I CONTRATTI DELL'INFORMATICA

 

by Prof. Marco Ricolfi

 

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. I contratti relativi all'hardware ed al software. - 3. Segue: i contratti di fornitura di programmi individualizzati. - 4. I contratti di assistenza e di manutenzione di programmi. - 5. Profili comuni. Il collegamento contrattuale. - 6. Contratti dell'informatica e diritto antitrust. - 7. I contratti per la fornitura di servizi telematici. -

 

 

1. Premessa

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A partire dall'inizio degli anni Settanta, l'impiego della tecnologia informatica si è progressivamente esteso. Essa è in un primo tempo rimasta confinata ad alcune "isole" di eccellenza tecnologica (i centri di elaborazione dati; le imprese maggiori, dotate di elaboratori centrali). Successivamente essa si è diffusa all'intero tessuto produttivo ed ivi ha trovato applicazione nella quasi generalità delle organizzazioni imprenditoriali come anche in molti studi professionali, per raggiungere, infine, cerchie sempre più estese di consumatori, interessati, per il momento, soprattutto alle sue applicazioni nel campo dell'intrattenimento e dell'istruzione.

La produzione e la vendita dei beni e servizi informatici si è realizzata attraverso tipologie di contratti che inizialmente sono parsi presentare caratteristiche di spiccata novità rispetto agli schemi previsti dal codice od altrimenti noti alla pratica. Per questo si è incominciato a discorrerere ben presto di contratti dell'informatica, quasi a sottolineare la particolarità delle figure contrattuali considerate.

La nozione corrispondente deve, tuttavia, essere adoperata con estrema cautela.

La sua identificazione è resa possibile dall'oggetto, costituito dai beni e servizi informatici. Come è noto, tali beni e servizi possono essere distinti a seconda che attengano all'hardware, consistente nella parte meccanica del sistema di elaborazione dati, inclusi il complesso di circuiti e di unità (centrali o periferiche) che lo compongono; ovvero ai c.d. programmi per elaboratori (o software), i quali possono a loro volta venire analiticamente classificati come "sistema operativo" (o di base) che presiede al coordinamento generale delle varie parti meccaniche di un sistema elettronico e come programmi applicativi, deputati allo svolgimento di funzioni specifiche (videoscrittura; banca dati; gestione di contabilità e così via). Nell'un caso come nell'altro i beni e servizi oggetto del contratto incorporano la tecnologia informatica in una delle sue possibili varianti.

Questa circostanza non è però di per sé sufficiente a legittimare una prospettiva unitaria nella ricostruzione del fenomeno: ché anzi altri dati offrono indicazioni di segno opposto.

Se l'hardware viene prevalentemente in considerazione come bene materiale nei contratti che lo concernono, il software è non solo un bene immateriale ma per di più un bene immateriale che, come si vedrà, presenta caratteristiche anche accentuatamente diverse rispetto ai beni immateriali "classici", come i brevetti per invenzione e le restanti opere dell'ingegno. Già questa particolarità dei programmi è destinata ad avere conseguenze di rilievo nella ricostruzione dei contratti che li concernono.

Non va poi trascurata la diversità anche assai forte delle situazioni economiche concrete che possono accompagnare la stipulazione o l'esecuzione di un contratto avente per oggetto hardware o software.

La fornitura di un sistema di elaborazione dati (o EDP) ad un'impresa può infatti presentare problemi del tutto eterogenei rispetto a quelli che si profilano nella vendita di un personal computer ad un consumatore. A sua volta, la messa in commercio di programmi applicativi standardizzati avviene con modalità distributive e contrattuali, caratteristiche dei circuiti commerciali di massa, che hanno ben poco a vedere con i negoziati protratti ed individualizzati che si accompagnano di regola alla fornitura di programmi "personalizzati", ritagliati sulle esigenze specifiche del singolo utente professionale.

Conseguentemente l'impiego della categoria dei contratti dell'informatica può presentare alcuni vantaggi da un punto di vista descrittivo e linguistico, perché vale a designare gruppi di rapporti che hanno qualche empirico punto di contatto. Esso non possiede però un significato tecnico-giuridico preciso e tanto meno esenta l'interprete dai suoi normali compiti, che, anche in questa materia, consistono nella qualificazione dei diversi beni e rapporti di volta in volta considerati e nella selezione della disciplina a ciascuno di essi applicabile.

 

 

 

 

2. I contratti relativi all'hardware ed al software.

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Per le ragioni ora indicate può risultare utile distinguere le diverse tipologie di contratti che interessano il campo dell'informatica a partire dal loro oggetto.

A) I contratti che si riferiscono all'hardware non comportano di regola particolari problemi di qualificazione, almeno fin quando ci si limiti a considerarli isolatamente e prescindendo dal più ampio contesto nel quale essi si inseriscano. Si tratterà, a seconda dei casi, di una vendita, di una locazione, di un leasing.

Nella pratica non si verifica però quasi mai che la fornitura abbia per oggetto solo la parte "meccanica" del sistema di elaborazione: secondo quanto si è ricordato, questa non può svolgere alcuna funzione utile se ad essa non si accompagni la fornitura del c.d software operativo di base. D'altro canto, quando il contratto abbia per oggetto tanto il computer quanto i programmi che ne consentono il funzionamento, l'operazione può richiedere una considerazione globale alla luce dei principi relativi ai negozi collegati o misti (infra, n. 5).

La responsabilità del fornitore di hardware per i vizi o per la mancanza di qualità dell'elaboratore e per i suoi difetti di funzionamento è disciplinata, nel caso della vendita, dagli artt. 1490 e 1497 c.c. e, nel caso della locazione, dall'art. 1578 c.c. Alle previsioni di legge si sovrappongono, tuttavia, assai di frequente pattuizioni convenzionali, attraverso le quali il fornitore assume l'impegno di riparare o sostituire l'elaboratore difettoso o le sue parti ed esclude ogni propria ulteriore responsabilità. Ma la validità di questi patti è a sua volta sottoposta ai limiti imposti dalla legge: più precisamente l'esonero dalla responsabilità del fornitore non opera quando questi sia in mala fede (artt. 1490, comma 2; art. 1579 c.c.) o in colpa grave (art. 1229 c.c) e comunque quando i vizi siano tali da impedire l'utilizzazione dell'elaboratore (art. 1579 c.c. applicabile alla locazione) (e v. comunque gli artt. 1469-bis ss. c.c.).

B) I contratti che hanno per oggetto programmi di elaboratore presentano molti punti in comune con i contratti relativi alle altre creazioni intellettuali ed ai prodotti che le incorporano.

Anche in questa materia infatti si ripresenta la distinzione, consueta nel diritto industriale, fra bene materiale e immateriale. Il programma nasce in forma di "sorgente", nella sua espressione scritta dall'uomo (algoritmo di base; diagrammi di flusso; manuali operativi); esso assume la forma di "codice oggetto" nella sua versione destinata all'impiego da parte dell'elaboratore. Ora, i supporti fisici nei quali sono registrati i programmi - siano essi i c.d. floppy disk o la memoria dell'elaboratore - sono beni materiali esattamente come i volumi che riproducono il testo di un romanzo o gli esemplari che realizzano un'invenzione o qualunque altro "corpo meccanico" in cui si estrinsechi una creazione intellettuale. Il bene immateriale è dal canto suo qui rappresentato dal programma per elaboratore, inteso, per espressa scelta legislativa, come opera dell'ingegno.

Inoltre anche nel caso dei programmi per elaboratore le prerogative del titolare sono configurate dalla legge come facoltà esclusive, allo specifico fine di consentire al titolare medesimo di determinare autonomamente il livello ottimale della produzione e della vendita di beni protetti destinati al mercato.

Tuttavia, proprio a questo riguardo i programmi presentano due particolarità assai notevoli rispetto alle privative "classiche" (i brevetti per invenzione ma anche le opere dell'ingegno, cui pure i programmi sono in linea di principio normativamente ricondotti).

Sotto un primo profilo, si tratta di fare conto con l'illimitata riproducibilità che caratterizza i programmi. Mentre da un prodotto brevettato non possono essere generate senza costo alcuno copie ulteriori, perché ad es. la produzione di ogni esemplare di dispositivo meccanico richiede una pluralità di atti di fabbricazione e l'impiego delle risorse materiali per ciò necessarie, invece un programma elettronico incorporato su qualsiasi supporto può essere moltiplicato senza difficoltà e costi in un numero di copie, perfette, virtualmente illimitato.

Vi è una seconda differenza rispetto alle altre privative: il programma non può essere adoperato dai legittimi utilizzatori neppure in conformità alla destinazione prevista dall'accordo con il titolare se non riproducendolo ovvero moltiplicandolo in copie (ad es. da dischetto alla memoria fissa dell'elaboratore; nelle operazioni di visualizzazione e di memorizzazione e così via).

Dalla combinazione fra queste due caratteristiche specifiche derivano le particolarità della disciplina del software.

Tenendo conto della prima fra le caratteristiche ricordate, la normativa mira ad evitare che il titolare di un programma si privi del potere di controllare il numero di esemplari del programma suscettibili di essere immessi sul mercato per il solo fatto di averne distribuita una copia. Pertanto un'espressa disposizione di legge (l'art. 64-bis, n. 1, lett. a), l. autore) attribuisce al titolare un'esclusiva di estensione particolarmente ampia, se confrontata con quella conferita da altre privative (v. gli artt. 1 l. invenzioni e 15 l. autore). Ad esso sono infatti riservate non solo le facoltà di sfruttamento imprenditoriale dell'idea creativa ed in particolare l'attività di produzione e di vendita degli esemplari che la attuano - come per l'appunto avviene nelle privative "classiche" -, ma anche la pura e semplice attività di "riproduzione" del programma da parte del cliente finale, che, in quanto modalità di godimento personale, sarebbe altrimenti esclusa dalla portata dell'esclusiva.

Non deve però sfuggire che questa regola porta in sé la necessità di un correttivo. Infatti, per la seconda fra le caratteristiche del software sopra ricordate, se si riservasse al titolare la "riproduzione" del programma in tutte le sue forme, resterebbe preclusa in radice la possibilità di impiego anche da parte dei legittimi utilizzatori che da quegli lo abbiano ottenuto. Per evitare una simile conseguenza indesiderata, che rischierebbe di svuotare di qualsiasi utilità la stipulazione dei contratti di utilizzazione di programmi, viene introdotta dalla legge una distinzione fra gli atti di riproduzione autorizzati dal titolare e quelli che costituiscono contraffazione del programma (art. 64-ter, n. 1, l. autore).

Più precisamente, la norma in questione prevede che chi acquista legittimamente la disponibilità di un esemplare del programma debba considerarsi autorizzato dal titolare del diritto in essa incorporato a compiere almeno quelle attività di riproduzione (e di modificazione) che siano "conformi alla destinazione del programma".

Questa seconda regola è dettata per per il caso di vendita del software, che ricorre quando il titolare destini definitivamente una copia del programma al mercato in vista del suo impiego da parte dell'utilizzatore.

Nell'attuale assetto normativo chi ha acquistato una copia di un programma può procedere alla sua riproduzione nell'ambito delle finalità previste all'atto della vendita; non può invece procedere alla sua duplicazione ed alla messa in circolazione delle (ulteriori) copie così ottenute. Questa forma di riproduzione, che un tempo l'industria produttrice di software paventava potesse desumersi dalla qualificazione come vendita dei contratti di utilizzazione del software, deve ora ritenersi comunque non conforme alla destinazione del programma autorizzata e quindi, illegittima.

Piuttosto la vendita di una copia del programma produce l'esaurimento del diritto di distribuzione della medesima copia spettante al titolare del programma: il primo acquirente può quindi liberamente rivenderla (ma non darla in locazione: art. 64-bis, n. 1, lett. c) l. autore) ad altro soggetto, il quale, rispetto a quella stessa copia, può procedere alle medesime utilizzazioni "conformi alla destinazione del programma" cui fosse a sua volta autorizzato il suo dante causa.

L'effetto dell'esaurimento non si produce, invece, quando il titolare del programma (anziché venderne una copia) conceda una licenza relativa al software. In questo caso oggetto del contratto non è la copia del programma ma il diritto immateriale relativo a quel software. Qui il titolare non intende rendere disponibile al mercato un particolare supporto che incorpora il programma ma vuole consentire ad un soggetto determinato (il licenziatario) il compimento di atti contrattualmente concordati, che altrimenti rientrerebbero nell'ambito della privativa, riservandosi poteri di controllo al riguardo.

Il rapporto di licenza è noto anche in materia di invenzioni, di opere dell'ingegno e di marchi. Colà il licenziatario si vale dei poteri attribuitigli dal licenziante per decidere quanti esemplari del bene protetto (prodotto brevettato; libro; bene contraddistinto dal marchio e così via) potranno essere immessi sul mercato.

Nel campo dei programmi avviene altrettanto: solo che, per le ricordate caratteristiche tecniche dei programmi, la moltiplicazione dei medesimi non richiede un vero e proprio processo "industriale" di fabbricazione ma - ancora una volta - una semplice attività di "riproduzione" dell'esemplare originale nel numero desiderato di copie. Il licenziatario del programma - a differenza dell'acquirente di una semplice copia - è dunque autorizzato a procedere ad atti che, pur essendo anch'essi di "riproduzione", hanno un significato economico ben diverso da quelli precedentemente considerati: il licenziatario può ampliare a sua discrezione il numero degli atti di utilizzazione che, pur essendo suoi propri, si riflettono sul mercato (ad es. incorporando il software in ciascuno dei decodificatori televisivi che egli produca e venda) ed ha facoltà addirittura di stabilire il numero degli esemplari del bene protetto (ad es. supporti registrati) fruibili da parte di terzi.

Questa differenza fra vendita e licenza di software attiene all'oggetto dei rispettivi contratti, che è dato in un caso dalla semplice copia e nell'altro dal bene immateriale. Essa non manca di riflettersi sulle modalità di calcolo della controprestazione. Nella vendita di una copia il corrispettivo è fisso (e tale rimane anche quando si ipotizzi una locazione - o "noleggio" - della copia del programma: solo che in questo caso il compenso prefissato è commisurato ai periodi di tempo nei quali si attua l'uso del conduttore). Nella licenza del programma il corrispettivo è invece variabile ed è commisurato al numero di beni informatici (supporti su cui il programma sia registrato; beni prodotti dal licenziatario che lo incorporino) che siano immessi sul mercato attraverso il licenziatario medesimo. E' d'altro canto connaturale al rapporto di licenza la prefissione di un termine di scadenza, così da consentire al titolare di verificare la congruità della politica praticata dal licenziatario ai propri obiettivi di massimizzazione del profitto.

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La distinzione fra vendita di copia del programma e licenza del programma quale bene immateriale può essere utilmente impiegata per procedere alla qualificazione della fornitura di programmi applicativi standardizzati. Questi ultimi sono disegnati in modo da svolgere funzioni utili per cerchie ampie ed indeterminate di utenti; vengono immessi dal titolare attraverso circuiti commerciali di massa; l'acquisto di ciascuna copia del programma avviene attraverso un contatto impersonale fra il distributore e l'acquirente; talora l'acquirente si limita a pagare il prezzo e ad aprire una confezione sigillata senza neppur sottoscrivere alcun documento contrattuale (c.d. shrink wrap license). Ricorrendo a queste modalità di commercializzazione, il titolare del programma esprime la volontà di "distribuire" copie del programma ad utilizzatori finali la cui identità gli resta ignota; non di negoziare il bene immateriale autorizzando il proprio contraente ad immettere sul mercato il numero di beni informatici che questi riterrà opportuno.

Ciò è sufficiente ad escludere che nelle fattispecie riconducibili a questa tipologia si possa ravvisare una "licenza di programma", anche se questa può essere la terminologia impiegata dalla pratica. Si tratta invece di contratti che hanno per oggetto la copia del programma, quindi di vere e proprie vendite. L'utilizzatore, pertanto, può considerarsi autorizzato solo agli usi del programma conformi alla sua destinazione (art. 64 ter, n. 1 l. autore); entro questi limiti, il diritto del titolare si esaurisce con la prima messa in commercio e la copia del programma può da lui essere rivenduta (art. 64-bis, n. 1, lett. c), l. autore).

 

3. Segue: i contratti di fornitura di programmi individualizzati

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Ciascun esemplare di programma standardizzato è eguale a tutti gli altri della stessa serie. Gli atti di disposizione che lo concernono consistono in contratti di massa: tante vendite quanti sono gli utilizzatori.

Un incarico specifico affidato da un singolo committente sta, invece, all'origine della realizzazione di un programma individualizzato come anche dell'adattamento di un programma standard alle esigenze specifiche di un singolo utente. In questi ultimi casi la stipulazione e l'esecuzione del contratto presuppongono un'intenso scambio di informazioni fra le parti: il committente deve illustrare analiticamente le proprie esigenze gestionali, amministrative o produttive cui il programma deve dare risposta ed il fornitore deve a sua volta calibrare le soluzioni sui dati ricevuti.

Il fornitore cui è affidato l'incarico di realizzare il programma può rivestire figure soggettive diverse: può essere sia un programmatore libero professionista sia un'impresa specializzata (c.d. software house). In entrambi i casi il fornitore assume l'obbligo di svolgere un'attività di ricerca e di sviluppo di soluzioni informatiche ancorata ai parametri funzionali discussi e concordati con il suo contraente.

Si potrebbe supporre però che la prestazione promessa possa essere qualificata in modo diverso nelle due ipotesi: quando il fornitore sia un professionista ricorrerebbe un contratto d'opera intellettuale (art. 2222 ss. c.c.) e quindi un'obbligazione di mezzi (e v. art. 2236 c.c.); quando si tratti di un'impresa sarebbe invece configurabile un'appalto (art. 1655 c.c.) da cui discendono, secondo l'opinione prevalente, obbligazioni di risultato.

Questa conclusione può risultare anche corretta in linea generale, ma solo nell'eventualità - statisticamente rara - in cui le parti non provvedano a disciplinare convenzionalmente le modalità di adempimento. Ma occorre ricordare che proprio a questo riguardo sono concessi alle parti ampi spazi di autonomia: il programmatore appartiene infatti ad una professione non protetta ed è quindi libero di scegliere lo schema dell'appalto ed i più elevati parametri di responsabilità che questo comporta; l'impresa ha dal canto suo la facoltà di attenuare pattiziamente il rischio che su di essa altrimenti graverebbe.

E' piuttosto vero, però, che in questo campo i formulari ed i moduli contrattuali più diffusi tendono ad omogeneizzare i criteri cui va commisurato l'adempimento del fornitore, ragguagliandolo alla diligenza dell'attività svolta nelle fasi iniziali ed esplorative dell'incarico ed a parametri funzionali ancorati ad un risultato analiticamente concordato nelle fasi finali.

Un volta che il programma individualizzato sia venuto ad esistenza, chi ne è proprietario? Nel campo delle opere dell'ingegno vale il principio generale secondo il quale il committente acquista a titolo derivativo ancorché direttamente il diritto sull'opera nel momento in cui questa sia creata. Tale acquisto, peraltro, opera nei soli limiti contemplati dalle parti al momento dell'incarico.

Questa regola può produrre conseguenze assai diverse a seconda delle situazioni concrete di volta in volta considerate.

In talune ipotesi potrà essere conforme alle finalità convenute che il committente acquisti la piena ed illimitata titolarità del diritto d'autore sul programma e, quindi, anche il potere di compiere atti di disposizione nei confronti di terzi, come avvega quando l'incarico provenga da un'impresa che vende il software insieme con i beni da essa fabbricati e venduti (ad es. apparecchi di lettura automatica di documenti elaborati a mano).

In altre situazioni, l'interpretazione contrattuale conduce a risultati più limitati. Così, quando gli obiettivi prefissati si riferiscano al solo miglioramento della struttura organizzativa interna del committente (con riferimento, ad es. alla gestione automatica degli incassi delle polizze che formano il portafoglio di un'agenzia di assicurazione) può essere che il committente acquisti solamente un diritto non esclusivo ad utilizzare il programma nella propria attività a fini interni e quindi non consegua il potere di disporne a favore di terzi; né può escludersi che il fornitore mantenga la facoltà di creare programmi simili per altri committenti, modificando opportunamente le soluzioni per adattarle alle esigenze a questi ultimi specifiche.

Come è facile comprendere, anche in questo secondo gruppo di situazioni le facoltà attribuite al committente restano tuttavia ben più ampie di quelle che spettano al legittimo acquirente di una copia di programma standardizzato. Infatti quest'ultimo è sottoposto - come si è visto - a stringenti limitazioni quanto all'attività di duplicazione degli esemplari, di riproduzione e di modificazione dei programmi cui invece il committente di un programma standardizzato è di regola sottratto.

 

4. Segue: i contratti di assistenza e di manutenzione di programmi.

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Chi acquisti un bene, ancorché ad utilità ripetuta, non ha normalmente bisogno della collaborazione di chicchessia - e tantomeno del suo dante causa - per poterne godere. Sotto questo profilo, l'esecuzioni dei contratti informatici può dare luogo a situazioni particolari: sia che essi abbiano per oggetto un elaboratore od un programma; sia che questo consista in software operativo od applicativo, standardizzato o personalizzato, il bene oggetto del contratto è tecnologicamente sofisticato e può perdere ogni valore se non siano previsti interventi idonei a ripristinare la sua funzionalità in caso di guasto ovvero ad adattarlo all'evoluzione.

Per questa ragione, i contratti fin qui considerati sono abitualmente integrati dal altre convenzioni intercorrenti fra le stesse parti: gli accordi di assistenza, rivolti alla soluzione dei problemi che nascano nel corso dell'impiego del programma e che non comportino modificazione del medesimo e gli accordi di manutenzione, che prevedono interventi, di regola modificativi del programma, intesi a correggerne gli errori, ad aggiornarlo, ad ampliarne le funzionalità.

Questi contratti possono prevedere corrispettivi anche elevati. E non di rado essi impongono all'utilizzatore di accettare i nuovi aggiornamenti (releases) del programma-base pena la cessazione del servizio di manutenzione. Può pertanto accadere che l'utilizzatore valuti troppo onerosa la prosecuzione di questi legami e preferisca provvedere alle attività corrispondenti o direttamente, attraverso una propria struttura interna, oppure rivolgendosi a fornitori concorrenti del servizio corrispondente.

Ci si deve però domandare se l'utilizzatore sia libero di procedere in tal modo oppure sia tenuto a rivolgersi esclusivamente al suo contraente originario in quanto titolare del diritto d'autore sui programmi. Ancora una volta il quesito può trovare risposta solo a partire dal principio fondamentale che governa gli atti traslativi del diritto sui programmi, in forza del quale il legittimo acquirente deve ritenersi autorizzato a quelle attività di riproduzione e di modificazione del programma che sono necessarie per l'uso del programma medesimo conforme alla destinazione concordata.

Tale direttiva generale può essere concretizzata solo caso per caso.

E' però possibile trarre dalla legge almeno due indicazioni precise: sono da considerarsi sempre consentite le attività di riproduzione e di modificazione rivolte alla "correzione di errori" (art. 64-ter, n. 1, l. autore); per contro l'inserimento nel programma di nuove funzionalità non contemplate originariamente non può ritenersi autorizzato in assenza di un'espressa previsione al riguardo.

 

 

5. Profili comuni. Il collegamento contrattuale.

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Fin qui si è ricercata la disciplina applicabile a ciascun contratto dell'informatica combinando le regole proprie dei diversi tipi negoziali considerati con le particolari caratteristiche dei beni e servizi oggetto delle pattuizioni.

Esistono però anche regole che possono considerarsi comuni a più di una fra le tipologie considerate.

Così, i doveri di informazione precontrattuale (art. 1337 c.c.) si profileranno con particolare intensità in tutte le situazioni in cui ricorra un'asimmetria informativa fra le parti: al fornitore di un sistema di EDP può pertanto non essere sufficiente comunicarne le specifiche funzionali alla controparte, quando dalle circostanze risulti che esse non sono appropriate allo scopo concordato e che l'acquirente non abbia ancora conseguito un'esperienza in materia sufficiente per valutarle autonomamente. Considerazioni non dissimili possono valere nel caso della fornitura di programmi personalizzati: solo che, in questo caso, vi è da attendersi che l'asimmetria informativa sia bilaterale: come il committente può essere sprovvisto delle basi di conoscenza necessarie per valutare l'idoneità del programma rispetto alle finalità prefissate fino al momento del collaudo, così, a sua volta, il fornitore del programma abbisogna di informazioni estremamente puntuali, esaustive e ben coordinate da parte dei suoi interlocutori per potere effettivamente ritagliare il prodotto richiesto sulle esigenze che hanno determinato la commessa.

Indipendentemente dal tipo di contratto considerato, il regolamento contrattuale è il più delle volte predisposto da una sola parte, il fornitore. Questa circostanza comporta l'applicazione di alcune norme particolari: l'art. 1341 c.c., relativo alla sottoscrizione specifica delle clausole c.d. vessatorie; gli artt. 1469-bis ss. c.c., sul controllo delle stesse clausole abusive nei rapporti con i consumatori, come anche la regola di interpretazione contra proferentem, dettata dall'art. 1370 c.c. ed ora specificamente richiamata dall'art. 1469-quater c.c.

I moduli o formulari correnti dettano una disciplina spesso completa ed esauriente del rapporto. Pertanto, la riconduzione delle varie tipologie contrattuali sopra considerate alle diverse figure tipiche previste dal codice servirà non tanto ad integrare lacune del regolamento, verosimilmente rare e marginali, quanto a sottoporre ad un controllo clausole viziate da eccessiva unilateralità. Così avviene, lo si è visto, con riferimento ai patti di esonero della responsabilità del fornitore degli elaboratori, la cui operatività va ragguagliata alle previsioni dettate dagli artt. 1490 e 1579 c.c. rispettivamente per il caso della vendita e della locazione ed alla disposizione contenuta nel n. 1) del comma 3 dell'art. 1469-bis c.c.

Le diverse figure di contratto dell'informatica sono state fin qui considerate atomisticamente. Esse possono però anche raccordarsi fra di loro in una varietà di forme. Possono ricorrere allora i fenomeni, ben noti anche nell'esperienza giuridica di altri settori, della combinazione o del collegamento contrattuale.

In questa prospettiva, occorre però badare alle differenze che intercorrono fra assetti di interessi assai diversi fra di loro.

Il caso in cui un consumatore acquisti un personal computer e decida di installarvi un nuovo sistema di videoscrittura può, sotto questo profilo, non presentare nessun punto di contatto con quello in cui un'impresa ordini un intero sistema di EDP.

Nella prima ipotesi il consumatore può procedere all'acquisto di un programma applicativo standardizzato da un fornitore che spesso non ha nulla a che fare con il produttore dell'elaboratore.

Nella seconda ipotesi, l'operazione può comprendere l'acquisto delle apparecchiature fisiche (l'hardware) e di programmi che ne consentano l'utilizzo per fini concordati, l'allestimento di banche dati (informazioni, nomi cifre apprestati sì dall'acquirente ma immessi nel sistema secondo le procedure indicate dal fornitore) accessibili informaticamente, la predisposizione di uno o più programmi individualizzati, l'addestramento del personale dell'utilizzatore e così via. Ricorre in questo secondo caso una connessione inscindibile fra le diverse prestazioni del fornitore; e pertanto il dato sostanziale del carattere unitario dell'operazione economica è destinato a prevalere anche sull'eventuale pluralità dei documenti che registrino le pattuizioni delle parti.

In fattispecie come queste può scorgersi, a seconda dei casi, una pluralità di contratti aventi oggetti diversi (l'elaboratore; i programmi; l'attività di addestramento ecc.) ma collegati fra di loro; oppure un unico contratto misto, risultante dalla fusione di più tipi negoziali (vendita dell'elaboratore e di alcuni programmi; appalto di altri; appalto di servizi e così via) coordinati fra di loro in funzione di una causa unica.

Le due ricostruzioni producono risultati in larga misura equivalenti. Come l'inadempimento di una fra le prestazioni contemplate in un contratto misto può riverberarsi sull'equilibrio contrattuale complessivo (e v. art. 1455 c.c.), così l'inesecuzione di uno fra più contratti collegati si può estendere ai restanti attraverso l'applicazione del principio espresso dalla massima giurisprudenziale simul stabunt simul cadent.

Resta una differenza di rilievo fra le due alternative. Infatti, quando la giurisprudenza qualifica un contratto come misto, essa tende a seguire il c.d. principio dell'assorbimento o della prevalenza e, quindi, ad applicare la disciplina della prestazione di volta in volta considerata principale anche a quelle che, nel compessivo equilibrio contrattuale, siano considerate accessorie. Nel caso di contratti collegati, invece, a ciascun rapporto è ritenuta applicabile la disciplina propria del tipo.

La questione se prestazioni previste in documenti formalmente diversi siano funzionalmente connesse fra di loro attiene alla qualificazione giuridica degli atti e quindi può essere risolta in senso affermativo in ragione dell'obiettivo assetto di interessi anche se risulti una diversa pattuizione contrattuale.

Il riconoscimento del carattere unitario di un'operazione economica, ancorché "spezzata" in una pluralità di documenti, può avere conseguenze importanti sotto diversi profili, fra cui anche quello della quantificazione del risarcimento del danno conseguente dall'inadempimento. Nel caso dei contratti informatici, infatti, i danni possono essere commisurati non solo alle specifiche prestazioni inadempiute (ad es. fornitura di programmi non funzionanti od inadeguati) ma anche a quelle ad esse collegate (ad es. mancato utilizzo dell'elaboratore corrispondente).

 

6. Contratti dell'informatica e diritto antitrust.

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Esiste una chiara tensione fra la protezione di qualsiasi diritto di proprietà industriale ed i precetti del diritto della concorrenza. I primi istituiscono una posizione di monopolio a favore del titolare, i secondi si propongono il mantenimento di una situazione di apertura concorrenziale sui mercati. Ancora: le esclusive sulle creazioni intellettuali - e la protezione del software non fa eccezione - hanno carattere territoriale e quindi coincidono con i limiti geografici dei singoli ordinamenti, mentre il diritto della concorrenza comunitario (artt. 85-86 del Trattato di Roma) annovera fra le proprie finalità quella di abbattere tutte le barriere "private" che si frappongano artificialmente all'istituzione di un mercato unico (art. 3, lett. g) del Trattato; v. anche l'art. 36).

A ben vedere, però, si tratta di una tensione, ma non di un conflitto insuperabile. Infatti, se è vero che molti fra i diritti di proprietà industriale - fra cui i brevetti per invenzione ed i diritti sulle opere dell'ingegno, ivi inclusi i programmi - accordano diritti di monopolio al loro titolare, è anche vero che l'esclusiva corrispondente è limitata nel tempo ed è accordata nella misura strettamente necessaria per incentivare quelle innovazioni nel campo della tecnologia e della cultura che altrimenti il mercato non genererebbe nella misura ritenuta ottimale. In questa prospettiva, il diritto della concorrenza e la proprietà industriale appaiono perseguire con mezzi diversi la medesima finalità dell'allocazione più efficiente delle risorse.

Per questa ragione, la giurisprudenza comunitaria si è fin dall'inizio preoccupata di raggiungere un bilanciamento fra i valori sottesi ai due gruppi di norme. Essa ha subito chiarito che i precetti dell'antitrust non possono mettere in questione l'esistenza dei diritti di proprietà industriale garantiti dagli Stati membri (artt. 222 e 36 del Trattato) ma soltanto incidere su quelle modalità di esercizio degli stessi da parte dei loro titolari che vadano al di là dell'oggetto specifico dei diritti loro conferiti dalla legge.

Quindi, nel corso degli ormai quasi quaranta anni di applicazione del diritto della concorrenza comunitario, la tensione fra esclusive e legislazione antimonopolistica ha potuto trovare un suo punto di equilibrio stabile in alcuni settori. Tanto è avvenuto nel caso delle licenze di brevetto e di know how, dove l'abbondante giurisprudenza ha potuto essere consolidata ed integrata attraverso due regolamenti, nn. 2349/84 e 556/89, ora consolidati nel regolamento n. 240/96.

Mancano invece regole altrettanto consolidate nel campo che si colloca all'intersezione fra l'antitrust ed il diritto d'autore e particolarmente in quello, di assai più recente rilevanza economica, dei contratti di sfruttamento del software.

Ciò non significa però che manchino del tutto criteri per valutare quali fra i comportamenti ricorrenti in questo settore debbano considerarsi restrizioni concorrenziali vietate dalle norme comunitarie (ed ora anche dagli artt. 2 e 3 della legge antitrust italiana n. 287/90, che, come è noto, al comma 4 dell'art. 1 richiama i principi comunitari).

A tal fine indici normativi utili possono provenire sia dalle norme sui programmi per elaboratori sia dallo stesso diritto della concorrenza.

Sul primo versante soccorre innanzitutto il principio secondo cui le restrizioni che rientrino nell'oggetto specifico della tutela non sono sottoposte al vaglio del diritto della concorrenza. L'indicazione può qui risultare particolarmente feconda perché il legislatore italiano ha provveduto (in conformità alla Direttiva comunitaria) a specificare in modo analitico quali siano le facoltà riservate per legge al titolare del programma (artt. 64-bis fino a 64-quater l. autore). Così è da ritenersi che il titolare di un programma possa vietare all'acquirente di una copia del medesimo di procedere al noleggio della copia stessa od alla sua riproduzione in copie ulteriori (che non siano quella c.d. di riserva): infatti la restrizione appare legittimata anche sotto il profilo concorrenziale dalle espresse previsioni al riguardo contenute nelle disposizioni degli artt. 64-bis, n. 1, lett. c) e 64-ter, n. 2 rispettivamente).

Quanto al secondo versante, non può poi escludersi che i precetti dell'art. 85 del Trattato possano essere interpretati alla luce dei regolamenti di esenzione per categoria, ancorché questi siano dettati per fattispecie in parte diverse. Così gli assetti distribuitivi dei programmi applicativi standardizzati potranno essere valutati alla luce del regolamento n. 1983/1983, che disciplina in generale la distribuzione esclusiva, specie quando il titolare dei programmi effettui una vera e propria vendita dei medesimi ai distributori e questi a loro volta procedano a rivenderli agli utenti finali. Per la fornitura di programmi individualizzati le analogie più plausibili sembra possano, invece, essere ritrovati nel citato regolamento n. 240/96.

Resta da dire che questo approccio non può fornire risultati del tutto soddisfacenti sotto il profilo della completezza (e della certezza) fintantoché non si sia accumulato un materiale giurisprudenziale sufficiente, perché è indubbio che i programmi di elaboratore presentano notevoli peculiarità rispetto alle tecnologie brevettate o tutelate in regime di segreto.

Talora queste particolarità possono suggerire l'adozione di soluzioni più liberali di quelle ordinariamente accolte. Mentre ad es. le restrizioni relative alla località nella quale il licenziatario di un brevetto può utilizzarlo possono spesso nascondere intenti restrittivi della concorrenza (ripartizione geografica dei mercati), le pattuizioni che limitino l'uso di un programma ad una sola unità centrale di elaborazione (CPU) spesso assolvono la sola finalità di misurare l'intensità dell'uso del licenziatario, consentendo un calcolo preciso dei corrispettivi, e quindi risultano innocue sul piano concorrenziale. Si è in precedenza detto dell'illimitata riproducibilità dei programmi: occorre quindi anche domandarsi se talune fra le restrizioni contrattuali imposte dal titolare non possano trovare la propria giustificazione, anche dal punto di vista concorrenziale, nella legittima esigenza di evitare una proliferazione incontrollata delle copie in circolazione.

D'altro canto, le peculiarità del settore informatico possono anche giocare in senso inverso e richiedere un approccio più severo di quello corrente. In questo campo, ad es., si è mostrata particolarmente insidiosa la pratica di subordinare la conclusione di un contratto informatico (ad es. di cessione di hardware) alla conclusione di ulteriori accordi relativi ai programmi che ne consentono il funzionamento od all'assistenza; si è potuto constatare che in questo modo un'impresa dominante nel primo settore procurava di estendere il proprio potere di mercato nei comparti a valle. Questo comportamento (denominato bundling) non è null'altro che un caso conclamato di pratica legante (tie-in), proibito dagli artt. 85 e 86 del Trattato (e dagli artt. 2-3 della l. 287/1990).

Ancora: le analitiche previsioni dell'art. 64-quater, n. 1 l. autore sul diritto dell'utilizzatore di decompilare i programmi per conseguire l'interoperabilità degli stessi con altri programmi di altri fornitori valgono a proporre l'interrogativo, del tutto inedito in altri settori, se un'impresa in posizione dominante nel campo informatico sia tenuta a comunicare tempestivamente informazioni sufficienti sulle interfacce ai propri stessi concorrenti in modo da consentire a questi ultimi di offrire prodotti di propria concezione compatibili con quelli dell'impresa dominante.

 

7. I contratti per la fornitura di servizi telematici.

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La stessa diffusione a macchia d'olio degli elaboratori ha posto le premesse per l'affermazione di nuove modalità d'uso dell'informatica. In misura via via crescente i servizi informatici vengono fruiti in rete: essi possono essere offerti ed utilizzati "a distanza", attraverso una rete di telecomunicazioni (attualmente telefoniche; in futuro anche via cavo e fibra ottica). Dalle prime esperienze del servizio del Videotel del 1982, che impiegano come terminali gli apparecchi televisivi opportunamente modificati, si è giunti ora all'esplosione dei collegamenti ad Internet.

I rapporti contrattuali in quest'area possono assumere architetture quanto mai complesse; la loro organizzazione si lascia tuttavia scomporre in uno schema base, che può essere complicato da alcune varianti che però non ne alterano la struttura essenziale.

I protagonisti sono due: il fornitore di informazione (prenotazioni aeree; banca dati e così via) e l'utilizzatore del servizio.

Per entrare in reciproco contatto, essi, però, devono instaurare un ulteriore rapporto con il gestore della rete di telecomunicazione (il vettore), l'uno per immettere i propri dati in rete ed il secondo per accedervi. A questo fine il testo contrattuale elaborato dal vettore (che nella sua versione primigenia non è altro che un disciplinare delle condizioni di abbonamento al servizio telefonico) è accettato sia dal fornitore dell'informazione sia dall'utilizzatore. Esso serve ad una duplice finalità: in primo luogo a regolare i rapporti fra il vettore e ciascuno di questi soggetti ed in secondo luogo a costituire la base sulla quale questi ultimi instaurano i propri reciproci rapporti.

Su questo schema fondamentale si innestano le diverse varianti possibili. I rapporti fra fornitore ed utilizzatore possono di volta in volta presupporre un precedente rapporto contrattuale fra le parti (così è nel caso della teleborsa ed, oggi, del c.d. abbonamento al servizio di posta elettronica); ovvero dare luogo a contratti successivi ed eventuali (nel caso della c.d. telereservation o del teleshopping) oppure anche limitarsi alla semplice fornitura di un servizio informativo gratuito (ad es. servizio di aggiornamento sui voli aerei disponibili).

I vincoli contrattuali così instaurati possono collocarsi su piani distinti (l'acquisto effettuato con il metodo del teleshopping può restare valido anche se fosse viziato il contratto intercorrente con il service provider che cura il collegamento) oppure intrecciarsi inscindibilmente (alcuni servizi sono condizionati al permanere del rapporto di abbonamento telefonico).

Ancora una volta è alla figura del collegamento negoziale che è affidato il compito di guidare l'analisi dell'interazione fra i diversi strumenti contrattuali.

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INDICAZIONI BIBLIOGRAFICHE

 

1-7. Una visione generale della materia si trova in V. FRANCESCHELLI, voce "Computer (disciplina giuridica del)", in Digesto, Discipline privatistiche: Sezione comm., III, Roma, 1990, p. 141 ss. e in (a cura di ALPA e ZENO-ZENCOVICH) I contratti dell'informatica, Milano, 1987. Fra i contributi si segnalano in particolare SBISA', Profili generali dei contratti di utilizzazione dei computers, p. 23 ss.; BIN, L'equilibrio sinallagmatico nei contratti informatici, p. 61 ss. nonché, per gli aspetti trattati al par. 3, AUTERI, Le commesse di ricerca, sviluppo e produzione, p. 247 ss.

Essenziale anche lo scritto di DE NOVA, L'oggetto del "contratto di informatica: considerazioni di metodo, in Dir. inf., 1986, p. 803 ss.

Fra le trattazioni istituzionali v., anche per una discussione analitica di alcuni aspetti cruciali, GALGANO, Diritto commerciale, I, L'imprenditore, Bologna, 1994, p. 261 ss.

Sulla distinzione fra vendita della copia di programma e licenza del programma v. SARTI, Esaurimento ed utilizzazione del software, in (a cura di UBERTAZZI), La legge sul software, Milano, 1994, p. 84 ss. e la nota di GUGLIELMETTI a Pret. Parma, 3 marzo 1992, in Annuario italiano del diritto d'autore (=AIDA), 1993, p. 402 ss.

La responsabilità del fornitore di programmi è discussa in ZACCARIA, La responsabilità del "produttore" di software, in Contr. e impr., 1993, pp. 294 ss.

Sui profili concorrenziali v. OSTI, Software e antitrust, in (a cura di UBERTAZZI), La legge sul software, cit., p. 259 ss. e DARBYSHIRE, Computer Programs and Competition Policy: A Block Exemption for Software Licensing, in European Intellectual Property Review, 1994, p. 374 ss.

Per i contratti telematici resta fondamentale lo studio di ROPPO, I contratti per la fornitura di servizi telematici, i (a cura di ALPA e ZENO-ZENCOVICH), I contratti di informatica, citt., p. 297 ss. cui adde ora DE NOVA, I contratti per l'accesso a Internet, in AIDA, 1996, p. 39 ss.

Un'aggiornata bibliografia generale è in SAVORANI, Nuove regole per l'informatica privata e pubblica, in Contratto e impresa, 1995, p. 321 ss.