Casi e materiali di diritto societario:
L' ABUSO DI MAGGIORANZA NELLA FUSIONE

(Seminario di diritto commerciale diretto dal Prof. R. Weigmann) 
di Vittorio Cresta
 
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Nella s. r. l. Topazio per statuto Carla , cui appartiene una quota di un quinto del capitale, ha diritto ad un dividendo doppio rispetto agli altri soci. Questi a maggioranza decidono di fondere Topazio in Rubino s. p. a. e di attribuire le azioni di Rubino ai soci di Topazio in proporzione al capitale posseduto , senza tener conto della maggiorazione del dividendo spettante a Carla (artt.2500 ss.). Carla impugna la deliberazione assunta dall'assemblea di Topazio, sostenendo che essa è stata approvata con abuso di potere da parte della maggioranza e sostenendo in subordine di aver diritto almeno ad un conguaglio in denaro. Ha ragione ? E in caso positivo come dovrebbe calcolarsi il conguaglio ? ( * ) 


La struttura del percorso di analisi del caso è la seguente :

  1. Posizioni assunte dalla dottrina in ordine alla riconduzione o meno della

quota privilegiata al concetto di categoria .

2. Natura del pregiudizio che la ricorrente assume di aver patito .

  1. Il rapporto di cambio .
  2. Effetti giuridici del mancato consenso di Carla ; tipo di tutela accordabile.

4.1. Diritto al conguaglio.

5. Conclusioni.

1. La dottrina dominante < 1 > ha negato che l' art. 2376 c.c. possa esser applicato analogicamente all'ipotesi in cui vi siano quote di s.r.l. fornite di diritti diversi , in assenza di una clausola statutaria che introduca le assemblee speciali < 2 >. Il Rivolta < 3 > ( concorde lo Zanarone) , precisa , inoltre , che lo strumento delle assemblee speciali presuppone un sistema come quello della s. p . a. nel quale , ex art. 2348 c.c. , la diversificazione della posizione giuridica dei soci può ottenersi solamente attraverso la creazione di " categorie " di azioni < 4 > : cioè di serie di titoli omogenei che creano quella uniformità istituzionale di interessi tra titolari di partecipazioni dotate di diritti ed obblighi particolari , che costituisce imprescindibile presupposto del ricorso al sistema assembleare per la tutela di tali interessi. Nella s.r.l. , invece , la diversità di contenuto tra le quote non presuppone l'esistenza di serie di quote omogenee e quindi si ritorna alla regola della necessità del consenso del titolare per qualsiasi modificazione delle sue posizioni contrattuali ( concordi Santini < 5 > , Mignoli < 6 > , Zanarone < 7 > ) . Di fronte alla concordanza dei dati testuali negativi , rappresentati dal mancato richiamo , nella disciplina codicistica della s. r. l. , dell' art. 2349 , 1° comma c.c. , dell'art. 2350 c.c. , dell'art. 2376 c.c. e dalla mancanza di norme corrispondenti , appare evidente la volontà legislativa di non ammettere categorie di quote nella s.r.l < 8 >  ; ne deriva una saliente differenza di disciplina tra s.p.a. ed s.r.l. , differenza coerente con le diverse caratteristiche delle due società specialmente sotto il profilo della posizione dei rispettivi soci , come è stato messo in luce supra.Tale volontà legislativa è dunque da interpretarsi nel senso dell'affievolirsi , nella s.r.l. , della tutela della sfera collettiva e del corrispondente rafforzarsi della tutela di quella individuale < 9 >.

Ritenute le posizioni dottrinali supra esposte , si osserva , dunque , che le quote della s.r.l. possono esser dotate di diritti particolari pur senza dar vita a " categorie " in senso tecnico e sottostare al meccanismo delle assemblee speciali : la posizione del quotista privilegiato è tutelabile attraverso il doveroso ottenimento del suo consenso per le deliberazioni assembleari che pregiudicano i diritti speciali strutturanti giuridicamente la diversità della sua quota.

2. L'assemblea ordinaria ha la competenza di determinare l' an ed il quantum della distribuzione degli utili ai soci < 10 > ; l'atto costitutivo, ex art. 2475 n° 6 c.c. può porre dei limiti in ordine al quantum ma non può legittimamente escludere la competenza dell'assemblea ordinaria come stabilita ex art. 2433 c.c. (art. richiamato per la s.r.l. dall' art. 2492, 2° com. c.c. ) < 11 > l' assemblea ordinaria della s.r.l. risulta dunque libera , alla fine di ogni esercizio , in ordine all'an ed al quantum, col solo limite di dare a Carla il doppio ; questa prerogativa di Carla è diversa da quella riconosciuta agli azionisti di risparmio ex art. 15, 1° com . della l. 7 giugno 1974 , n° 216 , che è una rendita minima dei titoli comunque garantita e non sopprimibile o diminuibile nemmeno con una modifica dell'atto costitutivo assunta all'unanimità < 12 > ; ma gli azionisti privilegiati nella ripartizione degli utili si possono trovare , rispetto al potere decisorio dell'assemblea ordinaria , nella stessa posizione di Carla : l'unica differenza è che essi esprimono il proprio consenso al pregiudizio , in seno all'assemblea speciale della s.p.a. ex art. 2376 , Carla , invece , in quanto quotista privilegiata di s.r.l. , uti singula  (al riguardo, richiamo le considerazioni del Rivolta , supra , sub 1 ). Ex art. 2492 , 1° com. c.c. , l' atto costitutivo della s.r.l. può prevedere , per la ripartizione degli utili , l'abbandono del criterio di proporzionalità alla quota di conferimento : può quindi privilegiare alcune quote senza peraltro esser legato a realizzare la diversità di trattamento per serie di quote anzichè per singole quote , con l' unico limite rappresentato dal divieto del patto leonino < 13 > .

Il pregiudizio che la ricorrente assume di aver patito è :

- indiretto < 14 > : è infatti ricollegabile non ad una diretta riduzione od esclusione del privilegio ma ad

un' operazione societaria (fusione ) che lo ha indirettamente pregiudicato < 15 > ;

- meramente patrimoniale : la maggioranza ha infatti deciso di attribuire le azioni di Rubino ai soci di Topazio in proporzione al capitale posseduto , senza tener conto della maggiorazione del dividendo spettante a Carla .

3. Si osserva che la previsione statutaria struttura giuridicamente la quota privilegiata di Carla , quindi la sua particolare posizione  : non solo , dunque , viene meno l'operare del principio maggioritario in ordine alla modificazione degli equilibri definiti statutariamente tra questa e le altre quote < 16 > ma , in base al principio della parità di trattamento < 17 > ( prevista , per i soci di s.p.a. , dall' art. 42 della II Direttiva CEE < 18 > ) Carla ha anche il diritto ad esser trattata in modo diverso dagli altri quotisti ( il principio del trattare in modo diverso situazioni diverse ed in modo uguale situazioni uguali trova fondamento nell'art. 3 Cost. , fonte della clausola generale di ragionevolezza utilizzata nella giustizia costituzionale < 19 > )  in base ad un diverso rapporto di cambio ( in ordine alla sindacabilità del quale < 20 > , la giurisprudenza < 21 > specifica che essa può esser posta in essere unicamente sotto il profilo della legittimità ) . Al riguardo , il Serra-Spolidoro < 22 > ( conformi Santagata < 23 >, Laurini < 24 > , Marchetti < 25 >e Portale < 26 > ) afferma che sotto il profilo della congruità , in presenza di " categorie di azioni o di soci "  < 27 > , si può giustificare l'adozione di rapporti di cambio differenziati per valorizzare i diritti particolari di alcune di esse. Tutto ciò , per le considerazioni svolte supra , sub 1, può esser sostanzialmente riferito mutatis mutandis , alla quota privilegiata del caso sottopostomi ed alla sua titolare Carla. Nella s. r. l. , infatti , ex lege , non vi è la necessità di creare quote privilegiate per serie omogenee . Come , dunque , in presenza di azioni privilegiate è fisiologico < 28 > fissare rapporti di cambio differenziati per tener conto del diverso valore di tali azioni in relazione ai diritti particolari ad esse afferenti , così appare parimenti doveroso , in forza dei principi di congruità ed adeguatezza ai quali il rapporto di cambio deve informarsi < 29 > adottare tale differenziazione nel caso di quote privilegiate di s. r. l. . Nel nostro caso , tuttavia , nulla di questo è stato posto in essere :

- il rapporto di cambio , previsto dal progetto di fusione in conformità all' art. 2501-bis n. ° 3 c.c., non differenziato , pregiudica Carla , non essendo nei suoi confronti congruo né adeguato : esso , infatti , altera gli equilibri statutariamente determinati tra la quota di Carla e le altre ;

-con questo non si vuole riconoscere in capo a Carla un diritto di veto in ordine alle decisioni circa gli assetti strutturali della società ( decisioni sottoposte , infatti , al principio maggioritario ) : se tali decisioni hanno come riflesso la perdita , per tutti , di prerogative afferenti lo status ordinario di quotista  ( come il diritto d' ispezione ex art. 2489 c.c. ed il diritto alla non esclusione o limitazione del diritto di opzione < 30 > ) , nulla quaestio ; nel caso in cui tali determinazioni provocano la perdita delle prerogative particolari del quotista  privilegiato si richiede , invece , anche il consenso di quest ' ultimo ;

-in quanto pregiudizievole del privilegio di Carla , il rapporto di cambio così determinato avrebbe dovuto ricevere , dunque , il suo consenso < 31 > in sede dell'approvazione del progetto di fusione .

4. Poiché tale consenso non risulta esser stato accordato , la delibera di approvazione del progetto di fusione , è annullabile , inefficace... ?

Al riguardo , una notevole corrente dottrinale < 32 > ritiene possa esser autonomamente accertata l'inefficacia di quelle delibere che violino diritti individuali dei soci . Il Portale < 33 > critica la tesi dell'inefficacia , perché legata ad una ricostruzione generale , operata dal Mignoli , che ha dato luogo a molte voci di dissenso ; precisa che essa è però divenuta , superato l'ineliminabile legame con la ricostruzione da cui promana , un luogo comune ormai accettato e tramandato dalla prevalente dottrina italiana ( anche perché tali voci contrarie non sono mai sfociate in una ricostruzione globale ed unitaria da contrapporre a quella del Mignoli ) .

La tesi dell'invalidità è dal Portale giudicata più attuale ma è da lui criticata perché pone dei problemi di difficile soluzione < 34 > .

Si può osservare che la delibera dell'assemblea che pregiudica i diritti particolari e costitutivi di privilegi in capo a soci , è perfettamente valida ma essa è efficace solo se risulta seguito il procedimento complesso di formazione della volontà sociale necessario per l'approvazione di deliberazioni di tal tipo ( procedimento che permette alla maggioranza di disporre del diritto privilegiato solo ottenendo il consenso del suo titolare , nel rispetto del principio della parità di trattamento ) . Nel caso in esame , la deliberazione di approvazione del progetto di fusione non è in grado di raggiungere i propri effetti definitivi perché , non essendo stata approvata da Carla , non si è completamente formata la volontà sociale ( e Carla risulta essere una minoranza qualificata , dal momento che è titolare di una partecipazione pari a 1/5 < 35 > del capitale della s. r. l. ) .

Carla , impugnata sotto questo profilo < 36 > la deliberazione adottata dall'assemblea straordinaria ( di regola con un quorum minimo pari ad almeno 2/3 del capitale , ex art. 2486 1° com. c.c. ) della s.r.l. , dovrebbe chiedere la sospensiva d ' urgenza ex art. 700 c.p.c. ed ex art. 2378 , 4° comma c.c.. Ex art. 2377 , 1° comma c.c. infatti , le delibere assembleari sono esecutive rispetto a tutti i soci anche se assenti o dissenzienti ; se ne blocca l'esecutività solo se il socio , impugnata la delibera entro tre mesi < 37 > dall'iscrizione nel registro delle imprese ex art. 2377 , 2° comma c.c., ottiene dal giudice la misura cautelare della sospensiva d'urgenza . Con riferimento al caso in esame , riguardo alla sussitenza o meno dei due presupposti ( il fumus boni iuris ed il periculum in mora ) per la concessione della misura cautelare indicata , si osserva quanto segue.

- Per quanto attiene al fumus, penso che si possa giudicare ictu oculi sussistente l'apparenza di un diritto fondato nella richiesta di Carla , anche alla luce di quanto supra esposto e considerato .

- Riguardo al periculum in mora , penso sia ragionevole ritenerlo presente nel caso in esame per poter bloccare l' iscrizione dell'atto di fusione ( prevista dall' art. 2504 , 2° com. c.c. ) : benchè sia infatti esperibile ( grazie al disposto dell' art. 2504-quater , 2° com . c.c. < 38 > ) , l'azione risarcitoria anche dopo l'ultima iscrizione dell'atto di fusione, tuttavia non credo sia soluzione adeguata al caso sottopostomi percorrere tale via al fine di difendere Carla ( infatti , la richiesta della tutela risarcitoria presta il fianco , in questo caso , a diverse critiche : vedi infra ) .

Carla , dunque , dovrebbe chiedere l'accertamento dell' inefficacia della delibera e la sospensiva d'urgenza per bloccare l' iscrizione dell' atto di fusione ; penso che tale misura cautelare debba ragionevolmente esser concessa affinchè si possa avere da Carla il suo consenso che , in questo caso , ella non dovrà dare perché altrimenti verrebbe privata dei suoi diritti ( ...vigilantibus iura succurrunt non dormientibus ) . Ella potrà così ottenere , se il giudice definirà il caso a suo favore , che gli amministratori apportino una modifica al progetto di fusione < 39 > tale per cui si preveda che la s.p.a. risultante dalla fusione emetta , assegnandoiele , azioni privilegiate nella ripartizione degli utili ( in modo che ella possa godere di un dividendo doppio rispetto a quello che le spetterebbe normalmente se avesse azioni ordinarie) , con pienezza di voto e con lo stesso valore nominale delle azioni ordinarie .

Nel caso in cui non si voglia chiedere la sospensiva e si scelga di esperire l' azione risarcitoria (strada sempre aperta ex art. 2504-quater 2° com. c.c. ) , si andrebbe incontro a diverse critiche. Poiché il diritto al dividendo ( che lo statuto di s. r. l. riconosce a Carla nella misura del doppio ) è un diritto astratto fino a che non viene deliberata la distribuzione degli utili < 40 > dall'assemblea ordinaria , volta a volta , ex art.2433 c.c. ( richiamato ex art. 2492 ,2° com. c.c. ) , l' eventuale danno non è facilmente quantificabile in via anticipata ; anno per anno il danno si constaterà , ricevendo Carla il dividendo semplice anziché il doppio. Se , inoltre , così fosse , ogni anno ella dovrebbe esercitare l'azione per danni per ottenere il mancato introito della sua quota :

- verso gli amministratori ( ex art. 2395 c.c. richiamato dall'art 2487c.c. , eventualmente mitigato dall' art. 2236 c.c. ) della s.r.l. incorporanda , responsabili della determinazione del rapporto di cambio pregiudizievole < 41 > ;

- verso gli amministratori della incorporante i quali , in quanto il progetto è stato redatto congiuntamente ai precedenti , sono con essi solidalmente responsabili ;

- verso gli esperti ( ex art. 2501-quinquies c.c. ) , responsabili della valutazione di congruità del rapporto di cambio < 42 >  .

Si tratterebbe , come si può notare , di una difesa macchinosa. Tutt' al più , se si volesse seguire questa strada ( che non ritengo di percorrere nel caso in esame ) , dal momento che il danno sarebbe difficilmente quantificabile , si potrebbe pensare ad un risarcimento in via equitativa , una volta provata l' esistenza del danno , con una forma di capitalizzazione anticipata .

4.1. - Il conguaglio è disciplinato , per quanto attiene alla fusione < 43 > , all' art. 2501-bis n° 3 c.c. ( dove si specifica che esso è eventuale < 44 > ) e 2 °comma ( dove si pone il limite superiore del 10 % del valore nominale delle azioni o quote asssegnate < 45 > ).

- Funzione del conguaglio è essenzialmente quella di facilitare la fissazione di un rapporto di cambio aritmeticamente semplice , che riduca una troppo complicata gestione dei " resti " < 46 > .

- Ne consegue che il conguaglio non serve a consentire il soddisfacimento in denaro dei diritti dei soci ( non è cioè possibile un disinteressamento in denaro dei soci delle società fuse < 47 > ) ; il conguaglio deve inoltre avere applicazione generale < 48 > .

A seguito di queste considerazioni ritengo che debba rimaner frustrata la richiesta della ricorrente fatta in via subordinata .

( Riguardo al terzo quesito , cioè alle modalità del pagamento del conguaglio , qui non dovuto , nei casi in cui esso debba avvenire , è necessario che la società risultante dalla fusione , o le partecipanti a tale operazione , abbiano liquidità in riserve disponibili ) .

5. Carla , quotista privilegiata e di minoranza qualificata , pregiudicata dalla delibera di approvazione della fusione per incorporazione ( in quanto con essa si è approvato senza il suo consenso un rapporto di cambio non congruo , perché non adeguatamente differenziato nei suoi confronti ) , chiede l' accertamento dell' inefficacia di tale deliberazione , assumendo che essa non è in grado di raggiungere i suoi effetti definitivi e ritenendo che la volontà sociale , in sede di approvazione del progetto di fusione , non si è formata completamente . Ella chiede , inoltre , la sospensiva d'urgenza della esecutività della deliberazione impugnata , per bloccare l' iscrizione dell' atto di fusione.

Assunta questa impostazione , non si riscontra forse tanto un problema di abuso di maggioranza . Carla , che non ha comunque diritto al conguaglio , se vedrà definito il giudizio in proprio favore, potrà ottenere che si preveda ( vedi supra , pp. 6-7 ) l'emissione da parte della s. p. a . , e successiva assegnazione a lei , di azioni privilegiate nella ripartizione degli utili , con pienezza di voto e dello stesso valore nominale delle altre.

Note

( * ) Caso ideato dal Prof. R.Weigmann.

-1. Zanarone, in Trattato di Diritto commerciale di Galgano,VIII, p.168

-2. Non è da escludere ( Zanarone, ibidem , p. 168 ) , che , nel caso di una pluralità di quote dotate di diritti particolari , le assemblee speciali possano esser introdotte con apposita clausola statutaria per la tutela di tali quote privilegiate ; concorde Mignoli ( Le assemblee speciali , p. 350 ) ; solo se introdotte originariamente nell' atto costitutivo o per modifica di esso all' unanimità , per Rivolta ( in Trattato di Diritto Commerciale di Messineo , XXX , p. 165 ) .

-3. Rivolta , Ibidem, p.162

-4. Concorde Costa , Le assemblee speciali , in Trattato della s.p.a. diColombo- Portale , p.524 ; vd. anche Bione, Le categorie di azioni, p.44 ss.

-5. Santini, in Commentario Scialoja 1992, sub art.2474 c.c., p.39

-6. Mignoli, Le assemblee speciali, p.348 ss.

-7. Zanarone, op.cit., p.168.

-8. Al riguardo, parte della dottrina ammette la configurabilità di categorie speciali di quote : Santini, in Commentario Scialoja, sub art.2474 c.c., p.39 ; Mignoli , Le assemblee speciali, p.349 ; Tantini, Modificazioni all'atto costitutivo

p.112 ; contrari Cottino, La s.p.a., estratto dal Noviss.Dig. It., p.66 e Prestazioni accessorie in Riv.Soc. , p.16ss., p.23ss. ; Rivolta , in Messineo, Trattato di Dir.Com., XXX p.170.

-9. Rivolta, op.cit., p.165 ; concorde Santini , in Commentario Scialoja, sub art. 2492 c.c., p.316 ; Portale, Le assemblee speciali, in Trattato della s.p.a., , p. 350 ss., ritiene dotata di maggior auctoritas la posizione del Rivolta.

-10. In ordine alle tesi sviluppate in dottrina al riguardo della ripartizione degli utili ai soci vedi De Acutis, Le azioni di risparmio, nota 20 a p.69-70 ove ampi riferimenti ; Mignoli, Partecipazione , p.43 ss. ; Simonetto, Dividendi, p.21 ss ; tesi che non sempre hanno trovato favorevole eco in giurisprudenza : per i riferimenti giurisprudenziali, Santini, in Commentario Scialoja, sub art.2493 c.c., nota 17, p.319-320 e Cassottana , L'abuso di potere, p.147 ; vedi anche Appello di Firenze ,

5 ago. 1981 , in Riv.Not. 1982 , 348 ; Cassazione Civ., 18 mar. 1986, in Foro Italiano , 1987 , I , 583 ; Appello di Milano, 25 mar. 1986 , in Società , 1986 , 629 .

- 11. Al riguardo, pareri pro veritate di F.Galgano e G.Rossi, inediti ; Ferri , Diritto agli utili ed al dividendo, p. 415 ss..

-12. De Acutis, Le azioni di risparmio, p. 120 ss.
 

-13. Nel senso dell'applicabilità dell' art.2265 c.c. alla s.r.l., vedi per tutti Santini, op.cit. , p.290 ; per Abriani, Il divieto del patto leonino, l' art. 2265 c.c. deve esser interpretato in senso sostanziale , sulla base di una ratio di ordine pubblico economico e non di sopraffazione : tutti i soci devono esser partecipi delle conseguenze economiche della gestione sociale cui essi concorrono direttamente od indirettamente ; è quindi nullo ogni patto che rende insensibile il socio all'alea della gestione sociale .La clausola del caso in esame, dunque , è da ritenersi lecita alla luce dei criteri indicati dall'autore citato .

-14 . Il pregiudizio indiretto dei diritti di categoria , per quanto attiene alla s.p.a., è ritenuto rilevante ex II , III e VI Direttiva ( rispettivamente artt. 25.3 e 31 ; art.7.2 ; art.5.1 ) e rientra nella tutela prevista ex art.2376 c.c. ( così Portale, in Trattato della s.p.a., Le assemblee speciali, p .538 ; Portale , Uguaglianza e contratto , p.711 ss.

-15. Al riguardo, Mignoli , Le assemblee speciali , p.265 ; Portale, Le assemblee speciali , in Trattato della s.p.a., , p.541 ss., p.552 ss.

-16. Cassottana , L'abuso di potere , p.144 ss. ; Portale , Le assemblee speciali , in Trattato della s.p.a. , , p. 529 ss.

-17. Oppo , Eguaglianza e contratto nella s.p.a. , in Riv. Dir. civ.,1974 , I , p.629 ss. ; Angelici , Parità di trattamento degli azionisti , in Riv. Dir. Comm. , 1987 , I , p.8 ss. .

-18. D'Alessandro , La seconda Direttiva e la parità di trattamento degli azionisti , in Riv. Soc. , 1987 , p.1 ss.

-19. V.Zagrebelsky , La giustizia costituzionale , p.157

-20. (Serra-)Spolidoro , Fusioni e scissioni di società , p.59 ss. ; Tantini , Trasformazione e fusione delle società, in Trattato di Dir.comm. di Galgano , p.313 ss. ; Cabras , Rapporto di cambio , in Giur.Comm. , 1976 , 137 ; Farenga , Il rapporto di cambio, in Riv.Dir.comm., 1991, I, 474 ; Santini, Trasformazione e fusione, p. 417 ss. ; Santagata , La fusione tra società , p.269 ss.

-21. Tribunale di Udine , 21 mar. , 1995 , in Società , 1995 ,1088 con nota di Terenghi ;Tribunale di Perugia , 26 apr. 1993 , in Giur.Comm. , 1995 , II , 109 con nota di Stanghellini ; Appello di Genova , 23 ott. , 1990, in Giur.Comm. , 1992 , II , 270 ; Appello di Torino , 15 ott. 1992 , in Giur.It., 1993 , I , 2 , 795 ; Tribunale di Milano , 28 sett. 1995 , in Giur. It. 1996 , I , 2 , 78 .

-22. (Serra)-Spolidoro , Fusioni e scissioni di società , p.33, 62 e 93 .

-23. Santagata , Lineamenti generali della fusione , in AA.VV., Fusioni e scissioni di società, p.55 ss.

-24. Laurini, La fusione , in Riv .not., 1991 , I , p.583.

-25. Marchetti , Appunti sulla nuova disciplina della fusione , in Riv.not. , 1991, p.36 ss.

-26. Portale, op.cit., p.551 .

-27. Serra-Spolidoro , op. cit. p. 62 ( così l' art. 15 , Dir. 78/885/CEE ) .

-28. (Serra)-Spolidoro, op. cit. , p. 93 .

-29. Ibidem , p. 61 ss.

-30. Prerogativa del socio di s.r.l. derivante dal richiamo , ex art. 2495 c.c., del solo primo comma dell' art. 2441 (riguardo all' esclusione del diritto di opzione, nella s.p.a., R.Rosapepe, L'esclusione del diritto di opzione degli azionisti ) .

-31. Al riguardo, l' Appello di Milano , 6 apr. 1973 e la Cassazione civ. 14 gen. 1977 , n.171 citate in Cassottana , L'abuso di potere , p. 142 , pongono una distinzione dai termini incerti : essi affermano che la regola maggioritaria nelle modifiche dell' atto costitutivo ( e la delibera di approvazione del progetto di fusione è appunto modificatrice di esso ) sarebbe confinata alle sole delibere sull'organizzazione e sul funzionamento della società, con esclusione di quelle che mutano direttamente o indirettamente lo status di socio definito dal contratto sociale ( richiedendosi in questo caso anche il consenso del socio pregiudicato ) ; però, e qui si sostanzia la critica, qualsiasi delibera che modifica l'organizzazione societaria viene ad incidere sulle prerogative assicurate al socio dal contratto .

-32. Trimarchi , Invalidità delle deliberazioni, p. 73 ss. ; Mignoli, op.cit. , p.187 ss. ; Mengoni, in Riv.Dir.Com. , 1955, II, 28 ; Santini ,Commentario Scialoja 1992, sub art. 2486, p.221.

-33. Portale , op.cit. , p.511 .

-34. Al riguardo , Portale , op. cit. , p.521.

-35. Riguardo a tale partecipazione qualificata al capitale della s. r. l., ex art. 2409 , richiamato dall' art. 2488 , 2° com. c.c. , è richiesto 1/5 del capitale per percorrrere la via della denuncia al tribunale nel caso di fondato sospetto di gravi irrregolarità .

-36. Assunta l' impostazione indicata, non sembra più tanto esserci un problema di abuso di potere ; al riguardo, seguono alcune brevi annotazioni di disciplina giuridica .

- Legge : l'art.833 c.c. è l'unica norma codicistica che contiene il termine abuso ; l' elaborazione di tale figura è quindi eminentemente dottrinale e giurisprudenziale.

-In dottrina , noti sono Cassottana, L'abuso di potere ; Preite, L'abuso di maggioranza  ( il primo prospetta un'applicazione analogica dell' art.2373 ed il secondo, con linee argomentative e risultati applicativi differenti, presenta un' applicazione estensiva della stessa norma per reprimere le più significative ipotesi di abuso ; Campobasso, Diritto commerciale, p.307, li critica entrambi ) ; Maisano , L'eccesso di potere ; e per un'ampia trattazione, Portale, op.cit., 3**, cap.II-III , p.35 ss. La dottrina prevalente applica in materia il principio di correttezza e buona fede ex art.2375

3**, cap.II-III , p.35 ss. La dottrina prevalente applica in materia il principio di correttezza e buona fede ex art.2375 c.c. ( al riguardo vd. specialmente Gambino, Il principio di correttezza ), o un più generale principio di correttezza nel procedimento deliberativo ; si afferma inoltre l' annullabilità della delibera quando sia ispirata dal solo scopo di danneggiare i singoli soci . Riguardo a ciò, si richiede che l'unico intento fraudolento sia oggettivamente riconoscibile : essendo difficile provarlo in modo diretto, l'impugnante dovrà fondare tale propria deduzione nella

prova per presunzioni ( espressamente in questo senso, Appello di Milano, 6 0tt. 1986, in Società, 1987 , 384 ) secondo i criteri di gravità, precisione e concordanza ( ex art 2729 c.c.).

- La giurisprudenza   perviene al risultato dell' annullabilità della delibera ( in caso di proroga di società, aumento di capitale, compensi agli amministartori, autofinanziamento,...) puntualizzando che : x) essa è annullabile solo quando risulti arbitrariamente e fraudolentemente preordinata dai soci di maggioranza per ledere i diritti degli altri soci ; y) il controllo giudiziario sulla delibera non può risolversi in un sindacato sull'opportunità delle decisioni assunte a maggioranza ( Appello di Milano, 14 lugl. 1989, in Società , 1990 , 315 ; Cass.civ. 29 mag. 1986 n°3628, in Società, 1986 , 1087 con nota di Rordorf ; Cass.civ. 26 ott.1995 , n°11151 , in Giur. Merito 1995, 260 ; Cass.civ. 5 mag.1995 n° 4923, in Giur.comm. 1996, II , 354 con nota di Papetti ; Cass.Civ. 4 mag. 1994 n° 4323 , in Nuova Giur.Civ.comm. , 1995 , I , 633 ) ; richiede inoltre l'assenza di un'autonoma giustificazione della deliberazione perseguita dai votanti a maggioranza la Cass.Civ.11 mar. 1993 n° 2958 , in Società 1993 , 1049 ). La giurisprudenza ammette ,in questi casi, di svolgere un esame volto ad accertare , nelle varie ipotesi, l' infrazione dell'obbligo di buona fede ex art.1375 c.c., la fraudolenza dell'intento ( motivo illecito ex art.1344 c.c.), il motivo illecito determinante come causa di nullità del voto ( ex art. 1345 c.c. ).Nessun giudice si spinge ad affermare che il voto è un dovere anziché un diritto ; le sentenze esaminate accettano il principio secondo cui il socio non può far prevalere il proprio interesse su quello della società : tale divieto opera al di là delle ipotesi di conflitto d' interessi ex art. 2373 c.c. .

- 37. Come osserva R. Weigmann , in nota alle due ordinanze del Tribunale di Milano , 25 sett.1995 e 28 sett. 1995, in Giur.It. 1996 , I , 2 , col.79-80 , nelle società di capitali non sono stati armonizzati i termini concessi ai soci ed ai creditori per opporsi alla deliberazione di fusione ( rispettivamente di tre mesi e due mesi e con decorrenze differenti : artt. 2377 e 2503 c.c. ) .

-38. Che degrada la tutela delle minoranze sociali da reale a meramente obbligatoria : così Tribunale di Catania , 18 giu. 1994 , in Banca, borsa e titoli di credito, 1996 , 2, p. 109 con nota di Santagata ; Laurini , in Riv . not 1991 , p.584 ss ; De Acutis, in Giur. Comm . 1991, 1 , p.729 ss ; Scognamiglio, in Riv. Dir. Comm., 1990 , 1 , p.190 ss.).

-39. Bisogna notare che sussiste il divieto di apportare modifiche al progetto di fusione in sede di sua approvazione da parte dell'assemblea straordinaria ( divieto esplicitato dall' Appello di Trieste, 18 gen. 1994, in Società, 1994, 631 , in base ad una ratio di tutela dell'affidamento dei soci e dei terzi riguardo alla pubblicazione in G.U., ex art. 2501-bis 3° com. c.c., del progetto di fusione ) .Da ciò segue che, nel nostro caso, gli amministratori dovranno inserire nel progetto di fusione la clausola di tutela ad hoc per Carla : il progetto dovrà quindi riottenere l'approvazione della maggioranza richiesta e ottenere il consenso di Carla.

-40. Vedi al riguardo i pareri pro veritate di F. Galgano e G. Rossi, inediti.

-41. (Serra)-Spolidoro, op.cit., p.61 ss.

-42. Ibidem, p.67 ss. Carla , inoltre , potrebbe forse esercitare l'azione per danni anche verso la società risultante dalla fusione ( come può evincersi dalla Relazione ministeriale al d.lgs. 16 gen. 1991 , n° 22 , riportata in Serra-Spolidoro, op. cit. , p. 270 ss.) , anche tramite l' art. 2049 cc. ( De Acutis , Il nuovo regime dell' invalidità della fusione , in Giur.Comm. , 1991 , I , 729 ).

-43. Il conguaglio è previsto , infatti , anche nella disciplina della scissione ex art. 2504-octies 1 ° com. c.c. ( al riguardo, Serra-(Spolidoro) ,op. cit., p.215 ss. ) e nel Capitolo I della Dir . 82/891/CEE sulla scissione.

-44. La stessa specificazione è propria dell' art. 5 , 1° com. , n° 2 della Dir . 78/855/CEE .

-45. Limite che è previsto ex art. 3.1 Dir. 78/855/CEE , recepito con l' art. 3 , 2° com. del Decreto legisl. 16 gen. 1991, n° 22 , su cui l' art. 3 della Relazione Ministeriale . Quest'ultima precisa che tale limite è un elemento della fattispecie fusione , il superamento del quale non è consentito nel nostro ordinamento , dal momento che non è stato attuato l' art. 30 della III Direttiva ( sul punto , Oppo, Fusione e scissione di società, in Riv.Dir.Civ., 1991 , II , 508 ). Il limite citato, inoltre , può esser confrontato con quello previsto riguardo alle azioni proprie ex art. 2357 , 3° com. c.c. , sulla ratio del quale, E. Sabatelli , Le azioni proprie , in L.Buttaro, Quaderni della rivista di diritto dell'impresa a cura di A.Patroni Griffi ) .

- 46 . (Serra)-Spolidoro , op. cit. , p. 37 ; Marchetti , Appunti sulla nuova disciplina delle fusioni , in Riv. Not. , 1991 , 37. Ad esempio, se il rapporto di cambio risultasse, in base alle valutazioni , di 1,1 azioni dell' incorporante contro una dell' incorporata, anziché fissare il concambio in 11 contro 10 sarà possibile fissarlo in uno contro uno con conguaglio in danaro a carico dell'incorporante di 0, 1 a favore di ciascun socio dell' incorporata.

-47. (Serra)-Spolidoro , op.cit., p. 38 ; Scognamiglio , Fusione e scissione di società, in Riv .Dir.Comm. , 1990 , I , 190 .

-48. (Serra)-Spolidoro, op. cit. , p. 38 ; Marchetti , op. cit. , p.37 ss. .

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