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SOMMARIO: 1. Una lista di quesiti. - 2. Utilizzazioni libere ed innovazione legislativa: un inventario ragionato. - 3. Tecnologia, economia e scelte legislative (negative). - 4. Banche dati e software: utilizzazioni libere "di diritto speciale"? - 5. Gli interessi in gioco. - 6. Browsing e scanning. - 7. Uno sguardo sul futuro.

1. A) Un numero crescente di giornali appare quotidianamente on- line. Può un service provider accorpare ogni mattina gli articoli comparsi su diversi giornali (prendendo, che so io, le telecomunicazioni, i media ed il diritto dei mercati finanziari dal Wall Street Journal, dall'International Herald Tribune e dal Frankfurter Allgemeine Zeitung; le assicurazioni dal Financial Times) secondo le indicazioni dell'utente ed inviarli a quest'ultimo in formato digitale?

B) Può una biblioteca fissare su supporti digitali i testi da essa posseduti ed evadere le richieste di scambio di testi provenienti da altre biblioteche in forma elettronica? può allestire una banca dati formata di articoli, testi, immagini e metterla a disposizione di un'altra biblioteca e degli utenti di questa attraverso un servizio on-line?

C) Una biblioteca, una discoteca, una cineteca possono, accanto al prestito di esemplari delle opere da essi raccolte, oggi sicuramente consentito nei limiti dell'art. 69 l.a., ridurre in formato digitale i testi, i fonogrammi, i videogrammi e metterli a disposizione gratuita degli utenti attraverso un servizio on- line?

D) Il docente che tenga un seminario può inviare agli indirizzi di e-mail degli iscritti i materiali contenuti nel sillabus in vista della successiva riunione?

E) Un service provider può aprire un sito nel quale gli amanti, che so io, di musica caraibica possano scambiarsi le loro opinioni sull'argomento che li appassiona ma anche caricare (upload) e scaricare (download) le composizioni sulle quali hanno appuntato le proprie impressioni ed espresso i propri commenti?

Ciascuno di loro si sarà accorto delle ingenuità tecnologiche in cui sono incorso nel formulare questi quesiti - e, lo spero, me le vorrà perdonare. Alcuni di loro si saranno anche avveduti che gli interrogativi corrispondenti sono stati volutamente disposti sulla falsariga delle disposizioni della nostra legge sul diritto d'autore dedicate alle utilizzazioni libere delle opere dell'ingegno (art. 65 ss. l.a.): sono in effetti partito da un'ipotesi iniziale modellata sulla prima di queste disposizioni (art. 65, relativo alla uitlizzazione libera degli articoli di giornali in altri giornali) per terminare con due casi che potrebbero supporsi riconducibili tra quelli contemplati dall'art. 70 l.a., riproduzione di (parti di) opere per fini di discussione e di insegnamento.

Potrà anche interessare che i casi qui presentati come quesiti non sono affatto di fantasia. La prima ipotesi è annunciata come sviluppo verosimile, anzi probabile, del giornalismo da un autorevole tecnologo americano (1); la seconda e la quarta ipotesi sono considerate auspicabili dall'associazione britannica dei bibliotecari (2); la terza è presa in attenta considerazione dal Libro Verde della Commissione europea (3); la quinta costituisce un rimaneggiamento, forse un po' romanzato per avvicinare i fatti all'area coperta dalla previsione dell'art. 70 l.a., di una controversia attualmente in corso negli Stati Uniti (4).

Proviamo ora ad immaginarci come reagirebbero Piola Caselli - ma anche Greco - se potessimo averli per un'ora qui con noi e ponessimo loro questi quesiti. Saprebbero ancora una volta esercitare la loro sapienza per adattare senza sforzi i principi tradizionali ai nuovi sviluppi tecnologici o non accoglierebbero piuttosto questi quesiti con una reazione di sbalordimento? Che questa sia la risposta più verosimile misura bene la distanza fra i problemi del diritto d'autore prima e dopo la nascita della società dell'informazione; prima e dopo l'affermazione dei grandi networks e delle autostrade informatiche capaci di trasportare le opere con la velocità delle fibre ottiche; prima e dopo, insomma, dell'insorgenza del cyberspazio.

In effetti le nuove sfide dell'evoluzione tecnologica al diritto d'autore - delle quali gli esempi precedenti sono solo esigua campionatura - sono state poste dalla convergenza fra l'informatica e le telecomunicazioni (5). L'informatica consente la riproduzione digitale delle opere: qualsiasi testo, immagine o suono può essere ricondotto ad un minimo comun denominatore e tradotto in codice binario ed, in tal forma, essere immagazzinato su supporti magnetici. A sua volta, lo sviluppo impetuoso delle tecniche di compressione e della velocità di trasmissione delle reti di telecomunicazione consente il trasferimento dei dati così ottenuti a costi via via decrescenti.

L'analisi giuridica stenta a tenere dietro al ritmo dell'innovazione tecnologica: e ciò avviene anche nel campo che qui interessa da vicino, quello delle libere utilizzazioni. Per fare solo un esempio: quanto si è detto e scritto - anche nel convegno pavese di quattro anni fa (6) - sulla copia privata, non è immediatamente riferibile al tema odierno. Non tanto perché allora ci si preoccupasse solo di riproduzione analogica - ché sulla scena erano già comparsi i CD - ma perché dal tema esorbitavano due fatti, nuovi ed oggi fondamentali: la registrazione di testi, suoni ed immagini su mezzi diversi dalle musicassette e videocassette e con apparecchi diversi dai registratori e la possibilità della trasmissione dei dati sulle reti di telecomunicazione.

Per colmare la distanza apertasi fra l'impetuosa evoluzione tecnologica in corso e l'analisi giuridica, mi propongo quindi di procedere per gradi: in una prima parte dell'analisi intendo rimanere per così dire in superficie e limitarmi ad inventariare e, se possibile, a riordinare i mutamenti normativi intervenuti, a livello internazionale e domestico, sotto il profilo delle utilizzazioni libere (par. 2). In una parte successiva cercherò di andare più a fondo e vedere se ad un secondo livello, meno visibile e più nascosto, non possano rivelarsi trasformazioni del regime giuridico delle utilizzazioni libere che sfuggono all'analisi macroscopica (parr. 3 e 4). Infine, proverò a rivolgere uno sguardo sul futuro (parr. 5-7).

2. Restando dunque per il momento alla superficie, si può avere netta la sensazione che la convergenza fra informatica e telecomunicazioni sia stata registrata senza indugio sul versante della definizione delle facoltà che competono al titolare di un'opera dell'ingegno (e di un diritto connesso) ma non su quello delle utilizzazioni libere.

In effetti, sul primo versante si è assistito ad una vera e propria svolta. Non è compito mio soffermarsi sul punto: ma è certo che le due nozioni di "riproduzione" e di "distribuzione", cui è commisurata l'esclusiva del titolare di un'opera, sono state oggetto di mutamenti normativi di grande portata, apprestati in occasione l'uno della incorporazione del software nella disciplina generale delle opere dell'ingegno, l'altro dell'attuazione della Direttiva 92/100 del 19 novembre 1992, concernenti il diritto al noleggio, il diritto al prestito e taluni diritti connessi al diritto d'autore in materia di proprietà intellettuale. E per avvertire l'importanza della svolta ai fini che qui interessano basterà ricordare che ora queste nozioni appaiono idonee a ricomprendere nel raggio della loro orbita fenomeni che prescindono dalla creazione di nuove entità materiali stabili, come sono, per l'appunto, quelli che percorrono le reti (7). A confronto, l'evoluzione delle regole attinenti alle utilizzazioni libere non parrebbe presentare un dinamismo corrispondente.

Infatti, già all'epoca delle conferenze diplomatiche che si svolsero a Parigi nel 1971 (8) per la revisione della Convenzione di unione del 1886 e del testo originario (di Ginevra) della Convenzione universale sul diritto d'autore la dicotomia fra utilizzazioni pubbliche "per usi pubblici o di pubblico interesse" e "per uso privato" appariva solidificata in termini che non differiscono molto da quelli a noi noti attraverso la sistematica del Capo V del Titolo Primo della legge sul diritto d'autore del 1941 (9). Che poi quelle che nei testi convenzionali si presentano come facoltà di introdurre "riserve", "deroghe" o "limitazioni" ai diritti esclusivi assumano nel testo interno la forma di un'opzione (più o meno ampiamente) esercitata, non fa che confermare la congruenza, ai rispettivi livelli, delle due serie di testi.

Alcune fra le deroghe per fini "pubblici" attengono allo scopo che la riproduzione è destinata a perseguire: così di volta in volta assume rilievo la finalità di insegnamento (art. 10.2 della Convenzione di Berna; art. 70, co. 1 l.a.; ma v. anche art. 68 co. 2 l.a.) ovvero di discussione e di critica (art. 10.1. Convenzione di Berna; art. 70, co. 1 l.a.) (10). A sua volta il fine pubblico di informazione assume rilievo con riguardo ad alcune categorie di opere, gli articoli di attualità su argomenti economici, politici e religiosi (art. 10-bis.1 Convenzione di Berna e art. 65 l.a.) ed i discorsi politici o giudiziari o altrimenti pubblici (art. 2-bis della Convenzione di Berna e art. 66 l.a.).

Dal canto loro, i fini di "uso personale" che possono legittimare la deroga alle facoltà esclusive degli autori sono ricompresi nella formula - assai ampia e perciò destinata a suscitare discussioni accese - consegnata nei testi convenzionali (i "casi speciali" dell'art. 9.2 Convenzione Berna (11); art. IV bis Convenzione universale; artt. 68-9 l.a.) (12).

L'unica novità normativa di rilievo, introdotta negli ultimi decenni negli assetti tradizionali delle utilizzazioni libere, sembrerebbe essere costituita dalla previsione di regole riferite specificamente ai diritti connessi. In origine, la disciplina delle libere utilizzazioni riferite ai diritti connessi non trovava la propria collocazione né nelle convenzioni internazionali né nella parte generale delle leggi interne, restando perciò affidata ad alcune disposizioni frammentarie all'interno di queste ultime (13) ed agli sforzi dell'interprete (14).

Questo assetto non poteva che cambiare quando, nel 1961, la Convenzione di Roma apprestò una regolamentazione uniforme dei tre più importanti fra i diritti connessi (quelli di artisti, interpreti ed esecutori, dei produttori di fonogrammi e degli organismi di radiotelediffusione), significativamente promossi al rango di esclusive anche laddove essi in precedenza assumevano la forma di una semplice pretesa a compenso. Di qui la necessità ed urgenza di prevedere in linea generale la possibilità di utilizzazioni libere riferite a queste (in parte) nuove e rafforzate prerogative, accolta prima dall'art. 15 della medesima Convenzione di Roma e poi, quasi a ricalco, dall'art. 10 della Dir. 92/100/CEE del 1992 sul noleggio e prestito.

In entrambi gli strumenti normativi tale facoltà ha preso la forma, significativa, di una clausola generale, che chiamerei della "simmetria", che consente agli Stati contraenti di riferire ai diritti connessi "limitazioni della stessa natura di quelle previste dalla propria legislazione per quanto attiene alla protezione del diritto d'autore sulle opere letterarie ed artistiche" e di un elenco specifico di ipotesi (due delle quali fanno riferimento a finalità pubbliche, lett. b) e d); una a finalità private, lett. a); l'ultima ad una peculiare esigenza tecnica - relativa alle c.d. riproduzioni effimere degli organismi di radiodiffusione - da lungo conosciuta dagli ordinamenti degli Stati interessati: e v. art. 55 l.a.) (15).

Un ritocco, per la verità marginale, è poi scaturito dalla medesima Direttiva, laddove, in occasione della previsione di un diritto esclusivo riferito al prestito alle categorie di soggetti indicati all'art. 1, n. 1, è stata sancita la possibilità "di esonerare alcune categorie di istituzioni" - "pubbliche" ex art. 5, n. 1 e, in aggiunta, "aperte al pubblico" ex art. 1.2 della direttiva stessa - "dal pagamento della remunerazione" altrimenti prevista dalle precedenti disposizioni.

L'impressione di una relativa staticità della disciplina della materia che interessa pare, del resto, confermata dalle più recenti fra le innovazioni normative: così, a livello internazionale, gli artt. 13 e 14.6 dell'Accordo Trips si limitano a ribadire il contenuto delle previsioni convenzionali previgenti (16).

A sua volta, a livello nazionale, l'unica innovazione introdotta nel corpo della legge sul diritto d'autore dal recente - e pur per altri versi fortemente innovativo - d. lgs. 16 novembre 1994, n. 685 è consistita nella modifica all'art. 69 relativo al prestito di opere protette. All'art. 21 dello stesso decreto è stato invece affidato il compito di introdurre, quasi di soppiatto, due fattispecie di utilizzazione libera rispetto ai diritti esclusivi di prestito e di noleggio, l'una afferente alla "messa a disposizione" di opere "a scopo di consultazione sul posto" e l'altra, relativa alla "messa a disposizione" in forma di prestito "tra istituzioni aperte al pubblico" (17). Si potrebbe infine osservare, a riprova dell'impressione di scarso dinamismo fin qui registrata, che, almeno fino all'approvazione della Direttiva 96/9/CEE dell'11 marzo 1996 relativa alla tutela giuridica delle banche di dati, nessuna fra le ipotesi disciplinate faceva riferimento a modalità di utilizzazione in forma digitale e/o veicolata da reti di telecomunicazione.

3. Basta per 2• riflettere un momento per avvedersi che la circostanza che il legislatore internazionale ed interno non abbiano adeguato al dato tecnologico della riproduzione e trasmissione digitale l'area delle libere utilizzazioni con la stessa prontezza con la quale hanno proceduto alla ridefinizione delle esclusive non può essere considerato in alcun modo frutto di disattenzione o di dimenticanza.

Il fatto è che le modalità di riproduzione e trasmissione delle copie digitali di opere protette fanno venire meno tutti i vincoli impliciti che in origine erano presupposti dal complesso di norme che segnano i limiti estremi della tutela del diritto d'autore. Questa sopravvenienza - un vero e proprio caso di Wegfall der Geseztesgrundlage - si è verificata sia per le norme che definiscono alcuni atti come compiuti in ambito privato, per la maggior parte delle norme che dichiarano "liberi" gli atti contemplati dagli artt. 65 ss.

La disciplina delle riproduzioni libere - ad es. quelle contemplate dagli artt. 68, co. 1 e 2 e l'art. 70 l.a. - presupponeva:

(i) che la riproduzione di opere ivi consentita mettesse capo ad entità materiali e per loro natura permanenti;

(ii) che la medesima riproduzione avesse perciò stesso costi in termini di tempo e di risorse fisiche ed economiche;

(iii) che essa non potesse che realizzarsi in un numero limitato di copie, se non altro per i vincoli derivanti da (ii);

(iv) che le copie fossero, in misura maggior o minore, deteriori rispetto all'esemplare originale, oggetto di riproduzione, e quindi costituissero sostituti imperfetti del medesimo;

(v) che le copie, in quanto incorporate su supporti materiali, avessero dei costi non irrilevanti di trasmissione o distribuzione (lo "spaccio", comunque espressamente vietato dall'art. 68, co. 3 l.a.);

(vi) che le diverse utilizzazioni contemplate dalle norme non fossero versatili ovvero agevolmente convertibili le une nelle altre e, tantomeno, in usi "commerciali" o "lucrativi".

Il secondo, il terzo ed il quarto vincolo hanno iniziato ad essere erosi già qualche decennio fa con la comparsa dei "nastri o supporti analoghi di registrazione audio (musicassette e altri supporti) e degli apparecchi di registrazione audio" (18) e video. L'ordinamento ha ancora potuto dare una risposta all'impatto sprigionato da questi sviluppi distinguendo, non senza qualche difficoltà e disarmonia, fra copie di massa "a scopo di lucro", represse penalmente come "pirateria"; e copie individuali, private, oggetto di "tributarizzazione privata" (19) attraverso il sistema di prelievi su supporti ed apparecchi.

Ma la combinazione fra riproduzione digitale e trasmissione attraverso le reti di telecomunicazione ha finito per scardinare totalmente i vincoli impliciti presupposti dalla normativa precedente, a partire da quello - a ben vedere basilare - relativo alla materialità e permanenza delle copie da esse dichiarate libere. Di un testo scritto - ma anche di una canzone, di un'immagine o della loro fusione in un opera multimediale - chiunque può oggi creare un numero illimitato di copie; esse possono essere riprodotte anche a prescindere da supporti materiali e in forma non permanente, essendo tali caratteristiche rimesse alla scelta dell'interessato; il costo della riproduzione è nullo; ciascuna copia può essere perfetta dal punto di vista qualitativo come l'esemplare originario. Con la trasmissione su rete vengono meno tutti i i costi logistici (di "immagazzinamento") e tendono ad annullarsi - fino a coincidere con il costo di una telefonata urbana - quelli distributivi. Il soggetto cui sia trasmessa una prima copia può a sua volta trasmetterla - in assenza di vincoli tecnologici (20) - ad altri senza spossessarsene. Nessun ostacolo si oppone alla conversione di una riproduzione, nata per fini di studio o di ricerca, in una riproduzione fruita a scopo di intrattenimento od in una copia ceduta verso corrispettivo (21).

In questo nuovo contesto tecnologico - che si tende a descrivere con il termine di "copia privata di massa" ma che meglio si potrebbe indicare nei termini di una riproducibilità e distribuibilità illimitata di copie potenzialmente perfette a costi irrilevanti (22) - il sistema, che in passato aveva espresso una risposta in positivo all'innovazione tecnologica, oggi, sembra essersi attestato su di una risposta certo negativa, ma non per questo meno precisa. Preso atto che, nel nuovo assetto, le attività di riproduzione capaci di transitare su rete non necessitano più neppure dei "supporti" e degli "apparecchi" sui quali si appuntava la "tributarizzazione" della l. 93/92, si è per momento esercitata un'opzione che può essere descritta nei termini di un congelamento, di un blocco o di un barrage che dir si voglia. In termini di diritto positivo: il ridotto tasso di innovazione normativa nel campo che interessa significa che libere e lecite restano solo le utilizzazioni, ora per la più parte largamente obsolete, che recano in sé tutti gli elementi costitutivi della fattispecie liberalizzate; illecite e proibite tutte le altre.

4. Nei paragrafi che precedono abbiamo prima registrato una sorta di tendenza astensionistica del legislatore internazionale ed interno nel campo delle libere utilizzazioni e poi cercato di verificare se si potesse identificare quale ragione stia alla base di questo atteggiamento.

Proviamo ancora a fare un passo avanti, rimettendo in questione le conclusioni raggiunte. Davvero il legislatore sta volutamente alla larga dal campo delle libere utilizzazioni, come abbiamo fin qui ipotizzato?

Continuo a pensare che quella conclusione sia esatta nei suoi termini generali. Ma che essa debba in qualche misura essere corretta tendendo conto di alcuni fattori ulteriori che, pur attenendo a sottosegmenti normativi particolari, non debbono sfuggire ad un'analisi che voglia andare davvero a fondo.

In primo luogo voglio indicare un tema di ricerca che non posso qui approfondire e per i limiti di tempo e perché tocca più direttamente i compiti assegnati ad altri relatori. Sappiamo che l'incontro fra la tecnologia digitale ed il diritto d'autore (in senso ampio) ha ridefinito le nozioni di diritto di riproduzione e di distribuzione. Possiamo domandarci se esso non abbia provocato anche una ridefinzione della stessa nozione di atti compiuti in ambito privato e, forse, di esaurimento. Si tratta di nozioni strettamente collegate con quella di utilizzazioni libere; e non si può concludere che queste ultime non siano state oggetto di ridefinizione normativa, finché non si sia verificato le ripercussioni che dalle aree finitime della nozione di atti compiuti in ambito privato e di esaurimento possano essersi propagate nel campo che qui direttamente interessa delle utilizzazioni libere (23). In secondo luogo, mi pare opportuno soffermarsi sulla Direttiva 96/9 sulle banche di dati, perché presenta qualche particolarità interessante.

Non solo essa prevede le utilizzazioni libere secondo la regola della "simmetria" inaugurata dalla Convenzione di Roma e proseguita nella Direttiva 92/100 sul diritto al noleggio e al prestito, con riferimento coordinato al diritto d'autore sulla banca in quanto opera dell'ingegno ed al diritto sui generis afferente al contenuto; ed introduce un'inedita figura di libera utilizzazione "di polizia" ("per fini di sicurezza pubblica", lett. c) dell'art. 6.2 e b) dell'art. 9), che pare evocare i dibattiti nordamericani, non ancora coronati da successo, per l'inserimento del c.d. clipper chip nel flusso delle autostrade informatiche. Ma ciò che più interessa ai fini che qui mi sono proposto è che essa introduca nel corpus delle utilizzazioni libere attestate dalla tradizione una novità che potrebbe essere più che una semplice curiosità ed esprima forse una linea di tendenza significativa.

Se si confronta il testo degli artt. 6 e 9 con l'art. 10 della Direttiva 92/100 sul noleggio e prestito e l'art. 15 della Convenzione di Roma, che di questa costituisce la matrice originaria, ci si accorge che le facoltà di utilizzazione libera di cui alla lett. a) dell'art. 6.2 e dell'art. 9 - relative, rispettivamente, al diritto sulla banca dati in quanto opera dell'ingegno ed al diritto sui generis sul suo contenuto - si riferiscono alla riproduzione ed all'estrazione "per fini privati" della banca dati e del suo contenuto solo quando la banca dati "non" sia "elettronica".

Nessun utilizzazione libera per le banche dati elettroniche, quindi?

Così sembrerebbe, anche se il Considerando 35 non sembra un modello di chiarezza a questo proposito (24). Il che vuole verosimilmente dire che una delle più consolidate e venerabili fra le libere utilizzazioni cessa di trovare applicazione, quando l'opera in questione (qui: la banca dati) sia suscettibile di riproduzione digitale e, quindi, secondo quanto si è visto, illimitata, senza costo, perfetta, trasferibile, convertibile e così via.

Per la verità, che si stia in qualche misura creando un regime di immunità dalle libere utilizzazione per alcune categorie di opere - che poi non a caso sono quelle naturaliter candidate alla riproduzione e trasmissione digitale - lo hanno già avvertito gli studiosi più attenti delle nuove norme, comunitarie ed interne, sul software (25). I programmi sono avvicinati alle opere letterarie sotto il profilo della definizione e, quindi, almeno di parte della disciplina: ma non, parrebbe, quanto al regime delle utilizzazioni libere, che sono regolate esclusivamente in maniera endogena, nel nostro diritto attraverso le disposizioni di cui agli artt. 64-ter e quater l.a.

5. Per approssimazioni successive ci siamo dunque avvicinati ad un bilancio provvisorio. Nell'epoca della riproduzione e trasmissione digitale le utilizzazioni libere esibiscono caratteristiche tali da indurre il legislatore a due tipi di scelte: o a un atteggiamento attendistico, che relega le ipotesi dichiarate in passato liberalizzate nel tecnologicamente obsoleto; oppure ad interventi, selettivi ma significativi, che ritagliano aree di immunità dal regime ordinario delle libere utilizzazioni a categorie di opere particolari od alle modalità digitali del loro impiego. In questo quadro, possiamo ritornare brevissimamente ai quesiti iniziali: per concludere che una risposta sicuramente negativa si impone nel caso B), perché la riproduzione digitale non equivale alla fotocopia e nel caso E), inter alia perché l'utilizzazione libera ex art. 70 l.a. concerne solo "parti" di opere. Quanto al quesito sub C), la nuova dizione dell'art. 69 l.a. sembra aprire la possibilità del prestito on-line di videogrammi e fonogrammi, non dei testi, per i quali la liberalizzazione continua a concerne solo "gli esemplari a stampa", con una soluzione tradizionalissima che vanifica la possibilità di fruizione (non in loco) da parte degli utenti finali delle biblioteche di quegli scambi (gratuiti) on line tra "istituzioni aperte al pubblico" che pur parrebbero ora di per sé facoltizzati dalla previsione dell'art. 21 del d. lgs. n. 518/94. Per il caso D) la risposta può esser data solo in concreto e dipende dal ricorrere o meno della concorrenza all'utilizzazione economica delle opere incluse nel syllabus, però riferita, riterrei, non solo all'impiego iniziale degli iscritti ma anche di altri soggetti cui questi possano trasmettere i materiali registrati in forma digitale. Può infine costituire una curiosità che risulti legittima la pratica considerata sub A), almeno fino a quando i giornali oggetto per così dire di assemblaggio on-line non corrano ai ripari, come l'art. 65 l.a. loro ben consente, apponendo la dichiarazione di riserva.

Ritornando però a considerare profili di ordine più generale, è probabile che l'equilibrio poc'anzi delineato in materia di utilizzazioni libere sia instabile.

Del resto, gli interessi in gioco che si fronteggiano sono di grandissimo rilievo.

A favore di un'estensione delle utilizzazioni libere anche alle informazioni che viaggiano sulle autostrade informatiche militano le ragioni tradizionali: la diffusione dell'informazione in ogni sua forma è alimento della ricerca, dell'insegnamento e, non ultimo, del tessuto democratico delle nostre società. E non va dimenticato che chi si affaccia su Internet, come è stato autorevolmente ricordato, si attende - a torto o a ragione - di potere accedere ad un mondo di informazioni illimitate al prezzo di una telefonata (26).

Sul versante opposto stanno gli interessi degli autori delle opere, che hanno motivo di temere che l'espansione incontrollata di forme di riproduzione e trasmissione digitale di massa delle loro opere eroda il compenso che compete all'attività creativa. E gli stessi autori a buon titolo possono ricordare che è lo stesso interesse collettivo, talora attraverso norme di rango costituzionali, a reclamare un'adeguato livello di compenso della loro attività creativa.

Creatori delle opere da un lato, loro fruitori dall'altro, dunque. Ma il panorama è, in realtà, più complesso. Ché è da attendersi che accanto ai primi si schierino - magari pretendendo anche di sostituirsi a loro (27) - gli aventi causa degli autori od i titolari di diritti connessi, le grandi imprese che acquistano, producono e distribuiscono quello che, con termine singolarmente poco ispirante, si chiama content. Meno ovvio ma altrettanto importante è che accanto ai fruitori possano scendere in campo alcune categorie di interessi industriali, alcuni meno agguerriti per le loro più ridotte dimensioni - i creatori di opere multimediali, che abbisognano dell'allargamento dei varchi della libera utilizzazione per la loro attività; i service providers interessati ad impiegare con la massima flessibilità le creazioni che interessano al pubblico -; altri invece forti di posizioni economiche più che consolidate, come i titolari delle grandi infrastrutture di rete.

E la stessa varietà degli interessi in gioco rende, naturalmente, spesso difficile discernere quali posizioni siano genuinamente pro-bono e quali invece siano riconducibile a qualche, rispettabilissima purché dichiarata, agenda privata.

6. Quali le prospettive, dunque?

Alcuni nodi sono già oggi ineludibili; altri potranno venire al pettine solo in un qualche - peraltro sicuramente non lontano - futuro.

Fra i primi mi sembra debbano essere evocate due questioni, molto controverse, attinenti alla legittimità del c.d. browsing e del c.d. scanning.

Quanto al primo, ricorderò solo che esistono software che consentono di navigare sulle reti, visualizzando sulla memoria temporanea (RAM) il contenuto dei diversi siti. Se il PC viene spento prima di avere scaricato (downloaded) i dati corrispondenti, la riproduzione visualizzata scompare dall'elaboratore. L'attività di browsing può essere paragonata all'attività di chi sfogli un'opera protetta in libreria prima di deciderne l'acquisto. Ci si domanda: è una riproduzione? se lo è, si dovrebbe introdurre un'ipotesi ad hoc di utilizzazione libera, visto che essa non è contemplata in nessuna delle previsioni attualmente vigenti e queste, si dice, sono di stretta interpretazione?

Si tende a dare risposta positiva alla prima domanda (28). Lascio ad altri decidere se la soluzione sia corretta o se non sovrapponga la nozione di "riproduzione" elaborata con riferimento ai programmi a quella di "duplicazione" ancor oggi presupposta dall'art. 13 l.a. (29).

Posto che di "riproduzione" si tratti, l'attività è per ciò stesso vietata? Ne dubiterei per motivi che però attengono non alla portata delle libere utilizzazioni ma al diritto dei contratti. Nei decenni passati si era escluso che costituisse violazione del diritto d'autore e del diritto connesso l'ascolto di un disco da parte di un candidato all'acquisto - che è oggi allestita con tanto di cabine e cuffie in tutti i negozi di musica di una certa importanza - perché si è scorta un'autorizzazione implicita dei titolari nelle modalità di distribuzione prescelte (30). Non si può dire altrettanto per tutti i siti che siano accessibili ai programmi deputati alla navigazione?

Quanto allo scanning, definirlo come immagazzinamento di un testo in una memoria digitale vuole dire attrarlo nell'ambito delle attività riservate al titolare dall'art. 13 l.a. Le quali, per quanto si è detto, non fruiscono delle previsioni dell'art. 68, co. 1 e 2, non trattandosi, tecnicamente, né di copiatura a mano né di fotocopia (31). Questa conclusione potrebbe sorprendere chi consideri che questa attività può essere limitata all'ambito circoscritto di una singola organizzazione, ad es. un'impresa od uno studio professionale interessati ad allestire un proprio archivio più facilmente consultabile per parole chiave; ma apparrà del tutto logica a chi tenga nel debito conto che la trasformazione di un testo in formato digitale è il primo passo verso un possibile successiva "messa in orbita" digitale che l'art. 68, co. 1, vieta espressamente in quanto "diffusione" (e v. art. 16 l.a.).

7. Veniamo ora al futuro.

I tecnologi ci assicurano che la riproduzione e tramissione digitale dei dati offre la possibilità di controllare la loro circolazione in rete in modi che non esistevano in passato. In futuro, si dice, quando si saranno perfezionate le tecniche di identificazione e di "tatuaggio" delle opere protette, diverrà agevole rintracciare da chi ed in che misura siano state effettuate riproduzioni di materiale protetto (32) ed introdurre, con appropriate tecniche di criptaggio, restrizioni alla ricezione inautorizzata ed alla duplicazione abusiva (33).

Quando questi sviluppi si rivelassero verosimili (34) e si incontrassero con un processo che veda gli enti di gestione collettiva immaginare - e realizzare - sistemi coordinati (se non unificati) di gestione dei diritti, cambierebbero in effetti gli stessi termini a partire dal quale si è fin qui affrontato il problema delle utilizzazioni libere.

Si tratterebbe, allora, di prendere atto che l'evoluzione verso il sistema di equo compenso del diritto d'autore moderno, iniziata negli anni '60 e poi messa in crisi dagli sviluppi di cui ci stiamo occupando, non era poi affatto inevitabile (35): e che gli autori e i titolari di diritti connessi possono ritornare ad esercitare - questa volta attraverso i loro mandatari - il potere alternativo di autorizzare e di proibire lo sfruttamento delle loro esclusive.

Fare questo tipo di previsioni rientra fra i compiti forse dell'aruspice e certo non del giurista. Mi soffermerò quindi brevemente su alcune implicazioni propriamente attinenti al tema che mi è stato assegnato, assumendo solo per ipotesi che il vento stia davvero cambiando nella direzione che ci viene indicata.

In questo scenario, apparrebbe possibile ricondurre a sistema anche le libere utilizzazioni in forma digitale, se ed in quanto si potessero realizzare alcune condizioni e, particolarmente: (i) controllare la conformità dell'uso effettivo a quello dichiarato; (ii) impedire le ultra-utilizzazioni difformi; (iii) impedire l'ulteriore riproduzione e ritrasmissione.

Non si dovrebbe però dimenticare che qualsiasi soluzione innovativa genera a sua volta nuovi problemi.

Questi si manifesterebbero prima di tutto sotto il profilo del diritto internazionale privato delle opere dell'ingegno e dei diritti connessi: infatti, si dovrebbero fare i conti con la circostanza che la chiusura del sistema delle esclusive potrebbe fin troppo agevolmente essere elusa attraverso la delocalizzazione in giurisdizioni compiacenti di fasi del processo di immissione in rete delle opere (36) od anche solo incrinata da divergenze nella configurazione delle libere utilizzazioni fra i diversi Stati membri (37).

Ma, soprattutto, le soluzioni ipotizzate comporterebbero poi un sacrificio altissimo in termini di privatezza degli individui e delle organizzazioni che si affacciano sulle reti, in ragione del sistematico ed unificato immagazzinamento di tutti gli accessi secondo modalità che troppo facilmente si prestano a tracciare "profili" degli utenti e ad avvicinare agli arcana imperi l'osservatore non osservato che ne disponesse, secondo una traiettoria del tutto contraddittoria al cammino verso l'apertura democratica delle nostre società (38). Certo, anche qui i rimedi possono e devono essere ricercati e vagliati: auguriamoci che la nostra età sappia anche a questo riguardo rivelarsi all'altezza dei rischi gravissimi che essa medesima ricorrentemente evoca e corteggia.

* Il testo riproduce, con l'aggiunta di alcune note, il testo originario della relazione tenuta al Convegno di Pavia. [<<]

(1) VOLOCH, Cheap Speech and What it Will Do, in 104 Yale L. J. 1995, 1805 ss. [<<]

(2) NORMAN, The Electronic Environment: The Librarian's View, in EIPR, 1996, 71 ss. [<<]

(3) European Commission, Green Paper, Copyright and Related Rights in the Information Society, Brussels, 1995, p. 58. [<<]

(4) Di cui riferisce SAEZ, Enforcing Copyrights in the Age of Multimedia, in 21 Rutgers Computer & Technology Law Journal, 1995, 351 ss., ove, a 384, la discussione della controversia Frank Music Corp. c. CompuServe Inc., non ancora sfociata in una decisione giudiziaria all'epoca in cui era stato scritto l'articolo. [<<]

(5) Per una esposizione recente dei dati tecnici ed economici di questo sviluppo v. da ultimo GOLDFINGER, L'utile e il futile. Per un'economia dell'immateriale, Utet, Torino, 1996, 228 ss. Ma il fenomeno era già osservabile ad occhio nudo all'epoca in cui veniva scritto da DE SOLA POOL il lavoro, fondamentale, Technologies of Freedom, The Belknap Press, Cambridge, Massachussets and London, 1983.[<<]

(6) I cui atti sono pubblicati in questa Rivista, 1992. [<<]

(7) Per la verità, gli sviluppi indicati nel testo vanno collocati a livelli diversi a seconda che ci si riferisca alla nozione di riproduzione od a quella di distribuzione.

L'art. 13 l.a., che definisce la prima, non è stato modificato; e tradizionalmente si discorreva di "riproduzione" quando l'opera fosse "fissata... in modo stabile su di un oggetto materiale" (così GRECO e VERCELLONE, I diritti sulle opere dell'ingegno, Torino, 1974, 132). Eppure oggi si riferisce il medesimo termine anche ad ipotesi nelle quali l'opera venga "riprodotta" senza creazione di una nuova entità materiale stabile (così ad es. SARTI, Diritti esclusivi e circolazione dei beni, Giuffré, Milano, 1996, n. 38 a 379-80) sulla base di un'operazione interpretativa che sembra segnare, consapevolmente od inconsapevolmente, l'avvenuta ridefinizione del diritto d'autore sulla base delle premesse del diritto dei programmi (sull'origine di computer law della nozione di riproduzione attualmente utilizzata v., con molta chiarezza, LOEWENHEIM, Multimedia and the European Copyright Law, in 27 IIC, 1996, 41 ss. a 46 s. Segnala utilmente la tensione fra l'accezione di riproduzione dell'art. 13 e quella dell'art. 64-bis CARTELLA, Contenuto del diritto, in (a cura di L.C. UBERTAZZI), La legge sul software. Commentario sistematico, Giuffré, Milano, 1994, 47 ss., 51 ss.).

Invece, il testo dell'art. 17 l.a. è stato modificato dal d. lgs. 16 novembre 1994, n. 685 in modo tale da ricomprendere espressamente nella "distribuzione" atti che non trasferiscono il supporto materiale dell'opera quali "l'inserimento dell'opera in circuiti telematici accessibili via modem" (così SARTI, op. cit., 379. Ma v. anche 306-7 sulla nozione corrispondente in materia di programmi).

Cosicché si potrebbe concludere che nel primo caso si assiste ad un'evoluzione interpretativa, nel secondo ad un'innovazione legislativa: ciò che però non cambia il significato delle affermazioni compiute nel testo. [<<]

(8) In argomento v., anche per gli opportuni richiami, L.C. UBERTAZZI, Diritto d'autore: internazionale e comunitario, in Dig. comm., IV, Torino, 1989, 191 ss.; STEWART, International Copyright and Neighbouring Rights, Butterworths, London, 1989, 112 s. e 146 ss. [<<]

(9) Per richiami completi sulle libere utilizzazioni in diritto italiano v. da ultimo L.C. UBERTAZZI, Le libere utilizzazioni della pubblicità, in questa Rivista, 1994, 63 ss., specie alla n. 5 di 66 s. Una trattaione analitica delle disposizioni convenzionali è in STEWART, op. cit., 81 ss., 121 ss., 135 ss., 160 s. [<<]

(10) Per un commento delle disposizioni convenzionali v. STEWART, op. cit., 135 s. [<<]

(11) In argomento v. STEWART, op. cit., 81, 121 ss. L'ampiezza della previsione convenzionale vale anche a legittimare alcune eccedenze delle norme interne rispetto alla lettera delle corrispondenti disposizioni convenzionali. [<<]

(12) STEWART, op. cit., p. 160 s. [<<]

(13) V. gli artt. 55, 60, 73, co. 3, 79, co. 2 (vecchio testo) e 91, co. 3 l.a. [<<]

(14) Volti a verificare se ed in quale misura le utilizzazioni libere previste rispetto al diritto sull'opera dell'ingegno si riferiscano anche ai diritti connessi: in argomento da ultimo L.C. UBERTAZZI, Le utilizzazioni libere, cit., 83 ss. [<<]

(15) Sulle differenze fra l'ipotesi regolata dalla disposizione di diritto nazionale e le "fissazioni effimere" facoltizzate dalla direttiva v. tuttavia SARTI, op. cit., 1996, 444-5. [<<]

(16) E purtuttavia allargando, così, naturalmente la cerchia degli Stati da esse vincolati. [<<]

(17) Per un primo commento di queste innovazioni v. SARTI, op. cit., 410 ss. [<<]

(18) Secondo il lessico impiegato nella l. n. 92 del 5 febbraio 1993. [<<]

(19) Così L.C. UBERTAZZI, Diritto d'autore: introduzione, in Dig. comm., IV, cit., 8. [<<]

(20) Sulle tecniche che ostacolano la ripetizione della riproduzione v., da ultimo, C. SAEZ, op. cit., 388 s. [<<]

(21) Sui c.d. downstream problems caratteristici della riproducibilità e trasmissibilità digitale v. ora MEEKER, Multimedia and Copyright, in 20 Rutgers Computers & Technology Law Journal, 1994, 375 ss. a 399 ss. [<<]

(22) Ai più sembra essere sfuggito che una situazione analoga si è determinata in un altro settore della proprietà industiale, quello delle invenzioni biotecnologiche: ciò che giustificherebbe un approccio analitico parallelo ai due settori che, invece, salvo qualche isolata eccezione (DARBYSHIRE, Computer Programs amd Competition Policy: a Block Exemption for Software Licensing, in EIPR, 1994, 374 ss.), è finora mancato. (23) Per parte mia, ritengo che chi acceda al presupposto (tutt'altro che indiscusso) secondo cui la fruizione personale dell'opera sia estranea all'ambito dell'esclusiva (così la dottrina maggioritaria di lingua tedesca - da ultimo HUBMANN e REHBINDER, Urherber- und Verlagsrecht, Beck'sche Verlagsbuchhandlung, Monaco, 1995, 168 - e, nel nostro sistema ASCARELLI, Teoria della concorrenza e dei beni immateriali, Giuffré, Milano, 1960, 384 e 741, seguiti sul punto da SARTI, Copia privata e diritto d'autore, in questa Rivista, 1992, 33 ss. ove alla n. 4 di p. 35 complete citazioni della prevalente opinione contraria) debba prendere atto che alcune fra le attività di copia che in presenza di tecniche di riproduzione più rudimentali potevano essere attratte nell'area di libertà propria della loro personale "fruizione" debbano invece ora rientrare nell'orbita dell'esclusiva in ragione delle caratteristiche sopradescritte dello sviluppo tecnologico (ed infatti SARTI, Diritti esclusivi, cit., 364 ss.). [<<]

(23) Per una presa di posizione contraria a ravvisare nel riconoscimento espresso del diritto esclusivo di prestito e noleggio una innovazione relativa alla sfera di applicazione dell'esaurimento v. SARTI, op. cit., 308 ss., 408 e n. 91. Va purtuttavia segnalato che, anche in altri sistemi giuridici, è corrente l'opinione contraria: negli Stati Uniti le leggi del 1984 e del 1990 che hanno codificato il rental right per fonogrammi e software sono pacificamente considerate derogatorie della first sale doctrine (così ad es. MEEKER, op. cit., 398). [<<]

(24) D'altro canto, la previsione dell'ultimo alinea dell'art. 7.2 della medesima direttiva sembra procedere nella direzione opposta, laddove proclama che "il prestito pubblico non costituisce atto di estrazione e di reimpiego", quando si ammetta che, secondo dispongono le lett. a) e b) della stessa previsione, l'estrazione e l'impiego possano avvenire anche in forma digitale od on-line. [<<]

(25) M. CARTELLA, op. cit., 49 e G. GUGLIELMETTI, nota a Trib. Roma, 17 maggio 1993, Lotus Development Corporation c. Maxcom Petroli s.r.l., in questa Rivista, 1995, 309, 439 ss. a 442 ss. [<<]

(26) Dalla Commissione CE, Libro Verde, cit., 54. Per un'attenta ricostruzione delle ragioni politiche, ideologiche ed esistenziali di opposizione alla struttura del potere sottesa all'applicazione del diritto d'autore alle informazioni veicolate dalle reti v. NACCI e ORTOLEVA, Tecnopolitica. Il cyberpunk e le ideologie di fine millennio, in Il Mulino, 1995, 1121 ss. [<<]

(27) CORNISH, Rights for Authors, in 58 Modern Law Review, 1995, 1 ss., specie a 2 e 16. (28) LOEWENHEIM, op. cit., 47 s. [<<]

(29) Per riferimenti v. supra, n. 7. [<<]

(30) AMMENDOLA, Diritto d'autore: diritto materiale, in Dig. comm., cit. [<<]

(31) E v. sul puntoLOEWENHEIM, op. cit., 46. [<<]

(32) Commissione CE, Libro verde, cit., 50 ss. Nello stesso senso LOEWENHEIM, op. cit., 46. Per altri richiami v. ROMANO, Considerazioni su una audizione a Bruxelles in tema di diritto d'autore nella società dell'informazione, in IDA, 1996, 211 ss. [<<]

(33) Commissione CE, Libro Verde, 80. [<<]

(34) Per lo stato del dibattito v. ROMANO, op. cit., 220 ss. [<<]

(35) Come aveva ipotizzato pochi anni or sono SARTI, Copia privata, cit., 38 ss. E infatti v. ora l'affermazione secondo cui "rather than having to think in terms of a generalized right to remuneration, therefore, we may, if systems of this kind become a reality, be moving towards a more and more finely tuned and individualized form of rights management", perché "control of use of works has now become possible again" in Commissione CE, Libro Verde, cit., 75 e 50. [<<]

(36) Secondo quanto illustrato, con particolare riguardo ai serivizi discografici on line, da JOHN, What Rights do Record Companies Have on the Information Superhighway?, in EIPR, 1996, 74 ss., a 77 s. [<<]

(37) Per una discussione del problema v. Commissione CE, Libro Verde, cit., 38 ss., 52 ss. [<<]

(38) N. BOBBIO, La democrazia e il potere invisibile, in Riv. it. sc. pol., 1980, 181 ss., ora ripubblicato in Il futuro della democrazia, 1995, 85 ss. Per una discussione dell'argomento v. S. RODOTA', Tecnologie e diritti, Il Mulino, Bologna, 1995, 64 s. e V. ZENO ZENCOVICH, I nuovi sistemi telematici interattivi e la tutela del diritto all'identità personale, in (a cura di G. ALPA e M. BESSONE), Banche dati, telematica e diritti della persona, Cedam, Padova, 1984, 296 ss. [<<]