Il custode della Costituzione

Carl Schmitt, 1931 (estratto)*

3. La burocrazia e le diverse possibilità di «indipendenza» dallo Stato pluralistico dei partiti.

Se la burocrazia statale tanto nel contesto delle grandezze ambiguamente dette «neutrali» quando nella questione dell'unità statale appare in una posizione decisiva - giacché tanto i conciliatori quanta i giudici della giurisdizione del lavoro e della conciliazione sono presi generalmente dalla burocrazia professionale -, allora si dimostra un grande mutamento di funzione, che si manifesta inevitabilmente anche in questo ambito. Svanisce il rigido confronto tradizionale fra lo Stato, cioè lo Stato burocratico monarchico da un lato, e la società, cioè una sfera di vita «libera», fondamentalmente distinta dallo Stato, dall'altro lato. La burocrazia non si trova più al di sopra di una «società» da essa separata; essa non deve avere più, come nello Stato monarchico, una posizione trascendente di fronte alla società. Ciononostante essa è coscientemente ritenuta una grandezza imparziale; essa non deve, secondo la volontà della costituzione, neppure stare al di sotto della società. La costituzione del Reich contiene negli articoli 129-130 una garanzia istituzionale della burocrazia di carriera e quindi un elemento costituzionale di stabilità, che non deve essere toccata dai metodi prima menzionati dell'«integrazione funzionale». Gli impiegati sono «servitori della collettività»; ma la loro neutralità non è quella di un mero «Civil Service», o di un funzionario tecnico. Piuttosto la grande tradizione della burocrazia professionale tedesca deve essere continuata anche nello Stato democratico. Dopo che il fondamento monarchico e la separazione fra Stato e società sono caduti, questo è possibile soltanto su di un nuovo fondamento. Il nuovo fondamento è riconoscibile nel fatto che è il presidente del Reich quello che secondo l'art. 46 RV nomina e dimette gli impiegati del Reich. Queste due disposizioni costituzionali - art. 130 e art. 46 - stanno quindi insieme. Visto praticamente, è pur sempre un notevole ostacolo contro i metodi partitici di occupazione degli uffici, se non il compagno di partito diventato ministro nomina direttamente gli impiegati, ma un Capo dello Stato indipendente dal parlamento, cioè da un partito. Ma ancora più importante di questo vantaggio pratico è la connessione sistematica tra lo Stato burocratico costituzionalmente garantito ed un presidente del Reich che domina l'elemento plebiscitario della costituzione del Reich e sta su un fondamento plebiscitario.

Con ciò è quindi creata la sola possibilità, pensabile in una costituzione democratica, di un'istanza indipendente, senza la quale non può esserci nessun custode della costituzione. L'«indipendenza» è il presupposto fondamentale e tutti i progetti di un custode della costituzione si basano sull'idea di creare un'istanza indipendente e neutrale. Ma per lo più non è evidente e non è abbastanza sistematicamente chiaro quante «indipendenze» esistano nell'odierna vita statale e perché sempre nuove istituzioni debbano essere tolte dall'ambito politico e dal sistema pluralistico. Ci sono cioè specie molto diverse di indipendenza: un'indipendenza del giudice, un'indipendenza diversa dell'impiegato statale e un'indipendenza composta da entrambe, dell'impiegato statale giudiziario; e inoltre un'indipendenza del presidente e dei membri della corte dei conti del Reich tedesco. C'e ancora l'indipendenza del deputato parlamentare secondo l'art. 21 RV, e la libertà e indipendenza di natura particolare del docente degli Istituti superiori, al quale è garantita la libertà d'insegnamento secondo l'art. 142 RV; inoltre un'indipendenza dell'esperto e del perito, quale risulta dalle circostanze. I tentativi di neutralizzazione sopra trattati e le formazioni autonome staccatesi dalla superiorità statale, come la Banca del Reich e la Società ferroviaria del Reich, hanno egualmente condotto a garanzie e forme peculiari di indipendenza, tra cui, accanto alle incompatibilità e ad altre particolarità, sono da indicare soprattutto il completamento del consiglio generale della Banca del Reich per mezzo di una cooptazione e la decisione delle controversie fra il govemo del Reich e la Società ferroviaria del Reich per mezzo di uno speciale tribunale delle ferrovie del Reich.

C'e infine l'indipendenza del Capo dello Stato, sia del monarca nella monarchia costituzionale, la cui indipendenza poggia sull'ereditarietà della successione al trono e sull'inviolabilità della sua persona; sia l'indipendenza del presidente dello Stato in una democrazia costituzionale, quale è assicurata secondo la costituzione di Weimar con l'elezione da parte di tutto il popolo tedesco (art. 41 RV), con una durata settennale della carica (art. 43 comma 1 RV) e con una destituzione resa più difficile (art. 43 comma 2 RV).

L'indipendenza giudiziaria è quindi soltanto un caso di natura speciale e non e per nulla l'indipendenza per eccellenza; essa è inoltre, come si è detto, un caso di indipendenza composto. Di solito con essa si pensa all'impiegato statale giudiziario. Con le garanzie della sua posizione giuridicamente assicurata il burocrate di professione impiegato a vita o per un periodo alquanto lungo, e non rimovibile o licenziabile a piacere, è sottratto al gioco delle contraddizioni economiche e sociali. Egli diventa «indipendente» e perciò capace di essere neutrale e imparziale, come richiede da lui l'art. 130 della costituzione. L'indipendenza del giudice nella Stato odierno si basa nel suo tratto peculiare sul fatto che le garanzie giuridiche generali sul pubblico impiego sono ulteriormente rafforzate, prescrivendo l'art. 104 RV che i giudici della giurisdizione ordinaria sono nominati a vita, che contro la loro volontà soltanto in forza di una decisione giudiziaria e per i motivi e nelle forme che stabilisce la legge, possono essere rimossi stabilmente o temporaneamente dal loro ufficio oppure collocati in un altro posto o a riposo. Nell'indipendenza giudiziaria garantita dalla costituzione di Weimar sono perciò collegate fra di loro due specie di indipendenza; una volta l'indipendenza specificamente giudiziaria degli ordini e delle disposizioni di servizio nell'esercizio dell'attività giudiziaria (art. 102), la quale indipendenza vale però anche per i giudici non impiegati (scabini, giudici popolari, giudici laici e giudici a latere), ed una seconda volta l'indipendenza rafforzata dell'impiegato giudiziario. L'indipendenza dell'impiegato giudiziario a vita, che può essere dichiarato privo del suo ufficio soltanto in un processo formale che ha luogo davanti a colleghi di pari grado, deve essere intesa come una garanzia dell'indipendenza giudiziaria per prima indicata. Giacchè per i giudici non impiegati (scabini, giudici popolari, giudici commerciali, giudici a latere, ecc.) essa non entra in considerazione, e contenutisticamente significa soltanto un rafforzamento delle garanzie degli art. 129-130 previste per tutti gli impiegati, anche quelli non giudiziari. Questa parte dell'indipendenza giudiziaria è soltanto un caso qualificato dell'indipendenza generate dell'impiegato. Nessuno riterrebbe indipendente e neutrale una corte composta da politici di partito, anche se i suoi membri fossero «nell'esercizio della loro attività giudiziaria non vincolati ad ordini e disposizioni»; ognuno si ricorderebbe del destino dell'indipendenza dei deputati ex art. 21 RV e crederebbe che una simile corte - tanto nel suo insediamento quanta nella sua attività - dovrebbe diventare un teatro del sistema pluralistico tanto quanta lo è diventato il parlamento ed ogni ufficio sotto l'influenza della «fiducia del parlamento».

Un collegio di giudici professionali inamovibili, dotati delle speciali garanzie dell'indipendenza giudiziaria, appare, in misura particolarmente elevata, come un'istanza indipendente, neutrale e oggettiva, ed è fin troppo facilmente comprensibile che si creda di aver depoliticizzato tutte le controversie costituzionali, se le si rimette alla decisione di un collegio di giudici impiegati. Ma se si chiede per motivi simili una corte statale o costituzionale per tutte le controversie costituzionali, in tal caso si dimentica del tutto che l'indipendenza giudiziaria è soltanto l'altro lato del vincolo giudiziario alla legge e la costituzione non può in generale produrre un simile vincolo. Di solito ci si lascia sfuggire anche le esperienze che nell' ultimo decennio sono state fatte nell' ambito delle controversie del lavoro e che hanno condotto ad una chiara separazione fra giudice e conciliatore. Ma in realtà si mira ad una istanza non tanto giudiziaria quando indipendente e neutrale e si vorrebbe utilizzare il carattere giudiziario soltanto come il mezzo più sicuro e più chiaro di un'indipendenza garantita costituzionalmente. Per questo nella maggior parte dei casi non si e pensato affatto soltanto ad un'indipendenza giudiziaria in senso stretto, cioè all'indipendenza rispetto a disposizioni di un altro ufficio, riguardanti 1'esercizio di un'attività giudiziaria, ma piuttosto all'indipendenza dell'impiegato professionale giudiziario rinforzata con l'indipendenza della burocrazia di carriera. Di solito, si è perciò mirato con queste richieste a rinforzare ancora per quanta possibile le garanzie della burocrazia professionale giudiziaria.

Una simile corte costituzionale o statale dovrebbe per esempio essere difesa dall'eventualità che il numero o la composizione dei giudici oppure il procedimento possano essere modificati con legge ordinaria, affinché non siano possibili infornate di giudici o influssi simili a quelli che per esperienza si verificano in casi politica mente importanti e sono noti specialmente dalla storia dell' Alta Corte di Giustizia degli Stati Uniti. Infine, sarebbe del tutto conseguente chiedere che una simile istanza sia occupata soltanto su proposta del presidente o addirittura dell'intero collegio, oppure che, in genere, si integri soltanto con la cooptazione. Il fatto che vengano richieste garanzie sempre più forti, dimostra soltanto che nelle proposte di una corte costituzionale o di Stato giustizia e giurisdizione servono soltanto al tentativo di creare davanti al fervore dei partiti politici un'istanza neutrale e indipendente ed una certa «permanenza», cioè una statica.

Il custode della costituzione deve essere veramente indipendente e politicamente neutrale. Ma si abusa dei concetti di giustizia e giurisdizione, come anche della garanzie istituzionali della burocrazia professionale tedesca, se in tutti i casi in cui per motivi pratici sembri opportuna e necessaria l'indipendenza e la neutralità, si vuol subito introdurre un tribunale ed una giurisdizione composta da giuristi impiegati di professione. Tanto l'amministrazione della giustizia quanta la burocrazia professionale sono gravate in modo insostenibile, se si accumulano su di esse tutti i compiti e le decisioni politiche, per le quali è auspicabile un'indipendenza e neutralità politica. Inoltre l'insediamento di un simile custode della costituzione sarebbe direttamente opposto alla conseguenza politica del principio democratico. Di fronte al potere di decretazione regia il potere di controllo giudiziario nel XIX secolo poteva avere successo politico, tanto in Francia quanta nelle monarchie costituzionali tedesche. Oggi il fronte della giustizia sarebbe orientato non più contro un monarca, ma contro il parlamento. Ciò significa un mutamento di funzione dell'indipendenza giudiziaria gravida di conseguenze. Anche qui è caduta la vecchia separazione fra Stato e società e non si possono trasferire semplicemente le formule e le argomentazioni del XIX sec. alla situazione del tutto mutata, politicamente e socialmente, del XX sec. La necessita di istituzioni statali e di un contrappeso al parlamento è oggi in Germania un problema di natura del tutto diversa da quello precedente del controllo del monarca. Ciò vale tanto per il potere di controllo giudiziario diffuso, generale quanto per il controllo concentrato in una singola istanza. Con la concentrazione di tutte le controversie costituzionali in una singola corte, formata da magistrati di carriera inamovibili e su questa base indipendenti, verrebbe creata una seconda camera, i cui membri sarebbero impiegati professionali. Nessuna forma di giurisdizione potrebbe ingannare sui fatto che con una simile corte costituzionale o statale si tratti di un'istanza altamente politica con funzioni di legislazione costituzionale. Dal punta di vista democratico sarebbe assai difficile trasferire queste funzioni ad una aristocrazia della toga.

 

4. Il fondamento democratico della posizione del presidente del Reich.

Ma l'indipendenza dei giudici non ha nello Stato odierno in genere lo scopo di creare un titolare della giusta formazione della volontà politica, ma di delimitare e garantire una sfera della giustizia vincolata alla legge all'interno di uno Stato ordinato. Altre specie di indipendenza hanno altre funzioni, tra cui, come sopra dimostrato, anche quella appunto di rendere possibile una forte formazione della volontà politica, indipendente dai metodi dissolventi lo Stato propri dello Stato pluralistico dei partiti. Di questo fatto non si tiene spesso conto a causa della confusione fra neutralizzazione, depoliticizzazione partitica e depoliticizzazione, ma è subito riconoscibile se si considera che alle diverse indipendenze corrispondono diverse, anche se non sempre sistematicamente pensate ed attuate, inamovibilità, immunità e - cosa per cui in Germania sembra esserci certamente poca comprensione e inclinazione  -incompatibilità. Il diritto pubblico tedesco soprattutto conosce in ogni caso l'incompatibilità della funzione di presidente del Reich con quella di deputato al Reichstag (art. 44). Il suo significato politico consiste nel fatto che giunge qui ad espressione di fronte al sistema parlamentare l'autonomia del sistema plebiscitario introdotto dalla costituzione. Essa fa pensare ad una indipendenza politico-partitica, ma non apolitica. L'incompatibilità introdotta per i membri della corte dei conti (§ 18 dell'ordinamento del bilancio del Reich) ha invece il senso di una depoliticizzazione. In altri casi, gia trattati, di incompatibilità deve essere raggiunta una estromissione dall'ambito politico-partitico; e così per la Banca del Reich e la Ferrovia del Reich. Mentre in altre democrazie si comprende abbastanza facilmente come esista ancora una serie di incompatibilità degli impiegati, in Germania queste sono poco conosciute. Merita pero menzione il fatto che recentemente, da parte autorevole, e stata proposta per gli impiegati giudiziari una generate incompatibilità parlamentare. Per i membri di una corte costituzionale sono naturalmente previste le più strette incompatibilità in quei settori nei quali non si avvertono chiare divisioni.

Nei diversi casi di «indipendenza» si deve quindi osservare in primo luogo se l'indipendenza deve garantire in modo difensivo e negativo una tutela contro la formazione di una volontà politica, oppure se al contrario è assicurata un' autonoma partecipazione positiva alla determinazione o all'influsso sulla volontà politica. L'indipendenza giudiziaria è soltanto l'altro lato del vincolo giudiziario alla legge ed è pertanto di carattere non politico (43). Ma del resto, è di notevole importanza che tanto l'indipendenza dell'impiegato professionale quanta l'indipendenza del deputato parlamentare ed infine anche la posizione del Capo dello Stato, protetta con speciali privilegi e con una destituzione aggravata, sia assai strettamente legata con la rappresentazione della totalità dell'unita politica. La costituzione di Weimar detta: «gli impiegati sono i servitori della collettività, non di un partito» (art. 130); «i deputati sono rappresentanti di tutto il popolo» (art. 21); «il presidente del Reich è eletto da tutto il popolo tedesco» (art. 41) e rappresenta il Reich tedesco all'estero (art. 45). Il riferimento alla totalità dell'unita politica contiene sempre una contrapposizione ai raggruppamenti pluralistici della,vita economica e sociale e deve produrre una prevalenza su simili raggruppamenti. Ove le cose non stiano così, l' esteriore accettazione di simili forme legislative costituzionali agisce o come vuota finzione, oppure esprime soltanto l'oggettività dell'esperto apartitico; così con i membri del consiglio economico provvisorio del Reich, per i quali l'art. 5 del decreto del 4 maggio 1920 stabilisce parimenti che questi membri sono «rappresentanti degli interessi economici di tutto il popolo».

Proprio nel contesto comparativo di queste disposizioni diventa riconoscibile la posizione che spetta al presidente del Reich secondo la costituzione di Weimar. Il presidente del Reich sta al punto centrale di un intero sistema di neutralità politico-partitica e di indipendenza, costruito su un presupposto plebiscitario. A lui è affidato l'ordinamento statale dell'odierno Reich tedesco nella stessa misura in cui le tendenze del sistema pluralistico aggravano o addirittura rendono impossibile un normale funzionamento dello Stato legislatore. Prima cioè che si insedi come custode della costituzione una corte per i conflitti e le questioni altamente politiche e si aggravi e minacci la giustizia con queste politicizzazioni, ci si dovrebbe in primo luogo ricordare di questo contenuto positivo della costituzione di Weimar e del suo sistema legislativo costituzionale. Secondo il contenuto presente della costituzione di Weimar esiste già un custode della costituzione, cioè il presidente del Reich. Sia ciò che è relativamente statico e permanente (elezione ogni sette anni, possibilità di destituzione aggravata, indipendenza dalle mutevoli maggioranze parlamentari) sia la tipologia dei suoi poteri (le competenze ex art. 45 s. RV, scioglimento del Reichstag ex art. 25 e indizione di un referendum ex art. 73 RV, emanazione e promulgazione della legge ex art. 70, difesa della costituzione ex art. 48) hanno il senso di creare una posizione partiticamente neutrale, a causa della sua connessione immediata con la totalità statale, la quale in quanto tale è il difensore designato e il custode delle condizioni costituzionali e del funzionamento costituzionale delle più alte istanze del Reich e per il caso d'emergenza e munita di poteri efficaci per una difesa attiva della costituzione. Si dice espressamente nel giuramento, che il presidente del Reich deve pronunciare secondo l'art. 42, che egli «difenderà la costituzione». Il giuramento politico sulla costituzione fa parte secondo la tradizione del diritto costituzionale tedesco della «garanzia della costituzione», ed il testo scritto della vigente disciplina legislativa costituzionale indica abbastanza chiaramente il presidente del Reich come il difensore della costituzione. Non si può ignorare questo autentico dettato costituzionale, indifferentemente da come per il resto si valuti l'importanza del giuramento politico.

Il fatto che il presidente del Reich sia il custode della costituzione, corrisponde pero anche da solo al principia democratico, su cui si basa la costituzione di Weimar. Il presidente del Reich è eletto da tutto il popolo tedesco, e i suoi poteri politici nei confronti delle istanze legislative (specialmente lo scioglimento del Reichstag e l'indizione di un referendum) sono in effetti soltanto un «appello al popolo». Facendo del presidente del Reich il punto centrale di un sistema plebiscitario come anche di funzioni ed istituzioni partiticamente neutrali, la costituzione vigente del Reich cerca di ricavare proprio dal principia democratico un contrappeso al pluralismo dei gruppi di potere sociale economico e di difendere l'unità del popolo come totalità politica. Forse si può dubitare se sarà a lungo possibile sottrarre all'influenza dei partiti politici la posizione del presidente del Reich e di mantenerla in una oggettività e neutralità apartitica, determinata dalla totalità statale; forse si può temere che il destino del Capo dello Stato nell'Europa repubblicana segua il destino del monarca ed il destino del presidente del Reich plebiscitario il destino precedente del referendum di iniziativa popolare, che e stato ormai reso innocuo. La costituzione di Weimar persegue in ogni caso il suo tentativo assai consapevolmente e con mezzi specificamente democratici Essa presuppone tutto il popolo tedesco come una unità, che fa direttamente da mediatrice, senza le organizzazioni dei gruppi sociali, e capace di agire, può esprimere la sua volontà e nel momento decisivo, superando le divisioni pluralistiche, deve riunirsi e imporsi. La costituzione cerca di dare soprattutto all' autorità del presidente del Reich la possibilità di unirsi direttamente con questa volontà politica generale del popolo tedesco e proprio perciò di agire come custode e difensore dell'unità costituzionale e della totalità del popolo tedesco.

Sul fatto che questo tentativo riesca, si basano stabilità e durata dell'attuale Stato tedesco.

 



* Tratto dall’edizione a cura di A. Caracciolo per Giuffré, Milano, 1981.