azionisti aderiscono ad una struttura complessa oggettivamente esistente prima del loro ingresso, e non concludono alcun accordo tra loro.
La società sarà sempre la risultante di condotte individuali, ma la sua complessità trascende i singoli contributi.
E’ poi il diritto positivo a stabilire l’estensione della separata personalità giuridica, e la sua sensibilità ai sottostanti rapporti.
Tutto ciò porta alla conclusione che in assenza dell’attività d’impresa effettiva si sarà di fronte ad un’utilizzazione abusiva del soggetto.

La nuova concezione testé esaminata, basata sulla doctrine of enterprise, potrebbe quindi risolvere il problema sollevato più sopra: la soggettività relativamente separata della persona giuridica infatti rinsalderebbe la società per azioni, non lasciandola perennemente esposta al rischio del piercing the veil.
 
 
 

3. BIBLIOGRAFIA.   [>>]
 


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