PARTE INTRODUTTIVA

(lezioni dal 25 settembre al 24 ottobre 2001)

Politicità e giuridicità nel sistema delle fonti come chiave di ricostruzione del sistema di tutela dei diritti costituzionali nello Stato costituzionale di diritto.

Riconoscimento empirico dell’esistenza di una pluralità di interessi, astrattamente valutabili tutti come “interessi di fatto”. Ipotesi del riconoscimento giuridico di un solo interesse sempre e comunque prevalente (ad esempio, la volontà del sovrano, l’autorità religiosa, l’interesse nazionale): con riguardo alla questione sociale, ipotesi dello Stato monoclasse (Stato borghese (interessi sociali, interessi di organizzazione e partecipazione politica; Stato proletario e “Costituzione di tutto il popolo” [URSS, 1977] (proletarizzazione della borghesia).

Stato liberale: riconoscimento giuridico di una pluralità di interessi, della legittimità della pluralità degli interessi e della legittimità del loro reciproco conflitto.

Finalità del diritto: fornire regole per la disciplina del conflitto fra gli interessi (mediazione o prevalenza) in ragione  della qualificazione degli interessi stessi (minimo: interesse di fatto, massimo: interesse costituzionale) e del corrispondente conferimento di una tutela di intensità differenziata (tutela minima: nessuna tutela corrispondente a omissione legislativa [matrimonio di coppia omosessuale], tutela intermedia conferita dalla fonte legislativa ordinaria [unioni di fatto e alcune prestazioni sociali], tutela massima conferita dalla fonte costituzionale [famiglia fondata sul matrimonio, art. 29 Cost.).

Sistema delle fonti e separazione dei poteri: Stato legale (preferenza per la legge come manifestazione della volontà normativa dello Stato, supremazia della legge, riserva di legge) e Stato di diritto (principio di legalità: subordinazione degli atti amministrativi alla legge e al controllo giurisdizionale; subordinazione del giudice alla legge). Stato costituzionale di diritto (subordinazione anche degli atti legislativi al controllo di legittimità costituzionale della corte costituzionale).

Sistema delle fonti e rivendicazioni politiche: l’obiettivo è di ottenere (a) la qualificazione di un interesse di fatto quale interesse giuridicamente tutelato e (b) il conferimento della tutela dotata della massima intensità (ossia, da mero interesse di fatto a diritto costituzionale o diritto costituzionalmente protetto). Costituzione italiana: scritta, giuridica, rigida, garantita, lunga e programmatica. Stato liberale e Stato sociale. Pluralità di indirizzi politici alternativi ma necessariamente conformi alle prescrizioni costituzionali.

Funzione della politica: esercizio legittimo del potere di qualificare gli interessi (e i comportamenti [leciti e illeciti]) e di conferire una corrispondente tutela di intensità differenziata. Funzione del diritto: tutela effettiva degli interessi selezionati e qualificati dalla politica.

Nello Stato costituzionale di diritto si opera una giuridicizzazione (sottoposizione della politica a disciplina giuridica) e una giurisdizionalizzazione della politica (sottoposizione della politica a controllo giurisdizionale).

Politicità come libertà nella scelta dei fini e nell’attribuzione delle risorse. Potere costituente come titolare della più intensa politicità (virtualmente: limiti giuridici [trattato di pace, referendum 1946] e limiti storici, culturali e di contesto); ogni altro potere normativo si configura come potere costituito.

Nel contesto dello Stato costituzionale di diritto, il rapporto fra giuridicità e politicità si può schematizzare come segue:

Quadro statico (l’ortodossia del sistema): la politicità esprime ed esaurisce la discrezionalità (diversa dall'arbitrarietà in ragione della conformità a Costituzione [e della ragionevolezza]. La giuridicità esprime la obbligatorietà che esclude ovvero circoscrive la discrezionalità.

Quadro dinamico (l’eterodossia [fisiologica] del sistema: il diritto vivente): la discrezionalità interpretativa e la riemersione della politicità. L’obbligo di motivazione degli atti giurisdizionali. Indirizzo politico di maggioranza e indirizzo politico costituzionale. Il limite posto al giudice delle leggi (la Corte costituzionale, ma su iniziativa, in via incidentale, del giudice comune) dall’art. 28 della legge n. 87 del 1963: “Il controllo di legittimità della Corte costituzionale su una legge o un atto avente forza di legge esclude ogni valutazione di natura politica e ogni sindacato sull’uso del potere discrezionale del Parlamento”.

Quadro dinamico (l’eterodossia [patologica] del sistema: il diritto vivente): la discrezionalità interpretativa e la riemersione della politicità nell’esercizio della funzione giurisdizionale e di garanzia costituzionale..

Nello Stato costituzionale di diritto, il principio di preferenza per la legge permane (riserva di legge assoluta e relativa) ma perde la sua generalità (riserva di legge costituzionale, riserva di legge rinforzata (tso art. 32) e la sua preminenza (requisito della legittimità costituzionale).

Sistema delle fonti e forma di governo: pluralità di fonti primarie (legge dello Stato, legge regionale, regolamento comunitario, referendum abrogativo). Le fonti secondarie: i regolamenti, in particolare, i regolamenti “indipendenti” (legge n. 400 del 1988) quale fonte secondaria ma immediatamente subordinata alla Costituzione: sono sottratti al controllo di legittimità della Corte costituzionale? In base alla lettera dell’art. 134 Cost., la risposta non potrebbe essere che affermativa. Ma, ragionando in astratto, in tanto in quanto un regolamento indipendente violi un diritto costituzionale, è ammissibile una lacuna di garanzia costituzionale? Un eventuale ricorso in via incidentale dal giudice a quo potrebbe provocare, da parte della Corte: (a) una reiezione, in quanto l’atto è formalmente sottratto alla sua giurisdizione; (b) un accoglimento, in virtù di una ratio sistematica per la quale ogni fonte immediatamente subordinata alla Costituzione che incida su diritti costituzionalmente tutelati è sottoponibile al giudizio della Corte (cfr. il giudizio di ammissibilità del conflitto di attribuzioni fra poteri dello Stato sollevato dal comitato promotore di referendum abrogativo, eccezionalmente con riguardo all’esercizio della potestà normativa, al fine di garantire la protezione di diritti costituzionali); (c) una dichiarazione di illegittimità costituzionale della figura stessa dei regolamenti indipendenti in quanto non conformi a Costituzione.

Le norme sull’interpretazione. L’interpretazione autentica.. La discrezionalità interpretativa e l’obbligo costituzionale di motivazione dei provvedimenti giudiziari (art. 111 Cost.). L’uditorio tecnico e il rilievo pubblico del suo ruolo critico.

Rimedi contro l’interpretazione arbitraria: avverso la decisione del giudice comune, il ricorso in appello e per Cassazione; la critica della dottrina. Avverso la decisione della Corte costituzionale: una legge costituzionale di interpretazione autentica, una revisione costituzionale (art. 111 Cost.); la critica della dottrina. Libertà di critica e responsabilità diffusa degli organi della giurisdizione

L’interpretazione della Costituzione nello Stato costituzionale di diritto. Valgono le norme sull’interpretazione della legge ma occorre riconoscere che la Costituzione è sì norma giuridica ma “norma giuridica fondamentale, costitutiva e connotativa dell’ordinamento e della forma di Stato”. Ricordare il limite posto al giudice delle leggi (la Corte costituzionale, su iniziativa, in via incidentale, del giudice comune) dall’art. 28 della legge n. 87 del 1963: “Il controllo di legittimità della Corte costituzionale su una legge o un atto avente forza di legge esclude ogni valutazione di natura politica e ogni sindacato sull’uso del potere discrezionale del Parlamento”.

Discrezionalità interpretativa e clausole generali (art. 3: pari dignità sociale di tutti i cittadini (e gli stranieri?); art. 36: “diritto ad un’esistenza libera e dignitosa del lavoratore e della sua famiglia”; art. 37:  “essenziale funzione familiare” della donna lavoratrice; art. 41: “utilità sociale” come limite della libera iniziativa economica privata ; art. 44: “razionale sfruttamento del suolo” quale vincolo alla proprietà terriera privata).

Discrezionalità interpretativa e “costituzione materiale” (le condizioni esterne sostanziali di validità della Costituzione formale). L’interpretazione evolutiva-adeguatrice della Costituzione (ad esempio: l’uso della forza armata in assenza di dichiarazione formale di guerra) e l’evoluzione della costituzione materiale. Le insidie della costituzione materiale: la precettività del diritto (costituzionale) e la resistenza della politica: consuetudini e convenzioni costituzionali, prassi consolidata, prassi e precedenti. I modi di produzione del diritto e i formanti normativo, giurisprudenziale e dottrinario. Competizione fra i formanti e il diritto vivente.

Discrezionalità interpretativa e  principi supremi o fondamentali dell’ordinamento costituzionale, individuati in via di interpretazione di una o più norme, del nucleo essenziale dei valori precettivi caratterizzanti la forma di Stato e l’ordinamento costituzionale (ad esempio: l’uso della forza armata in assenza di dichiarazione formale di guerra in conformità ai principi internazionalista e giuspacifista). I principi fondamentali non si esauriscono nei valori precettivi contenuti nei primi 12 articoli della Costituzione (pur intitolata «Principi Fondamentali») e pertanto non rappresentano una lista chiusa e sono ricavabili dall’interpretazione della dottrina e della giurisprudenza.

Funzionalità del concetto di principi supremi o fondamentali dell’ordinamento costituzionale: (i) ausilio all’interpretazione, (ii) identificazione del nucleo essenziale dei valori precettivi caratterizzanti la forma di Stato e l’ordinamento costituzionale e, di conseguenza, (iii) dei limiti impliciti alla revisione costituzionale.

Revisione costituzionale (leggi costituzionali e di revisione costituzionale) come funzione normativa di alta intensità politica ma in ogni caso da ricostruire come potere costituito e pertanto subordinato al potere costituente. Revisione costituzionale come funzione di garanzia (e conservazione) della Costituzione vigente (e della sua costituzione materiale originaria). La forma repubblicana come unico limite esplicito alla revisione costituzionale (art. 139) e il suo significato (non solo caratterizzazione elettiva e non ereditaria dell’organo capo dello Stato, secondo quanto si potrebbe ricavare dall’interpretazione storica e dalla volontà di formalizzare l’esito del c.d. referendum istituzionale del 2 giugno 1946 ma anche «i valori repubblicani», ossia i principi supremi o fondamentali dell’ordinamento costituzionale repubblicano).

I controlli sulla legittimità delle leggi costituzionali (ad esempio, la legge di approvazione degli Statuti regionali speciali) e delle leggi di  revisione costituzionale: (i) il controllo politico (art. 138: procedura aggravata, eventuale referendum confermativo), (ii) il controllo di garanzia dell’indirizzo politico costituzionale attraverso un eventuale ipotetico rinvio (o mediante conflitto di attribuzioni fra poteri dello Stato) da parte del Presidente della Repubblica (interpretazione sistematica o teleologica contro l’interpretazione letterale dell’art. 74), (iii) il controllo di legittimità della Corte costituzionale nel silenzio dell’art. 134 Cost.: dal controllo di legittimità formale al controllo di legittimità sostanziale (interpretazione sistematica contro l’interpretazione letterale).

Discrezionalità politica dell’organo della revisione costituzionale (le Camere ed eventualmente il corpo referendario secondo la procedura aggravata dell’art. 138 Cost.) contro discrezionalità interpretativa motivata del giudice costituzionale: la sentenza 1146 del 1988. Dal testo della Costituzione manca una figura di ricorso ad hoc e la necessità di ricorrere agli ordinari modi di accesso alla giustizia costituzionale (per quanto riguarda i diritti costituzionali: sostanzialmente il solo ricordo in via incidentale, una volta (difficilmente) identificata la rilevanza della questione di legittimità di una legge costituzionale o di revisione costituzionale per la soluzione della controversia giudiziaria a qua) non rende agevole la configurazione della fattispecie. La questione rileva anche ai fini della qualificazione della legittimità dell’introduzione di un’eventuale deroga (permanente) ovvero di una rottura (puntuale) costituzionale.

[Esempi di deroghe originarie: art. 77 1°comma: potere di decretazione d’urgenza del Governo come deroga all’esclusione (disposta in via generale) del potere del governo di emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria senza previa delegazione delle Camere); art. 57 3° comma: attribuzione al Molise di due senatori e alla valle d’Aosta di uno come eccezione alla attribuzione generale di almeno sette senatori a ciascuna Regione); art. 87 2° comma (attribuzione alla Valle d’Aosta di un delegato soltanto, rispetto ai tre attribuiti alle altre Regioni, al fine di contribuire all’elezione del Presidente della Repubblica; XII Disposizione  transitoria  e finale sul divieto di riorganizzazione, sotto qualsiasi forma, del disciolto partito fascista (in deroga alla libertà di associazione partitica dei cittadini di cui all’art. 49 Cost.). Esempio di deroga successiva: legge di revisione costituzionale per lo divisione della Regione Abruzzo e Molise, in deroga al requisito costituzionale di un minimo di un milione di abitanti prescritto dall’art. 132 Cost.

Esempio di rottura originaria XII Disposizione  transitoria  e finale, 2 comma (limitazioni temporanee, per non oltre un quinquennio, al diritto di voto e alla eleggibilità per i capi responsabili del regime fascista disposto con rinvio alla legge ordinaria). Esempi di rotture successive; legge costituzionale per lo svolgimento di referendum consultivo sul conferimento di potere costituente al Parlamento europeo; legge costituzionale 24 gennaio 1997, n. 1 "Istituzione di una Commissione parlamentare per le riforme costituzionali" (Art. 4: “La legge costituzionale approvata con unico voto finale ai sensi dell'articolo 3,comma 4, e' sottoposta ad unico referendum popolare entro tre mesi dalla pubblicazione ed e' promulgata se al referendum abbia partecipato la maggioranza degli aventi diritto e sia stata approvata dalla maggioranza dei voti validi” che introduce una duplice eccezione puntuale alla disciplina dell’art. 138 (il referendum confermativo è eccezionalmente obbligatorio e si introduce il quorum di partecipazione per la sua validità).]

La figura della deroga (e della rottura) costituzionale successiva va esaminata alla luce della giurisprudenza sui principi supremi dell’ordinamento quali limiti alle leggi costituzionali e di revisione costituzionale al fine di valutarne la legittimità non solo dal punto di vista della legittimità formale (deroghe e rotture poste in essere secondo la procedura di cui all’art. 138 Cost.) ma anche da quello della legittimità sostanziale (ossia della conformità  ai principi supremi, individuati motivatamente dalla Corte costituzionale).

L’individuazione della figura dei principi supremi introduce inevitabilmente una gerarchia di norme all’interno della Costituzione rigida: le norme che introducono, incorporano e formalizzano i principi supremi possono essere qualificate come supercostituzionali, nel senso che presentano una super-rigidità rispetto ad altre norme costituzionali rigide e denotano una maggiore forza di resistenza rispetto a norme formalmente equiordinate successive nel tempo (e infatti le leggi costituzionali e di revisione costituzionale non possono violare i principi supremi e la Corte costituzionale può valutarne la legittimità). Si tratta di una gerarchia materiale, fondata non su elementi formali (procedurali) bensì su profili sostanziali. Riemerge la delicata problematica della costituzione materiale e della configurazione del principio di legalità e di legittimità in relazione alla giurisdizione costituzionale, che verrà esaminato oltre.

L’individuazione di una gerarchia di norme infracostituzionale presenta due ordini di conseguenze: in primo luogo, si prospetta una riflessione sulle cosiddette norme a copertura costituzionale e, in secondo luogo, si introduce un ragionamento sul bilanciamento dei valori quale tecnica di giudizio della Corte costituzionale.

Le norme a copertura costituzionale sono fonti normative costituzionali o anche ordinarie o che nondimeno, in via di eccezione alla consueta operatività del criterio gerarchico e del criterio della successione temporale fra norme, possono legittimamente porsi in contrasto con e pertanto derogare a singole disposizioni costituzionali ma non con i principi supremi dell’ordinamento in tanto in quanto la disciplina normativa derogatoria sia uno sviluppo previsto e legittimato da norme costituzionali. Queste ultime norme hanno la funzione di norme sulla produzione, in quanto individuano atti idonei ad innovare l’ordinamento.

Un esempio è fornito dall’art. 116 Cost. che prevede, con riserva di legge costituzionale, “forme e condizioni particolari di autonomia” per le cinque Regioni (e le due Province Autonome di Trento e Bolzano), in deroga alla disciplina costituzionale di diritto comune prevista per le restanti Regioni. E’ dunque nella ratio stessa dell’autonomia regionale speciale che si deroghino singole norme costituzionali ma non i principi supremi dell’ordinamento.

Un secondo esempio di norme a copertura costituzionale è offerto dal diritto comunitario: è noto che regolamenti e direttive adottati dal legislatore della Comunità Europea non solo hanno l’efficacia della fonte legislativa ordinaria senza necessità di un corrispondente ordine di esecuzione contenuto in una legge ad hoc del Parlamento ma altresì determinano l’inapplicabilità della fonte ordinaria interna successiva nel tempo. Il conferimento di questa efficacia normativa e la garanzia costituzionale del primato del diritto comunitario sul diritto interno, in deroga all’attribuzione della funzione legislativa alle Camere (art. 70 Cost.) e alle Regioni (art. 116 per le autonomie speciali e art. 117 per le autonomie ordinarie) in tanto sono legittimi in quanto conformi all’art. 11 Cost., secondo il quale l’ordinamento italiano “consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento  che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni”: i principi supremi dell’ordinamento costituzionale continuano però a essere un limite all’efficacia e al primato del diritto comunitario (teoria dei controlimiti interni contrapposta alla teoria della Corte Europea di Giustizia, secondo la quale il primato del diritto comunitario s’impone anche a tutte le norme costituzionali degli ordinamenti degli Stati membri).

Un terzo esempio di norme a copertura costituzionale si presenta con le norme concordatarie, ossia le norme che, attraverso il metodo pattizio costituzionalizzato dall’art. 7 Cost., disciplinano i rapporti fra lo Stato italiano e la Chiesa cattolica. In virtù di quella disposizione, la giurisprudenza della Corte costituzionale ha riconosciuto la legittimità di singole deroghe al diritto costituzionale comune ma non ai principi supremi dell’ordinamento.

Come è dato notare, l’individuazione in via di interpretazione sistematica della Costituzione della categoria di norme a copertura costituzionale derogatorie è conseguenza della previa identificazione di un nucleo inderogabile della Costituzione consistente nei principi supremi dell’ordinamento costituzionale.

La seconda conseguenza dell’individuazione di una gerarchia infracostituzionale di norme, che  già è stata identificata con la tecnica del bilanciamento dei valori o del bilanciamento degli interessi, si configura invece diversamente: in questa ipotesi, la Corte si trova di fronte ad un conflitto fra due norme costituzionali che, nella singola fattispecie sottoposta al suo giudizio, non può garantire con la medesima forza (si pensi al contrasto, ad esempio, fra libertà di cronaca (art. 21 Cost.) e diritto individuale alla riservatezza [o alla autodeterminazione informativa o alla corretta rappresentazione esterna di sé], ricavato implicitamente come bene giuridico costituzionalmente tutelato dall’art. 2 Cost. in concorso anche con altre disposizioni costituzionali; ovvero si pensi al contrasto fra diritto a prestazioni sanitarie aggiuntive, ricavabile dal più ampio diritto costituzionale alla salute (art. 32 Cost.), e principio di parità di bilancio (art. 81), anch’esso bene costituzionalmente protetto). In questi casi, la Corte si trova a dover privilegiare, per risolvere il singolo giudizio sulla legittimità costituzionale di una legge, uno dei due valori o interessi che pure sono entrambi costituzionalmente tutelati - e pertanto sono formalmente equiordinati - ma vengono materialmente “gerachicizzati”, anche se non via permanente ma solo nella circostanza concreta (sicché sembra più corretto inquadrare questa tecnica di giudizio nel contesto concettuale della rottura (più che della deroga) costituzionale).

Aggiornato al 24 ottobre 2001

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