CARLA VIGNALI

1. - Anche nel periodo 1992- 1999 il contratto d’ appalto è stato oggetto di particolare attenzione, infatti nell’ attuale fase economica , contrassegnata da un notevole sviluppo del settore terziario , molteplici sono le fattispecie concrete atipiche che , per certi versi , si sono viste ricomprese in tale schema contrattuale , quale il contratto di engineering, il contratto di viaggio ed altri ancora. La giurisprudenza , infatti, tende ad assimilare l’ engineering all’ appalto di servizi ; diversamente la dottrina che per la complessità delle prestazioni oggetto di tale contratto e per il corrispettivo, tendenzialmente invariabile o può anche consistere in royalties , lo colloca nell’ ambito dei contratti atipici , cfr. R. ROSAPEPE , Il contratto di appalto , in Contratti d’ impresa , in Casi e materiali di diritto commerciale, I, Milano, 1993, 221 ss. e 245 ; O. CAGNASSO , Il contratto di appalto , in Contratti commerciali ,Trattato Galgano, Padova, 1991, XVI, 678.

Ai tempi odierni , va segnalato, che l’ uso sempre più frequente del contratto di appalto di servizi, compresso fortemente dal nostro codice che lascia ampio spazio al contratto d’ opera gli dedica una sola sintetica norma , tende quasi a far assumere a tale tipo un ruolo , sempre più , di autonomo rilievo tanto da proporne, così , M. RUBINO- SAMMARTANO, Appalti di opere e contratti di servizi, Cedam, 1996, una tipizzazione in un nuovo tipo contrattuale " contratto di servizi " capace di raccogliere anche quei contratti eseguiti dal prestatore d’ opera con lavoro prevalentemente proprio . Sempre in tema di appalti di servizi , circa la possibile applicabilità del disposto di cui all’ art. 1671 c.c. anche all’ appalto di servizi , si veda U. CARNEVALI, Appalto di servizi a tempo determinato e recesso del committente , in Contratti, 1998, 138 ss. , secondo il

quale la facoltà di recesso prevista dall’ art. 1671 c.c. " pur essendo principalmente espressione dell’ intuitus personae , trova la sua giustificazione anche in altre motivazioni ( mutate condizioni economiche del committente, sopravvenuta inutilità dell’ opera , sopraggiungere di nuove esigenze del committente , ecc. ) che possono parimenti ricorrere nella prestazione continuativa di servizi ".

Per un approfondito studio sul contratto di appalto quale schema contrattuale nella cui struttura possono essere compresi aspetti tipici , ma anche aspetti atipici risultanti dalla concreta evoluzione di figure contrattuali sviluppatesi nella pratica che possono essere riconducibili , pur sempre , al tipo appalto per le loro caratteristiche : F. MARINELLI, Il tipo e l’ appalto, Cedam, Padova, 1996 ; così l’ A. considera quei complessi fenomeni economici, affermatesi negli ultimi vent’ anni, che, privi di tutela specifica, tendono a confluire nell’ ambito di tale contratto .

Altre opere monografiche , di ampio respiro ,per una disamina completa del contratto d’ appalto d’ opera e di servizi ,M. DE TILLA, L’ appalto privato e pubblico, t. I e II, Milano, 1996 ; G. MUSOLINO, La responsabilità dell’ appaltatore, Rimini, 1992; ID, Il contratto d’ appalto, Rassegna di giurisprudenza commentata sull’ appalto pubblico e privato, Rimini, 1993; O. CAGNASSO , Il contratto d’ appalto, cit., 692 ss.

In particolare , per uno studio della disciplina del rapporto d’ appalto nell’ ipotesi in cui committente o appaltatore siano sottoposti alla procedura d’ amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi , ai sensi del D. L. n. 26 del 1979 convertito nella l. n. 95 del 1979 , e per una disamina della disciplina dell’ appalto di opere pubbliche , committente la P. A. , in ipotesi di fallimento dell’ appaltatore, si veda P. CASELLA, L’ appalto nell’ amministrazione straordinaria, in Quaderni di giurisprudenza commerciale, Giuffrè, Milano,1996.

2. - La prassi regolatrice gli appalti esteri e gli appalti internazionali colora sempre di più quelli nazionali tanto che la clausola - se e quando - di notevole diffusione nella prassi internazionale ha trovato ,di recente, uso in ambito interno ponendo il problema se essa debba essere considerata elemento accidentale del negozio, regolatrice delle modalità di adempimento dell’ obbligazione e del tempo dell’ adempimento , o , invece , debba considerarsi non termine di efficacia , bensì termine per l’ adempimento ( Sui rapporti tra termine per l’ adempimento e termine di efficacia F. GALAGANO, Obbligazioni e contratti. Obbligazioni in generale. Contratti in generale, in Diritto civile e commerciale, Cedam, 1993, II,1,232 e M. CANTILLO, Le obbligazioni, I, Giur. sist. dir. civ. comm. Bigiavi, Utet, 1992, 483 e A. DI MAJO , L’ adempimento dell’ obbligazione, in Obbligazioni e contratti, Zanichelli, 1993, 145 ss. ) senza per questo, perciò, condizionare l’ efficacia del contratto all’ avveramento di un evento futuro ( I. CAVANNA, Clausole if and when e altre questioni in tema di esecuzione del subappalto, in Nuova giur. civ. comm., 1996, I, 418 ) . Più in generale sulla clausola if and when V. CIGLIOLA , Le clausole " if and when " nel contratto di subappalto, in Contratto e impresa , 1996, 2, 543 ss.; ID, Il contratto di subappalto , in I contratti del commercio , dell’ industria e del mercato finanziario, in Trattato diretto da F. Galgano, Torino, 1995, 2, 1401 ss. ; F. BONELLI – S. RELLINI , Effetti della clausola if and when : una rassegna ragionata della giurisprudenza italiana e internazionale, in Dir. comm. internaz., 1997, 239 ss. ; MORELLO, Contratti atipici e ruolo della prassi, in Accordi tra imprese. Acquisizioni, Giuffrè, 1994, 3 ss. ; U. DRAETTA, Il subcontratto nella prassi internazionale, in I contratti di fornitura, a cura di Draetta- Vacca, Egea, 1994, 3 ss.; F. GALGANO , Lex mercatoria, Bologna, 1993, 3 ss.; F. PECCENINI , La finzione di avveramento della condizione, Padova, 1994, 83 ss. ; C. MUCIO , Contratti di fornitura : problemi di qualificazione e inadempimento, in Contratti, 1994, 687 ss.

Sempre sull’ esecuzione del pagamento dei corrispettivi spettanti al subappaltatore solo quando e a condizione che siano stati effettivamente incassati i corrispettivi da parte del subcommittente , si veda : M. COSTANZA, Subappalto e limiti alla responsabilità del debitore, in Contratti, 1994, 95 ss, ove si afferma che in tale clausola non è contenuta un vero e proprio tipo di condizione, bensì una condizione solo strutturale che opera , nella sostanza, come clausola di limitazione della responsabilità nei termini dell’ art. 1229 c.c.

Sui rapporti tra la clausola if and when e l’ arbitrato nei contratti d’ appalto e subappalto, si veda A. BERTA , Le conseguenze della trasparenza del subcontratto sulle procedure di risoluzione delle controversie , in Il contratto internazionale di appalto , Milano, 1992, 211 ss. ; mentre sulla portata e sugli effetti della legislazione nazionale in tema di embargo e sulla sua incidenza sulla situazione giuridica dell’ appaltatore in quanto parte del contratto principale , nonché dei suoi effetti in relazione al contratto di subfornitura fra le parti del procedimento: M. RUBINO SAMMARTANO , Impossibilità sopravvenuta e arbitrato, in Contratti, 1994, 22 ss. , ove nella fattispecie specificatamente commentata , quando la destinazione finale del prodotto sia nota ed accettata al subfornitore , allora la subfornitura in quanto collegata al contratto principale diviene rispetto ad esso contratto derivato sicchè al subfornitore , che conosce la destinazione finale della fornitura, sono attribuite le conseguenze di una impossibilità sopravvenuta e quindi una parte dell’ alea contrattuale ; già G. SANTORO , Crisi del Golfo e impossibilità sopravvenuta dovuta a fatto del creditore, in Contratto e impresa , 1991, 2, 497

Sulla disciplina comunitaria degli appalti di lavori pubblici G. DE NOVA , Frazionamento e aggregazione nei contratti alla luce del diritto comunitario, in Contratti, 1995, 106 e P. SIMONE , Appalti di lavori e funzione economico- sociale del contratto , in Contratti , 1994, 715 ss..

In tema di appalti pubblici, in particolare ,sulle associazioni temporanee di imprese , aggiudicatarie di un appalto per la realizzazione di un’ opera pubblica , cfr. G. VIDIRI , Associazioni temporanee di imprese ed appalto di opere pubbliche, in Giust. civ., 1996, I, 1959 ove si afferma come la regola generale sia l’immutabilità della composizione del raggruppamento in quanto un’ eventuale modifica determinerebbe un’ evidente alterazione della regolarità della gara e indi provocherebbe una lesione all’ interesse pubblico del committente per il non rispetto di quegli apporti in ragione dei quali si era proceduto all’ aggiudicazione dell’ appalto stesso ; v. anche SARALE , I raggruppamenti temporanei di imprese tra associazione e contratto . Note minime sui dubbi della giurisprudenza , in Giur. it., 1992, I, 563 ss.

3. - Tra le forme di cooperazione verticale che incidono esclusivamente sulla fase di esecuzione dell’ appalto ,caratterizzate dalla compresenza di due distinti rapporti contrattuali variamente collegati , quelle più frequenti sono la fornitura ,dove il rapporto tra le imprese cooperanti prescinde dalla preventiva esistenza di uno specifico contratto principale con un particolare cliente, e il subcontratto , quale forma di collegamento più stretta che comporta la creazione di un rapporto trilatero basato su due distinte fonti negoziali , così GIACCARDI MARMO L., I contratti di cooperazione tra imprese, , in Giur. sist. dir. civ. comm. Bigiavi, in I contratti atipici, v. 2, t. 1, Torino, 1991, 20 ss.

Nell’ appalto privato ,la facoltà di dare tutta o parte dell’ opera in subappalto deve essere in qualche modo attribuita al committente che può ammetterla con una specifica autorizzazione ( B. GRASSO, Il subcontratto, Napoli, 1987, 100-115 individua nel subappalto una stipulazione a favore di terzo –committente in quanto l’ autorizzazione non è altro che l’ adesione del creditore all’ accollo contenuto nel subappalto ) al fine di tutelare il committente alla esecuzione dei lavori dallo stesso apparato aziendale , M. MONTANARI , Profili del subappalto nel diritto privato e nella legislazione sulle opere pubbliche, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1993, 27 ; G. VIRGA , Le modificazioni soggettive nell’ appalto di opere pubbliche , Milano, 1990 ss . In materia di opere pubbliche il divieto del subappalto totale è assoluto al fine di soddisfare l’ interesse dell’ amministrazione a che l’ appaltatore sia persona moralmente affidabile.( E’ ammesso il subappalto parziale , ma all’ atto dell’ offerta l’ appaltatore deve indicare il o i candidati designati ad eseguire i lavori in subappalto e ciò per conseguire lo scopo posto in evidenza ).

Per una disamina della legge 11-2-1994 , n. 109 , coordinata con le modificazioni del D. L. 3-4-1995 , n. 101, convertito con modificazioni dalla L. 2.6.1995, cfr. M. LOCATI , La riforma dell’ appalto , Prima lettura , a cura di G. DE NOVA, Ipsoa, 1995 ; inoltre in relazione alla pubblicità e alla trasparenza assicurata dalla L. r. 12- 1-1993, n. 10 cfr. S. MAZZAMUTO, La riforma degli appalti pubblici in Sicilia , in Contratto e impresa , 1994, 2, 575 ss. e , più ampiamente, ALESSI- LIBERTINI- MAZZAMUTO- VENUTI, Gli appalti in Sicilia, Palermo, 1993.

Diverso è il caso della cessione d’ appalto , ipotesi poco frequente in giurisprudenza, dove le parti intendono trasferire al nuovo soggetto l’ intero complesso delle clausole originarie, sul tema, M. IACUANIELLO BRUGGI , Cessione d’ appalto e subappalto : quale differenza ?, in Giur. it., 1990, II, 331 ss. , in commento a Trib. Forlì 10 febbraio 1989 , ove , nel caso di specie, la previsione dell’ immediato e integrale trasferimento , da parte del cedente al cessionario di quanto erogato dal ceduto , si qualificava come mandato a riscuotere o come delegazione attiva di pagamento , apposta in via accessoria alla cessione di appalto, in quanto in caso di cessione d’ appalto il corrispettivo compete esclusivamente e fin dall’ inizio al secondo appaltatore, reale e unico esecutore dell’ opera appaltata .

Nel campo delle opere pubbliche M. MONTANARI , Profili del subappalto nel diritto privato e nella legislazione sulle opere pubbliche , cit., e V. CIGLIOLA , Il subappalto delle opere pubbliche , in Contratto e impresa, 1993, 1, 230 ss., per una disamina del divieto assoluto di cessione dell’ appalto , a pena di nullità posto dal d. l. 406 /91 art. 18 , comma 2, e del divieto di subappalto per la totalità dell’ opera art. 18 , comma 3; mentre il subappalto parziale è ammesso purchè l’ impresa, l’ associazione d’ impresa o il consorzio abbiano indicato nell’ atto d’ offerta le opere che si intendono subappaltare e le imprese candidate al subappalto , se italiane, siano iscritte all’ albo dei costruttori. Il relativo contratto di subappalto potrà stipularsi dopo il rilascio della autorizzazione della pubblica amministrazione e sulla natura giuridica dell’ atto di autorizzazione della pubblica amministrazione e sulla disciplina applicabile al rapporto di subappalto , sempre, V. CIGLIOLA , Il contratto di subappalto , in I contratti del commercio , dell’ industria e del mercato finanziario , in Trattato diretto da F. GALGANO , Torino, 1995, 2, 1405, ove si legge che ,secondo la più recente legislazione , non è necessaria alcuna autorizzazione , ma , ai sensi dell’ art. 34 della L. 11.2.1994, n. 109 , il rispetto delle condizioni e delle modalità indicate.

Appalto e subappalto costituiscono uno dei tanti possibili casi di negozi collegati dove le vicende dell’ appalto hanno sempre influenza sul subappalto esistendo un vincolo di accessorietà e subordinazione del secondo verso il primo , sicchè le vicende di quest’ ultimo si riflettono sul contratto derivato, così : G. MIRABELLI, Subappalto, in Commentario cod. civ., Torino, 1991, 404. Sul collegamento negoziale e , in particolare, sul problema di una ricostruzione e valutazione dell’ interesse unitario che le parti perseguono : C. SCOGNAMIGLIO , L’ interpretazione del contratto e interessi dei contraenti, Padova, 1992, 429 ss. e G. FERRANDO , I contratti collegati, in I contratti in generale, Giur. sist. dir. civ. comm., Bigiavi, III, I requisiti del contratto, Utet, 1991,574 ss.

L’ esigenza di stabilire un collegamento tra contratto principale e subcontratto è particolarmente sentita nei contratti tra soggetti di nazionalità diversa , perché per il diritto del commercio internazionale solo l’ espressa volontà delle parti può attribuire rilevanza giuridica all’ esistenza e alle vicende dell’ altro contratto : U. DRAETTA , Subcontratto e prassi internazionale , in Contratti di subfornitura : qualità e responsabilità , a cura di Draetta e Vaccà, Milano, 1993, 9 ss ; ID, Criteri per la redazione di un subcontratto internazionale , in I contratti del commercio , dell’ industria e del mercato finanziario, Torino, 1995, 2, 1431 ss.

Tra appalto e subfornitura qualora le parti non abbiano posto i contratti in rapporto di dipendenza o di interdipendenza si esclude il trasferimento dell’ alea relativa al contratto dell’ appaltatore principale al suo subfornitore ; diversamente , in presenza di accessorietà , il contratto di subfornitura conseguirà la natura di subappalto e , come tale , considerato un contratto derivato dal contratto principale destinato a subirne le conseguenze : M. RUBINO- SAMMARTANO, Impossibilità sopravvenuta e arbitrato, cit., 22 ss.

Per una trattazione sulla natura del subappalto e dei rapporti da esso nascenti , V. CIGLIOLA , Il contratto di subappalto , in I contratti del commercio , dell’ industria e del mercato finanziario, cit., 1401 ss.

4. - Nei moderni sistemi industriali , le operazioni economiche , richiedendo capacità tecniche organizzative finanziarie che ben difficilmente una singola impresa può sopportare , hanno sviluppato , quale forma di deverticalizzazione della impresa , il fenomeno della subfornitura realizzata attraverso il decentramento delle fasi di lavorazione o della lavorazione di determinate componenti o del prodotto finito, ampiamente, G. VETTORELLO , Il contratto di subfornitura , in I contratti del commercio, dell’ industria e del mercato finanziario, in Trattato diretto da F. Galgano, Torino,1995, 2 ,1349 ; G. ALPA , Il contratto di subfornitura, in Trattato Rescigno, 1984, 96 ss . ; MUSSO , Concorrenza ed integrazione nei contratti di subfornitura industriale , Milano, 1993 ; AA. VV., Contratti di subfornitura – qualità e responsabilità, Milano, 1993

Il contratto di subfornitura ha trovato , di recente, regolamentazione nella Legge 18 giugno 1998,n.192 , denominata " Disciplina della subfornitura nelle attività produttive " , oggetto di discussione di un importante Convegno organizzato dall’ Università degli Studi di Milano , Facoltà di Economia e dall’ Accademia della Guardia di Finanza di Bergamo dal titolo " Appalto e subfornitura " le cui relazioni hanno trovato la loro naturale collocazione in AA. VV. , Subfornitura , Studi di diritto dell’economia a cura di V. Franceschelli, Milano, 1999, dove sono stati messi in evidenza i profili di maggior interesse e più delicati della disciplina quali le modalità di formazione del contratto ; i termini di pagamento ;la disciplina fiscale agevolata con il pagamento dell’ iva al momento dell’ incasso della fattura ; il divieto di interposizione ; la risoluzione delle controversie in via conciliativa e arbitrale ; l’ introduzione della figura dell’ abuso di dipendenza economica. In altre parole le relazioni hanno prestato la loro attenzione critica e costruttiva alle norme contenute nel testo sotto l’ aspetto privatistico, commerciale, pubblicistico, penalistico, comparatistico , aziendalistico , assicurativo e tributaristico della disciplina. La Legge in esame, all’ art. 1 definisce il contratto di subfornitura --quale contratto commerciale , stipulato tra imprenditori avente ad oggetto lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime o la fornitura di prodotti o di servizi destinati ad essere incorporati o utilizzati nell’ attività economica del committente o nella produzione di un bene più complesso , quindi prima che il bene venga offerto sul mercato dei consumatori. ; un contratto con una propria configurazione giuridica, autonomo , cfr. V. FRANCESCHELLI, La subfornitura : un nuovo contratto commerciale, in Subfornitura , cit, 2 ss. ; non un subcontratto , così come era stato precedentemente inquadrato da parte della dottrina – e , nel complesso , sembra introdurre una disciplina imperativa che si pone in luogo dell’ accordo delle parti e non sussidiaria da applicarsi in assenza di disposizioni contrattuali specifiche. Sulla non conformità della L. sulla subfornitura allo spirito della normativa comunitaria in materia e sulla sua non compatibilità allo spirito e alla lettera delle disposizioni costituzionali concernenti la libertà d’ impresa e le relative limitazioni , si veda la relazione di MARZANATI A., Appalti e subforniture nelle attività produttive : profili di costituzionalità interna e comunitaria , in Riv. it. dir. pubb. comunitario, 1998, 279 ss.

Sulla L. della subfornitura come una disciplina che crea " una figura giuridica che proietta la propria sagoma su una serie potenzialmente molteplice di tipi negoziali codificati " senza istituire un nuovo tipo contrattuale , al fine di garantire maggiori elementi di certezza e trasparenza nei rapporti di collaborazione e per meglio tutelare la posizione di subordinazione del subfornitore ,così’ G. IUDICA, La disciplina della subfornitura nelle attività produttive, in Contratti, 1998, 411 ss. . Sempre sulla nozione della subfornitura che richiama una subalternità che si fonda sul presupposto della dipendenza tecnologica e di quella commerciale , A. FRIGNANI , Disciplina della subfornitura nella legge n. 192 / 98 : problemi di diritto sostanziale ,in Contratti, 1999, 188 ss. Sulla applicabilità della presente legge non a qualsiasi attività di subfornitura , " ma solo a quella in cui vi sia una minorità economica e tecnologica del subfornitore , non in generale , ma nella specifica produzione " dedicata " al committente", A. MORA, Subfornitura e dipendenza economica, in Contratti, 1999, 95 ss. _.

Per le opere di commento, di ampio respiro, alla " Disciplina della subfornitura nelle attività produttive "si veda: AA. VV., Sufornitura, Studi di diritto dell’ economia , cit, : AA. VV., La subfornitura , a cura di G. De Nova, Ipsoa, 1998; G. NICOLINI, Subfornitura e attività produttive, Milano, 1999; ID, Subfornitura e divieto di interposizione . Legge 18 giugno 1998 n. 192 ( disciplina della subfornitura nelle attività produttive ) : è abrogata la legge 23 ottobre 1960 , n. 1369 sul divieto di interposizione ed intermediazione nelle prestazioni di lavoro ? , in AA. VV. , Subfornitura, cit, 144 ss. ; F. BORTOLOTTI, I contratti di subfornitura , Padova, 1999. Si veda , inoltre , G. GITTI, Gli accordi interprofessionali " in deroga " alla disciplina legale del contratto di subfornitura, in Contratti, 1999, 300 ss ; G. CASELLI, Osservazioni sulla legge 18 giugno 1998, n. 192, in materia di subfornitura con riferimento al suo ambito di applicazione, in Contratto e impresa, 1998, 3, 1304 ss. ; L. PRATI, La sanzione della nullità nel contratto di subfornitura, in Contratti, 1999, 293 ss.

5. - La differenza fra vendita di cosa futura ed appalto in linea teorica sembra non presentare difficoltà ; diversamente è nella pratica dove , sovente, la linea di demarcazione tra le due figure si assottiglia e crea problemi sull’ applicazione di un regime normativo dell’ una o dell’ altra figura contrattuale , differente soprattutto sotto il profilo della responsabilità per i vizi della cosa e del rischio del perimento e del deterioramento della cosa. Criterio di distinzione a cui la giurisprudenza e la dottrina fanno costante riferimento è quello relativo alla natura dell’ oggetto del contratto , in altre parole il parametro della conformità o meno alla ordinaria produzione non tanto come criterio assoluto , ma con valenza decisiva , B. MASTROPIETRO , Differenza fra vendita di cosa futura ed appalto, in Nuova giur. civ. comm., 1995, I, 1001 . Ampiamente , sui criteri distintivi da adottare, anche M. DE TILLA , L’ appalto privato e pubblico , cit., 59 ; ID, Sui criteri distintivi tra appalto , permuta e vendita , in Riv. giur. edil., 1996, I, 80 ss. in nota a Cass. 5 agosto, 1995, n. 8630 , ove si riafferma che il contratto avente per oggetto il trasferimento di una proprietà di un’ area in cambio di un fabbricato o di alcune sue parti da costruire sull’ area stessa , a cura e con i mezzi del cessionario, può integrare sia un contratto di permuta di un bene esistente con un bene futuro, sia un contratto misto costituito con gli elementi della vendita e dell’ appalto, a seconda che il sinallagma negoziale sia consistito nel trasferimento reciproco della proprietà attuale e della cosa futura , dove l’ obbligo di erigere l’ edificio rimane accessorio e strumentale; oppure ,per converso, se la costruzione del fabbricato sia stata al centro della volontà delle parti e l’ alienazione dell’ area abbia costituito solo il mezzo per conseguire l’ obbiettivo in tal caso il contratto con il quale le parti si obbligano l’ una a costruire un edificio e l’ altra a cedere parte dell’ immobile come compenso è qualificato innominato , analogo al contratto d’ appalto, differendo da quest’ ultimo per la mancanza del corrispettivo in denaro.

6. - Concordato il prezzo dell’ appalto, il committente può essere tenuto al pagamento di una somma aggiuntiva per lavori extracontrattuali ,a meno che le parti abbiano espresso la loro volontà comune di considerarli ed accettarli come rientranti nell’ oggetto del rapporto e di conseguenza non suscettibili di un ulteriore compenso extra contratto : così Cass 21 aprile 1994, n. 3794 , in Contratti, 1994, 536 con nota di A. SUCCI , Appalto e lavori extracontrattuali, ove l’ A. disamina ampiamente la categoria dei lavori extracontrattuali ripartendoli in tre sottospecie dove nella prima comprende tutti quei lavori nuovi , aggiunti all’ opera originaria che rappresentano un’ opera a se stante legata a quella originaria da un nesso funzionale o strutturale; nella seconda include le variazioni , disposte dopo la conclusione del contratto, che comportano notevoli modificazioni della natura dell’ opera previste dall’ art. 1661 c.c ; nella terza colloca tutti quei lavori che il committente chiede all’ appaltatore di svolgere dopo che l’opera è stata terminata ed accettata, dando vita ad un nuovo contratto dì appalto collegato al primo .

Nel contratto d’ appalto vi sono norme del tutto peculiari che permettono , fissato il prezzo , di adeguarlo qualora si presentino delle variazioni in corso d’ opera ( come il rimedio della revisione del prezzo di cui all’ art. 1664 c.c.; il compenso relativo ai lavori eseguiti a causa delle variazioni apportate dal committente al progetto e le variazioni rese necessarie ; le difficoltà di esecuzione derivante da cause geologiche , idriche e simili che rendono più onerosa la prestazione dell’ appaltatore ) tanto da qualificare il contratto d’ appalto come contratto a struttura elastica regolato da un meccanismo capace di adattarsi alle variate circostanze , così V. FRANCESCHELLI , L’ appalto come contratto a struttura elastica, in Contratti, 1994, 385.

Per un’ indagine analitica dei criteri e delle condizioni per la revisione e , in modo particolare ,sul concetto di onerosità e di difficoltà di esecuzione della prestazione previste rispettivamente al primo e al secondo comma dell ‘ articolo 1664 c.c., D. CHINDEMI, Revisione dei prezzi nell’appalto tra privati, in Foro pad., 1993, II, 2 ss,

Ampiamente sulla tematica di come l’ art. 1664 c.c. rappresenti il modo in cui il rimedio previsto dall’ art. 1467 c.c. si atteggia o si adatta al contratto di appalto , R. SABATO , La sopravvenienza nell’ appalto privato, in Nuova giur. civ. comm., 1992, II, 9 ss , e come l’ esercizio del diritto alla revisione debba essere richiesto tempestivamente al momento di emersione della maggior onerosità in quanto una richiesta tardiva , senza nessun giustificato motivo , rileverebbe come comportamento contrario a buona fede ed illecito , di ostacolo alla controparte alla tutela di propri interessi.

Il diritto alla revisione del prezzo può essere oggetto di rinunzia convenzionale qualora le parti , nell’ esercizio della loro autonomia contrattuale , deroghino a quanto stabilito dall’ art. 1664 c.c. Con la pattuizione di invariabilità del corrispettivo, lasciando interamente a carico dell’ appaltatore l’ alea correlata alla sopravvenienza di una maggiorazione dei costi, anche in ipotesi di eccessiva onerosità dell’ esecuzione dell’ opera per sopraggiunti eventi straordinari ed imprevedibili, si viene ad allargare ulteriormente il rischio contrattuale connaturale a questo tipo contrattuale investendo sempre soltanto la sfera economica dei contraenti senza per questo rendere il contratto propriamente aleatorio , D. RUBINO - G. IUDICA, Dell’ appalto ,in Comm. del cod. civ. Scialoja e Branca, Bologna- Roma, 1992, 305 e D. CHINDEMI, Revisione dei prezzi nell’ appalto tra privati, cit. e R. SABATO, La sopravvenienza nell’appalto privato , cit.. D’ altra parte il concetto di rischio enunciato con chiarezza dall’ art. 1655 c.c. è peculiare di questo tipo contrattuale , G. A. DE REGIBUS , Riflessioni in tema di onerosità o difficoltà nell’ esecuzione dell’ appalto, in Giur . it., 1993, IV, 128 ss.; del resto esso costituisce senza dubbio " il punto che incentra in sé tutta la teoria dell’ appalto " , vedi A. CIANFLONE, L’ appalto di opere pubbliche, Milano, 1981, 17.

Secondo R. SABATO , La sopravvenienza nell’ appalto privato , cit., 35 ss., l’ apposizione di intense deroghe convenzionali all’ art. 1664 c.c. a favore dell’ appaltatore restringono fino ad annullare la gestione a proprio rischio e fanno fuoriuscire il rapporto tra le parti dallo schema contrattuale nominato verso un contratto innominato di appalto a regia.

Per un’ approfondita analisi della nozione di onerosità , quale sostantivo usato come sinonimo di gravosità al fine di poter dare una definizione , che non trova riscontro nel codice, G. A. DE REGIBUS, op. cit., ove l’ A. afferma che " ogni qual volta si riscontri un notevole mutamento del rapporto di valore esistente fra prestazione e controprestazione, rispetto a quello instauratosi inizialmente, si deve considerare il fenomeno, definito con il comune sostantivo , di " onerosità ". Onerosità che diventa degna di tutela giuridica ,quando con una valutazione di natura quantitativa si presenta eccessiva . Quindi " onerosità eccessiva" è un aggravio della prestazione in modo eccessivo , cioè quantitativamente importante. " .

Per quanto attiene ai fattori causativi della sopravvenienza in tema di appalto , al fine di far sorgere il diritto alla revisione contrattuale è richiesto ,come fondamentale, il solo requisito della imprevedibilità , senza l’ esistenza del requisito della straordinarietà , anche se in molte situazioni la straordinarietà si sovrappone alla imprevedibilità.

Quanto all’ aumento dei costi causalmente collegato al fenomeno della svalutazione monetaria , non si può procedere all’ accertamento dell’ aumento dei costi adottando come parametro di misurazione di questo aumento il tasso di inflazione nel periodo di riferimento , C. VIGNALI , Prevedibilità e imprevedibilità del fenomeno inflattivo nel contratto d’ appalto, in Contratti, 1993, 34 ss, ma si deve stabilire quale sia stato l’ esatto incremento dei prezzi dei materiali e della mano d’ opera , perché la svalutazione monetaria incide diversamente , a seconda delle circostanze e dei fattori che abbiano concorso a determinare i costi di produzione , nell’ ambito delle diverse specie e categorie in cui i beni e i servizi si distinguono.

In materia di appalti pubblici il legislatore ha predisposto un sistema speciale di revisione il cui presupposto è la semplice constatazione di un aumento che superi l’ alea connaturale al contratto, dei prezzi correnti dei fattori produttivi.; con la legge dell’ 11 / 2 / 1994,n. 109 ,in materia di lavori pubblici ,si sostituisce al sistema di revisione un diverso meccanismo di riequilibrio delle prestazione prevedendo criteri di calcolo più rigidi, al fine di garantire un maggior grado di oggettività , il cosiddetto sistema del prezzo chiuso ove la modificazione del prezzo pattuito viene stabilita ex lege in una percentuale in relazione alla durata prevista per l’ ultimazione dei lavori.; sul punto : A. NAPONIELLO, Dalla revisione dei prezzi al " prezzo chiuso " nell’ appalto, in Contratti, 1994, 155.

7. - Sulla distinzione tra ricezione ed accettazione dell’ opera da parte del committente la Cass. 3 febbraio 1993,n. 1317, in Foro pad. 1994, I, 27 con nota di A. M. MARROSU , Sui concetti di verifica e di accettazione nel contratto di appalto , afferma che la ricezione della cosa da parte del committente costituisce un fatto meramente materiale , mentre l’ accettazione rappresenta un atto di volontà vero e proprio con il quale il committente dichiara di accogliere la prestazione con l’ effetto di esonerare l’ appaltatore da ogni responsabilità per i vizi e le difformità dell’ opera riconoscibili conferendogli il diritto al pagamento del prezzo. Da ciò , pur tenendo presente che l’ art. 1665 c.c. ,comma quarto , statuisce che la ricezione senza riserve equivale all’ accettazione , per avere tale effetto non è sufficiente la ricezione della consegna senza riserva , ma occorrerà anche l’ invito dell’ appaltatore a procedere alla verifica , in quanto quest’ ultimo è il presupposto di fatto da cui consegue la presunzione assoluta, a meno che il committente compia atti, che implichino la volontà di accettare ed incompatibili con quella contraria , ma l’ onere della prova incombe sull’ appaltatore.

La denunzia ex art. 1667 c.c., 2° comma, è una dichiarazione di scienza, recettizia e svincolata da esigenze formali , finalizzata a comunicare la scoperta dei vizi e delle difformità , che non può essere nè vaga né generica, ma in essa dovranno essere specificatamente e analiticamente indicati dal committente i difetti lamentati , F. GIRINO , Note in tema di garanzie dell’ appaltatore, in Giur. it., 1994, IV, 89 ss.. Per quanto attiene alla scoperta essa si riferisce alla certezza obiettiva e completa del committente e non ad impressioni soggettive. F. GIRINO, op. cit..

Sono ammesse modifiche alla disciplina legislativa della garanzia al fine di inasprire o di mitigare la responsabilità dell’ appaltatore contenuta nel contratto d’ appalto stipulato o in patti successivi ; per la rinunziabilità della garanzia A. ZACCARIA , Artt. 1655- 1575 c.c., in CIAN –TRABUCCHI, Commentario breve cod. civ., 1997, 1575 ss..

Sulla difficoltà dell’ interprete nell’ analisi dell’ art. 1667 c.c. ,in quanto nella formula giuridica sono assunti elementi non specificatamente giuridici cfr., L. BELLANOVA, Difformità, vizi e difetti nell’ appalto : a proposito del 1 comma dell’ art. 1667 c.c., in Contratti e impresa , 1994, 2, 588 ss. ; CUBEDDU , Vizio apprezzabile e garanzia della cosa venduta, in Riv. dir. civ., 1990, II, 180 ss

Sul contenuto della garanzia imposta all’ appaltatore dall’ art. 1668 c.c. e sulla sua natura tecnica o meno , cfr. COSENTINO, La responsabilità civile dell’ appaltatore , del progettista e del direttore dei lavori , in AA. VV., Il contratto internazionale d’ appalto, a cura di DRAETTA, Milano, 1992, 165 ss , e L. BELLANOVA, Difformità, vizi e difetti nell’ appalto : a proposito del 1 comma dell’ art. 1667 c.c., cit, 616 ss., per il quale tale previsione non impone alcuna garanzia all’ appaltatore, ma " individua " arnesi " speciali acchè egli possa tutelarsi ", senza per questo integrare gli estremi di una vera garanzia.. L’ analisi , poi, definisce i limiti di operatività dell’ art. 1667 c..c attraverso l’ individuazione dei concetti di vizio e di difformità cercando di delimitare il campo di azione della garanzia ivi disciplinata ed affronta anche il problema della possibilità o meno di estendere tale garanzia anche a quelle anomalie che attengono ad un piano più propriamente giuridico quali i vizi del diritto che non attengono alla struttura, ma alle prescrizioni che norme di varia natura esigono per la res in relazione alla sua utilizzazione.

Le deficienze relative non tanto alla cosa nella sua materialità, ma al diritto sulla cosa sono state oggetto di studio soprattutto in relazione all’ istituto della vendita ; così sul vizio nella formulazione dell’ art. 1490 c.c. come concetto naturale e solo di riflesso giuridico, si veda GRISI, L’ obbligo precontrattuale di informazione, Napoli, 1990, 206 ss ; in relazione all’ ipotesi in cui il bene perisca in conseguenza del vizio come una causa diretta ed immediata, oppure indiretta o immediata SALOMONI, Garanzia per vizi e perimento della cosa, in Corriere giur., 1992, 296 ss.; non, invece, in relazione al contratto di appalto , M. DE TILLA ,. I contratti immobiliari nella prassi giudiziaria , 1, Vendita- appalto- permuta, Milano, 1991, 264 ss.; L. BELLANOVA, op. cit., ove si afferma che la mancanza di licenza di abitabilità costituisce una consegna di aliud pro alio e si conclude che per una qualificazione in tale categoria è opportuno fare riferimento al criterio della funzione negoziale, anche se tale soluzione si riduce anch’ essa alla sensibilità giuridica del singolo che lo valuta e al concreto rapporto.

8. - Nel caso in cui l’ opera realizzata dall’ appaltatore sia caratterizzata da vizi o difformità di cui all’ art. 1668 c. c. è previsto in favore del committente la possibilità di chiedere , anche in presenza dei presupposti per domandare la risoluzione del contratto d’ appalto, la eliminazione non solo quando questi siano facilmente eliminabili , ma anche quando essi siano eliminabili solo attraverso il totale rifacimento dell’ opera , così G. DE MARZO , Responsabilità dell’ appaltatore per vizi e difformità dell’ opera e applicabilità dell’ art. 1668 cc., in Corriere giur., 1996, 1396 ss.,in una nota a Cass. 12 aprile 1996, n. 3454 . Questo perché il committente è libero di valutare secondo il proprio interesse se gli sia maggiormente conveniente esigere l’ esatto adempimento della prestazione dell’ appaltatore , oppure domandare la risoluzione del contratto. Infatti la pretesa dell’ eliminazione dei vizi non è altro che la puntuale attuazione del programma contrattuale , con la conseguente sicura inapplicabilità del limite della eccessiva onerosità individuato dall’ art. 2058 c.c, comma 2. D’ altra parte l’ integrale rifacimento dell’opera è coerente con la considerazione che l’ art. 1668 c.c. non è che una mera applicazione della disciplina prevista dall’ art. 1453 c.c. e il costo della realizzazione del rifacimento da parte dello stesso appaltatore è di solito inferiore alle conseguenze della risoluzione , traducendosi spesso in un suo vantaggio , cfr. C. STRANIERI, Individuazione delle norme applicabili in tema di parziale inesecuzione dell’ appalto, in Giust. Civ., 1991, I, 3049 ss. ; E. VAGLIO, Vizi dell’ opera ed esatto adempimento , in Contratti, 1997, 162 ss..

Per un confronto fra normativa particolare che il legislatore dedica alla materia degli appalti e i principi generali , A. MANNA , Osservazioni in tema di risoluzione del contratto d’ appalto , in Giust. civ., 1997, I, 781 ss.; si veda , inoltre, P. MESSINA, Sulla responsabilità dell’ appaltatore ex art. 1669 c.c., in Corr. giur., 1995, 57 ss., in una nota a Cass. 6 ottobre 1994, n. 8191 ,ove si esamina la possibile domanda di esecuzione in forma specifica di un’ obbligazione precedente alla messa in liquidazione considerandola , non una nuova operazione ,bensì una conclusione di un’ operazione anteriore alla messa in liquidazione. Diversamente, nel caso di omesso completamento dell’ opera ove la parziale esecuzione configura un inesatto adempimento con l’ applicazione delle comuni norme sull’ inadempimento. Nel caso in cui il committente utilizzi la parte eseguita egli dovrà versare un compenso adeguato, senza per questo parlare di risoluzione parziale come per i contratti ad esecuzione continuata e periodica la cui retroattività non opera rispetto alla parte già eseguita , ma sarà sempre risoluzione per inadempimento con effetto retroattivo e la parte eseguita può rimanere salva solo per volontà del committente , C. STRANIERI , op. cit..

La Suprema Corte ha di recente ( 16 ottobre 1995, n. 10772 ) stabilito, in ipotesi di parziale adempimento dell’ opera, la responsabilità dell’ appaltatore ex artt. 1453 e 1455 c.c. conformadosi a quella dottrina che sostiene l’ indivisibilità dell’ obbligazione dell’ appaltatore, D. RUBINO - G. IUDICA, Appalto, cit, 129 ss . e P. RESCIGNO , Appalto, in Enc. Giur. Treccani, 1988, 5, escludendo conseguentemente il ricorso agli artt . 1667-1668 c.c. che presuppongono il totale compimento dell’ opera. Diversamente A. LAMANUZZI , La responsabilità dell’ appaltatore, in Contratti, 1996, 128 ss., ritiene opportuno ricomprendere nella responsabilità speciale dell’ appaltatore di cui all’ art. 1667 c.c l’ ipotesi di parziale adempimento dell’ opera perché un’ opera incompleta è un’ opera difforme o viziata, a seconda che la sua incompletezza attenga ad elementi prescritti nel contratto o previsti dalle regole dell’ arte.

Per quanto attiene l’ esercizio dell’ azione di risoluzione del contratto d’ appalto prevista dall’ art. 1668 c.c. , in caso di inidoneità totale dell’ opera si è sostenuto che la gravità dell’ inadempimento, quale presupposto di tale azione, deve essere maggiore di quello richiesto nel campo della vendita , COLLURA G. , Importanza dell’ inadempimento e teoria del contratto, Milano, 1992, 57-62. Diversamente RUBINO- IUDICA, Appalto, cit.,404-405 e G. MUSUMECI, Sui presupposti dell’ azione di risoluzione nell’ appalto e nella vendita, Giur. it., 1993, I,1, 1123 ss ove si afferma che siccome la prestazione oggetto del contratto d’ appalto ha carattere personale, in quanto l’ opera viene costruita specificatamente su richiesta del committente , l’ inadempimento rilevante sarà in relazione alla esistenza o meno , al momento della consegna del bene oggetto del contratto, delle caratteristiche funzionali di volta in volta stabilite dalle parti.

Sicchè mancando una previsione di "importanza" delle difformità potrebbe dirsi rilevante qualsiasi difformità , anche scarsamente importante tuttavia , F. GIRINO, Note in tema di garanzie dell’ appaltatore, Giur. it., 1994, IV, 89 ss,; F. GALGANO, Le obbligazioni e i contratti, in Diritto civile e commerciale, vol. II, t.2, Padova, 1992, 54 ss.,si ritiene che il legislatore abbia derogato alla norma generale , art. 1455 c.c. che disciplina la gravità dell’ inadempimento , esigendo una gravità maggiore di quella ordinariamente richiesta e ammettendo un’ azione di risoluzione del contratto solo in presenza di difformità e vizi dell’ opera tali da renderla del tutto inadatta alla sua destinazione.

L’ indagine circa l’ esistenza di vizi e difformità dell’ opera tali da renderla non del tutto inidonea alla sua destinazione va fatta , se le parti nulla hanno detto al riguardo, in base a criteri obiettivi ; mentre deve essere adempiuta secondo criteri soggettivi , qualora siano state dedotte in contratto particolari caratteristiche dell’ opera per assicurare un impiego o un rendimento determinato, così M. DE TILLA , Sulle azioni proponibili dal committente in relazione ai vizi dell’ opera appaltata, in Riv. giur. edil., 1996, I, 924 ss.

Sulla possibilità di mutare la domanda di risoluzione in quella di riduzione del prezzo ,M. V. DE GENNARO , Decadenza e prescrizione della garanzia nell’ appalto, in Corriere giur., 1993, 1202 ss, ritenendola ammissibile perchè l’ azione di riduzione non è un’ azione di esatto adempimento e la scelta tra azione di risoluzione e azione di riduzione non è irrevocabile , in quanto la preclusione fissata dall’ art. 1453 c.c. , comma 2 , è operante solo se ,dopo aver chiesto la risoluzione , si chiede l’ eliminazione dei vizi , che costituisce materia di puntuale adempimento.

Sottolinea inoltre , l’ A. che per ammettere questo mutamento di domanda non si può argomentare sulla non esistenza di una norma specifica per l’ appalto che fissi la irrevocabilità della scelta come l’ art. 1492 c.c. in materia di vendita ( così Cass. 27 aprile 1993, n. 4921, ivi,1201) e perciò relativa ad un contratto speciale ; mentre sembra più opportuno richiamare il principio generale posto dall’ art. 1453 c.c..

Sulla natura, presupposti e effetti della garanzia dell’ appaltatore per i vizi , attraverso un’ analisi e un raffronto alla garanzia prevista nella disciplina della vendita , si veda , ampiamente F. LAPERTOSA, La garanzia per i vizi nella vendita e nell’ appalto, in Giust civ., 1998, II, 45 ss.

Sull’ individuazione della ratio degli articoli 1667,1668, 1669 c.c. che disciplinano ,dal punto di vista quantitativo , molte delle ipotesi di responsabilità dell’ appaltatore e l’ individuazione di altri casi di non trascurabile importanza che rimangono nella sfera di applicazione delle regole di diritto comune in quanto nel rapporto di appalto la disciplina speciale assorbe la maggior parte delle fattispecie di responsabilità e le norme di carattere generale, svolgono un’ importante funzione integrante del contratto speciale , ma senza per questo sovrapporsi alle norme speciali G. MUSOLINO , Norme generali e norme speciali per le obbligazioni nascenti dal contratto di appalto, in Riv. giur. edil., 1994, 232

9. - In tema di riconoscimento da parte dell’ appaltatore della sussistenza dei vizi dell’ opera e di sua assunzione dell’ impegno di eliminarli, si veda la decisione della Suprema Corte del 26 giugno 1995, n. 7216, in Giust. civ., 1996, I, 1061, nella quale si afferma che con la dichiarazione di riconoscimento viene a configurarsi un’ obbligazione nuova ed autonoma , rispetto a quella di garanzia a cui l’ appaltatore era tenuto per legge, con conseguente estensione della preesistente obbligazione e sua sostituzione con un’ altra con diverso titolo, titolo costituito dall’ accordo novativo che prescinde dal preesistente obbligo di garanzia derivante dall’ esecuzione dell’ opera, svincolato dai termini di decadenza e prescrizione previsti dall’ art. 1667 c.c., così anche Cass. 5 settembre 1994,n. 7651 , in Arch. Loc. cond. 1995, 79 ss. Diversamente la Cass. del 6 giugno 1994,n. 5677 e Cass. 10 luglio 1990,n. 8202 ove si attribuisce al semplice riconoscimento da parte dell’ appaltatore dei vizi e delle difformità dell’ opera l’ efficacia di fonte del nuovo ed autonomo rapporto obbligatorio, cfr., in tema di compravendita , Cass.13 giugno 1996, n. 5434, in Corriere giur., con nota di M. MAIENZA , Sugli effetti del riconoscimento del diritto in materia di prescrizione e decadenza ;A. JARACH , Riconoscimento del vizio del bene venduto dopo lo scadere del termine ex art. 1495 c.c., in Corriere giur., 1996, 72 ss.

In nota a Cass. . n. 7216 del 1995 citata, L. GRISOSTOMI TRAVAGLINI , Impegno all’ eliminazione dei difetti dell’ opera e novazione dell’ obbligazione di garanzia nel contratto di appalto, in Giust. civ., 1996, 1062, precisa che l’ accordo novativo non estingue l’ originario rapporto di appalto ,ma il suo effetto è limitato alla sola obbligazione di garanzia , per cui se l’ intervento non raggiungesse l’ esito promesso il committente avrà il diritto di chiedere la risoluzione del contratto. Non si ravvisa così nel comportamento dell’ appaltatore una proposta di novazione di garanzia con conseguente negozio novativo, e , siccome , l’ appaltatore ha l’ obbligo contrattuale di compiere un’ opera immune da difformità e vizi, il comportamento volto all’ eliminazione dei vizi manifestatesi non costituisce altro che un modo con cui attuare l’ esatto adempimento ( così anche M. CANTILLO, Le obbligazioni, Torino, 1992, II, 577 , e A. DE REGIBUS, Riflessioni in tema di onerosità o difficoltà nell’ esecuzione dell’ appalto, in Giur. it., 1993, IV, 128 e spec. 138 ) richiamando , a conferma di ciò , che come il committente ha ex art. 1668 c.c., comma 1, il diritto di chiedere l’ eliminazione dei vizi a spese dell’ appaltatore , così l’ appaltatore può volontariamente e direttamente provvedere alla eliminazione dei vizi . Nel caso di specie, si aggiunge , come non sia possibile ravvisare l’ estinzione dell’ originaria obbligazione di garanzia e costituire una nuova obbligazione con oggetto e titolo diverso in quanto l’ appaltatore impegnandosi ad eliminare i vizi si obbliga a prestare la garanzia cui è tenuto in forza del contratto di appalto, mentre il committente con l’ accordo realizza il suo interesse originario e di conseguenza non può parlarsi di novazione causale , per la quale si richiede che l’ obbligazione nuova sia assunta in un tipo di regolamento nuovo e diverso dalla obbligazione preesistente .

La eliminazione del difetto a spese dell’ appaltatore , quando questi vi provveda volontariamente , viene vista da D. RUBINO- G. IUDICA, Appalto, cit., 1993, 377, come una speciale applicazione della generale azione di adempimento prevista dall’ art. 1453 c.c., comma 1.

Occorre ,ora, soffermarsi su un altro tema dibattuto in dottrina quale quello della natura giuridica dell’ azione risarcitoria esperibile in base al disposto dell’ art. 1669 c.c. .

Orientamento consolidato in giurisprudenza è la natura extracontrattuale e di ordine pubblico di tale responsabilità , v., da ultimo, Trib. Roma 17 novembre 1993, in Foro pad., 1994, I, 376 ss; mentre di contrario avviso gran parte della dottrina : D. RUBINO- G. IUDICA, Appalto, cit., 424; R. MURRA, Appalto di opere pubbliche e gravi difetti della costruzione : come si legge l’ art. 1669 c.c. ? , in Temi rom., 1991, 2, 413 e anche un mio lavoro L’ appalto immobiliare, Rimini, 1991. Per la dottrina favorevole alla natura extracontrattuale, MOSCARINI, Appalto, in Trattato Rescigno, Torino, 1992, 741 ; PISELLI, La garanzia per vizi delle opere e le responsabilità per rovina e gravi difetti degli immobili in Italia : le attuali linee di tendenza , in Riv. trim. app, 1990, 79 ; C. F. D’ORAZIO , La responsabilità dell’ appaltatore per rovina e difetti dell’ immobile, in Arch., civ., 1995, 861.

Affermata la natura contrattuale della suddetta responsabilità , G. MONFERINI, La responsabilità dell’ appaltatore , in Dir. econom. assicuraz, 1992, 564 ss , sostiene che si può determinare un ampliamento della sfera dei soggetti tutelati , oltre necessariamente ad una estensione dei legittimati passivi , allargando il concetto di appaltatore fino a fargli assumere un significato comprensivo di quello di costruttore, cioè di soggetto che , in base a qualsiasi rapporto giuridico, ha proceduto all’ edificazione sotto la propria responsabilità , includendo in tale definizione non solo il costruttore- venditore , ma , attraverso un’ ulteriore interpretazione estensiva del termine di costruttore , anche quei soggetti che abbiano partecipato alla costruzione anche con prestazioni di carattere strettamente intellettuale , fino ad asserire che il professionista deve considerarsi anche egli costruttore , così Cass. 16 novembre 1993, n. 11290 e Cass. 26 aprile 1993,n. 4900 . Contrario ad una rilettura della norma così allargata e per una necessaria certezza dei contenuti e dei limiti del concetto di costruttore , C. MIELE, I legittimati passivi all’ azione ex art. 1669 cod. civ., in Foro pad., 1994, I, 379.

Sempre sul riconoscimento della possibilità di proporre l’ azione di responsabilità ex art. 1669 c.c. nei confronti del progettista , facendo però ricorso al concetto di concorrente nell’ evento dannoso: Trib. Roma, 17 novembre 1993, in Foro pad. 1994, I, 376.

Come la responsabilità decennale dell’ appaltatore di tipo extracontrattuale sia in relazione con la norma che disciplina l’ illecito extracontrattuale , C. F. D’ ORAZIO, La responsabilità dell’ appaltatore per rovina e difetti di immobile, cit. , 860 ss,, secondo il quale l’ art. 1669 c.c. è una responsabilità oggettiva più rigorosa di quella prevista dall’ art. 2043 c.c., che non preclude al danneggiato di invocare la parallela garanzia prevista da quest’ ultima norma, " bensì che il legislatore ha optato per una soluzione normativa basata sul doppio grado di tutela : responsabilità oggettiva limitata nel tempo da un lato, e responsabilità sussidiaria ex art. 2043 c.c., dall’ altro, si da non lasciare vuoti nella tutela del danneggiato"; v. , anche, G. M. ROSSI, La responsabilità del costruttore di appartamenti per vizi immobili compravenduti, in Il nuovo dir., 1993, 303 ss. .

Circa l’ evoluzione giurisprudenziale sulla valutazione della gravità dei difetti ai fini dell’ applicazione della garanzia ex art. 1669 c.c., G. ZUDDAS, Revirement del Tribunale cagliaritano in tema di " gravi difetti " nel contratto di appalto ?, in Riv. giur. sarda, 1997, 76 ss; P. E. CORRIAS, Brevi note sull’ evoluzione della giurisprudenza in tema di " gravi difetti " ex art. 1669 cod. civ., in Riv. giur. sarda, 1994, 634 e ID, Ancora di tutela dell’ acquirente di appartamento affetto da gravi difetti : analisi della nozione di gravi difetti, ivi, 1993, 356 ss. ; ID, In tema di eliminazione dei difetti e di risarcimento del danno nel contratto di appalto, ivi, 1992, 663

10. - Sulla sussistenza di un vincolo solidaristico fra responsabilità dell’ impresa costruttrice e quella del progettista C. VACCA ‘. , La responsabilità del progettista e quella dell’ impresa appaltatrice per vizi del progetto, in Resp. civ. prev., 1992, 278 ss. , sempre che la possibilità di scoprire i vizi che inficiano il progetto non comportino problemi tecnici particolari non rientranti fra le cognizioni normali dell’ impresa esecutrice dei lavori ed , ancora , M. DE TILLA, Sulla responsabilità dell’ appaltatore e del progettista in relazione alla natura e alla consistenza del suolo, in Giust. Civ., 1997, I, 1015.

Nel caso di appalto per la costruzione di edificio in base a progetto fornito dal committente , l’ indagine sulla natura e sulla consistenza del suolo edificatorio rientra nei compiti dell’ appaltatore e non del progettista con conseguente responsabilità esclusiva dell’ appaltatore e non del committente e del progettista, G. MONFERINI, La responsabilità dell’ appaltatore, in Dir. econom. Assicuraz., 1992, 563 ss.

Ampiamente sulla responsabilità del direttore dei lavori R. DANOVI, La responsabilità del direttore dei lavori, in Foro pad., 1991, II, 99 ss.. . Di recente la Suprema Corte 19 giugno 1996,n. 5632 ,in Giur. it., 1997, I,1, 465, con nota di F. A. MAGNI, ha riaffermato la legittimazione in via esclusiva del committente , e non del direttore dei lavori ausiliare del committente , salva espressa dichiarazione in tal senso del committente, a ricevere dall’ appaltatore manifestazioni di dissenso circa la non eseguibilità del progetto fornitogli o la necessità di apportare variazioni.

11. - Si è riconosciuto che ,in caso di danno cagionato alle parti comuni dello stabile condominiale per rovina di edificio o gravi difetti di costruzione che ne mettano in pericolo la sicurezza , l’ amministratore può agire senza l’ autorizzazione dell’ assemblea per ottenere nei confronti dell’ appaltatore il risarcimento del danno ex art. 1669 c.c. , prescindendo dall’ estraneità dell’ amministratore al rapporto contrattuale : cosi Cass. 23 marzo, 1995, n. 3366.,con nota di N. IZZO, Legittimazione processuale dell’ amministratore di condominio per danni da difetti di costruzione, in Corriere giur., 1995, 1303 ; cfr. , anche, M. DE TILLA , Attribuzioni e rappresentanza dell’ amministratore del condominio , in Giust. civ., 1994, II, 133 ss. ,( sempre nel senso della legittimazione dell’ amministratore a proporre l’ azione ex art. 1669 c.c. : Cass. 8 settembre 1990, 8053, in Giur. it. Rep., 1990, voce comunione e condominio, 101 e Cass. 14 dicembre 1993,n. 12304 in Giust.civ., 1994, I, 2563 ).

L’ azione promossa dall’ amministratore per danni da gravi difetti di costruzione rientra nella categoria degli atti conservativi comprensivi non solo difetti di costruzione, ma anche qualsiasi alterazione rispetto lo stato naturale della costruzione che influisca sulla sua conservazione e sulla sua durata. Il riconoscimento di tale potere non è altro che il risultato di quella configurazione di responsabilità dell’ amministratore di ordine pubblico accanto a quella tipicamente contrattuale ( sembra aderire a questa interpretazione IZZO, cit. ) in relazione a determinate situazioni rilevanti per il condominio. Il principio enunciato dalla sentenza , prosegue l’ A. del commento , è solo apparentemente innovatore , perché, in realtà , l’ attribuzione di questi atti tesi all’ integrità fisica delle cose comuni all’ amministratore dovuta alla sempre più attenta valorizzazione del carattere strumentale delle parti comuni rispetto al migliore conseguimento degli interessi individuali per la loro relazione d’ interdipendenza , non è altro che la conseguenza a quell’ orientamento estensivo del concetto di atti conservativi comprensivi di tutti gli atti necessari di salvaguardia dei diritti riguardanti l’ edificio unilateralmente considerato che già da tempo viene riconosciuto in diverse decisioni all’ amministratore e che gli compete come suo potere – dovere di compiere tutti quegli atti necessari a salvaguardia dell’ edificio. Sempre sul tema : CAVANNA I, Gravi difetti di costruzione dell’ edificio condominiale, danni a porzioni di proprietà esclusiva e ruolo dell’ amministratore, in Nuova giur. civ. comm., 1996, I, 25 ss. ; S. MERZ , Manuale pratico del condominio e della comunione, , Padova, 1996, 249 ss ; M. DE TILLA, Il condomino, II, Milano, 1994, 353 ss .; R. G. BALZANI, L’ amministratore di condomino , in Casa e territorio , 1994, Milano, 1994, 199 ss. ; R. TRIOLA, Condominio e contenzioso, Milano, 1995, 45 ss..

Inoltre si è considerato legittimato a proporre l’ azione di responsabilità del costruttore ex art. 1669 c.c. l’ amministratore di condominio, anche in relazione ad appartamenti di proprietà esclusiva dei singoli condomini oltre che alle parti comuni , venendosi così ad affermare e a consolidare un allargamento al possibile esercizio di tale azione da parte dell’ amministratore ( ad esempio impermeabilizzazione del tetto di autorimesse esterne all’ edificio di proprietà esclusiva dei singoli condomini Cass. 5 settembre 1994 , n. 7651 , in Arch. Cond. Loc., 1995, 79 ) ogni qual volta l’ elemento strutturale dell’edificio " adempia una funzione correlata all’ utilitas tratta da tutti i condomini."( così IZZO , op. cit., 1405 )

In presenza di " i vizi di costruzione di un edificio in condominio riguardino esclusivamente alcuni appartamenti di questo e non le parti comuni, l’ azione di risarcimento dei danni ex art 1669 c.c. , nei confronti del venditore costruttore , va proposta esclusivamente dai proprietari delle unità danneggiate , non sussistendo un’ ipotesi di litisconsorzio necessario nei confronti degli altri condomini " che non hanno titolo a partecipare ad un giudizio relativo ad un rapporto giuridico a cui loro sono estranei : Cass. 12 luglio 1994, n. 6537,in Giust. Civ., 1995, I, 451 e Trib. Bologna 19 aprile, 1994, in Gius, 1994, 18, 65.

Per quanto attiene la garanzia dell’ opera appaltata prevista dall’ art. 1667 c.c. la Suprema Corte è ferma nel ritenere che ,siccome tale azione pone in contestazione l’ adempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto di appalto , essa può essere esercitata , anche con riferimento alle sole parti comuni , soltanto dai committenti , salvo il conferimento all’ amministratore di uno specifico mandato e solo in questo caso quest’ ultimo sarebbe legittimato ad agire in giudizio contro l’ appaltatore : C. ARATA , Garanzia per vizi e titolarità dell’ azione nel condominio, in Arch. Loc. cond., 1994, 604 .

12. - Il termine di un anno previsto dall’ art. 1669 c.c. , comma 1, per la denunzia dei vizi decorre dal giorno in cui il committente ha conseguito un apprezzabile grado di conoscenza obiettiva della gravità difetti e del loro collegamento causale alla imperfetta esecuzione dell’ opera . Se la conoscenza dei gravi difetti e il loro collegamento causale all’ attività dell’ appaltatore si verifica solo a seguito dell’ espletamento di una consulenza tecnica , sarà il deposito di questa a segnare il dies a quo del termine annuale di decadenza ex art. 1669 c.c. (in questo senso, Cass. 2 settembre 1992,n. 10106 ,in Riv. giur. edil., 1993, I, 842) .

In ipotesi di appalti di opere pubbliche il termine decennale di cui all’ art. 1669 c.c. decorre dalla data della materiale ultimazione dell’ opera nel suo complesso e nei suoi elementi fondamentali, indipendentemente dall’ esecuzione e dall’ ultimazione delle operazioni di collaudo ( Cass. 22 luglio 1995,n. 8050 , in Giust. Civ., 1996, I, 2061 ) , poiché essendo la responsabilità del costruttore , prevista da tale norma , di natura extracontrattuale e perciò diretta a tutelare ragioni e finalità di interesse generale il termine " compimento " di cui al citato articolo deve essere interpretato in base all’ oggettività materiale della costruzione , prescindendo dal rapporto contrattuale di appalto e dalla valutazione del committente in ordine alla conformità dell’ opera eseguita al contratto e alle regole dell’ arte. In senso contrario A. CIANFLONE , L’ appalto di opere pubbliche, Milano,1993, 821 e 844 il quale ritiene che tale termine decorre solo successivamente all’ approvazione del certificato di collaudo , in quanto l’ opera può dirsi compiuta solo quando il committente abbia constatato che essa è conforme al contratto e alle regole dell’ arte.

Sulla azione di cui all’ art. 1669 c.c. e sulla controversa natura di tale responsabilità G. M. ROSSI, La responsabilità del costruttore di appartamenti per vizi di immobili compravenduti, in Il nuovo dir., 1993, 303 ss.

13. - Sull’ appaltatore al quale è stata affidata interamente la cosa oggetto del contratto di appalto ricade direttamente la responsabilità sancita dall’ art. 2051 c.c. , FRANZONI, Dei fatti illeciti , in Commentario Scialoja e Branca, Bologna- Roma, 1993, 566.

Se l’ appaltatore non ha il pieno potere di fatto sull’ immobile nell’ ipotesi di danni cagionati da cose oggetto di contratto di appalto (si pensi ai casi di appalto del servizio di manutenzione continuativo o periodico di cose) la responsabilità rimane a carico del committente in quanto custode responsabile, permanendo l’ immobile nella sua sfera di disponibilità , così Cass. 30 maggio 1996,n. 5007 in Foro it., 1996, I, 3738 e Trib. Terni 1 febbraio 1993, in Rass. giur. umbra, 1993, 699 con osservazioni di MEZZASOMA. Diversamente A. LAMANUZZI, Configurabilità della responsabilità dell’ appaltante ex artt. 2049 e 2051 cc. , in Contratti, 1997, 380; ove , secondo l’ A., la responsabilità ex art. 2051 c.c. anche in caso di appalto che non implichi il totale trasferimento della cosa dall’ appaltante all’ appaltatore , come negli appalti di manutenzione dove resta al committente il potere di godimento della cosa , il potere- dovere di controllo della cosa stessa incombe sull’ appaltatore al quale il committente ricorre affidandogli la manutenzione della cosa stessa.

Nella decisione della Cassazione 30 maggio 1996, n. 5007 , cit., si enuncia il principio della responsabilità indiretta dell’ appaltante ex art. 2049 c.c. nell’ ipotesi in cui costui abbia affidato i lavori ad un’ impresa assolutamente inidonea , non condiviso da A. LAMANUZZI., cit., che ravvisa in caso di errata scelta per inidoneità dell’ appaltatore una responsabilità per colpa dell’ appaltante ex art. 2043 c.c. ; così anche A. M. BENEDETTI, Corresponsabilità del committente per danni causati dall’ appaltatore ? Una discutibile appalicazione dell’ art. 1122 c.c. , in Danno e resp., 1998, 364 ss. Sul tema , anche P. SENOFONTE, Responsabilità ( anche indiretta ) del committente e corresponsabilità dell’ appaltatore – nudus minister , in Giust. civ., 1998, I, 230.

In altra decisione , Cass. 24 febbraio 1996,n. 1456, in Danno e resp., 1996, 451 con nota di P. LAGHEZZA , Dove non arrivano i fari abbaglianti .. la caduta di Mal , nell’ ipotesi di danni cagionati a terzi da parte di edificio non ancora completato è stato ritenuto responsabile congiuntamente la ditta appaltatrice e il committente che era rientrato nell’ esercizio del potere di fatto sulla cosa nonostante l’ opera fosse incompleta e necessitasse di ulteriore attività.

Perciò il dovere di custodia ex art. 2051 c.c. non viene meno nel caso di appalti di servizi quale quelli di manutenzione che saranno qualificati come appalti d’ opera o di servizi a seconda del risultato voluto dalle parti , cfr. A. NICOLI , Responsabilità ai sensi dell’ art. 2051 c.c. e contratto d’ appalto di manutenzione, in Giust. civ., 1997, I, 2262 . Secondo l’ A. si è in presenza di un appalto d’ opera tutte le volte in cui l’ impiego di materia , ponendosi come mezzo a fine , abbia una valenza principale ; per converso , si tratterà di appalto di servizi quando l’ impiego della materia abbia carattere meramente accessorio essendo scopo principale il servizio in sé . Ne consegue che con la qualificazione di contratto d’ opera ad un contratto d’ appalto di manutenzione, l’ appaltatore ai sensi dell’ art. 1665 c.c , durante l’ esecuzione fino al momento della consegna e della accettazione da parte del committente , oltre alla obbligazione principale di fare ha come prestazione accessoria l’ obbligazione di custodia ex art. 1177 c.c fino alla consegna , perciò ,per legge, custode in fieri è l’ appaltatore .

14. - Consolidato è il principio secondo il quale il contratto d’ appalto diretto alla costruzione di un’ opera edilizia senza la prescritta licenza è nullo in quanto oggetto illecito per violazione di norme imperative e perciò privo di effetti tanto che l’ appaltatore non può pretendere , in forza del contratto nullo , il pagamento del corrispettivo pattuito , sul punto in dottrina D. RUBINO – G. IUDICA, Dell’ appalto, cit. 108; DORE, Sulla nullità del contratto di appalto immobiliare stipulato in assenza di concessione edilizia, in Riv. giur. sarda, 1990, 435 e , per la giurisprudenza , si veda G. MUSSOLINO, Il contratto d’ appalto, rassegna di giurisprudenza commentata, Rimini, 1993

15. - L’ appaltatore, in qualità di detentore qualificato ,qualora sia stato arbitrariamente estromesso dall’ opera non consegnata, è legittimato ad agire con l’ azione di spoglio nei confronti del committente ed il danno subito dall’ appaltatore , spogliato del possesso, va quantificato tenendo conto della perdita economica subita per il mancato godimento del bene, rimettendo , per quanto è possibile , il danneggiato nella condizione quo ante , A. ANTEZZA , Osservazioni in tema di lesione del possesso : spoglio dell’ appaltatore e risarcimento del danno, in Giur. it., 1996, I,1, 1483 ss. .

All’ appaltatore , che nel contratto d’ appalto è detentore qualificato , è escluso il diritto di ritenzione nell’ ipotesi di inadempimento del committente dell’ obbligazione principale di pagare il prezzo alle scadenze stabilite , a meno che le parti lo prevedano come strumento di tutela del credito, così A. SCOTTI, Inadempimento del committente e diritto di ritenzione dell’ appaltatore, in Dir. giur., 1993, 526, ss, che considera ,nell’ ambito dell’ eccezione d’ inadempimento, legittimo da parte dell’ appaltatore non solo la sospensione dei lavori , ma anche il rifiuto di consegnare le opere incomplete o complete costruite al committente, finchè quest’ ultimo non offra il pagamento ; sull’ argomento A. MANNA, Osservazioni in tema di risoluzione del contratto d’ appalto, in Giust. Civ., 1997, I, 781 ss e in particolare 786 . Da ultimo E. GUERINONI, Inadempimento del committente e rifiuto dell’ appaltatore di consegnare l’ opera , in Contratti, 1998, 141 ss. , sempre sull’ appaltatore legittimato a ritenere l’ opera realizzata anche senza essere titolare di un diritto di ritenzione , in quanto tale rifiuto è una derivazione diretta ed immediata del contratto e non una occasionale situazione giuridica derivante dalla coesistenza di crediti e controcrediti che potreebbero essere tra loro anche indipendenti.

16. - I dipendenti dell’ appaltatore possono agire in via diretta , e non in sostituzione dell’ appaltatore, nei confronti del committente facendo valere un proprio autonomo diritto che si aggiunge a quello che hanno nei confronti dell’ appaltatore in base al rapporto di lavoro . Tale azione , di cui all’ art. 1676 c.c. è esperibile fino al momento in cui il committente non abbia estinto il suo debito, con la conseguenza che le eventuali cessioni di credito a terzi effettuate dall’ appaltatore sono inefficaci nei confronti dei lavoratori , cfr. Pretura di Cagliari sez.lav. 6 giugno 1996, n. 1474 in Riv. giur. sarda, 1996, 772 ss. , con nota di C. DORE , L’ azione diretta degli ausiliari dell’ appaltatore nei confronti del committente : un presidio sociale in tempi calamitosi., secondo il quale è proprio del particolare momento di recessione economica , quale quello che stiamo vivendo, la frequente elaborazione e l’ utilizzo di norme di tutela e di salvaguardia dei diritti dei lavoratori .

La natura eccezionale della norma e la ratio che la stessa persegue pongono alle somme ,di cui l’ appaltatore sia creditore verso il committente in relazione al contratto di appalto , sino al momento in cui il committente non abbia estinto il suo debito, una sorta di vincolo , di destinazione a favore dei lavoratori dipendenti dell’ appaltatore stesso. Da ciò , il committente, finchè non ha versato il corrispettivo dell’ appalto, sarà tenuto a soddisfare le richieste formulate dai dipendenti dell’ appaltatore , potendo in caso di cessione del credito da parte dell’ appaltatore , opporre al cessionario del credito l’ eccezione di avvenuto adempimento dell’ obbligazione in favore dei lavoratori . Si deve aggiungere , inoltre, che , per lo stesso motivo , l’ azione diretta ex art. 1676 c.c. non si pone in contrasto con il principio della par condicio previsto dall’ art. 52 l. f. . ed è perciò ammissibile anche in pendenza di fallimento dell’ appaltatore o di sottoposizione del medesimo ad altra procedura concorsuale. , così, sempre C. DORE , op. cit., 382 e ss. .

Relativamente alle problematiche connesse all’ inserimento delle c.d. clausole sociali nei contratti d’ appalto o di finanziamenti pubblici, che costituiscono una pattuizione attributiva di un autonomo diritto soggettivo dei lavoratori ad ottenere dal datore di lavoro il rispetto dell’ obbligo assunto, cfr. DORE C., Le clausole sociali fra contratti d’ appalto , finanziamenti pubblici e Statuto dei lavoratori, in Riv. giur. sarda, 1996, 136 ss..